• 0 رای - 0 میانگین
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
قضاء بر غایب
#1
جلسه صد و سی و هفتم
۱۷ خرداد ۱۴۰۰
مساله بعدی که در کلام مرحوم آقای خویی مطرح شده است که ذکر آن در اینجا هیچ مناسبتی وجود ندارد بحث نقض حکم حاکم است و ما قبلا این بحث را به صورت مفصل بیان کرده‌ایم و از تکرار آن خودداری می‌کنیم.
مرحوم آقای خویی بعد از این، مساله قضای بر غایب را مطرح کرده‌اند. این مساله در کلمات برخی علماء به مناسبت بحث از نیاز به انضمام قسم به بینه در موارد ادعای بر غایب مطرح شده است. اما محقق کنی با اینکه در این مساله به بحث نیاز به انضمام قسم به بینه اشاره کرده‌اند اما باقی مباحث مرتبط با قضای بر غایب را در جای مناسب خودش مطرح کرده است.
این بحث در حقیقت از توابع بحث از شرایط مدعی علیه است. آیا جواز حکم قاضی بر حضور مدعی علیه متوقف است؟ یا اینکه قاضی می‌تواند در صورت تمامیت ضوابط اثباتی به نفع مدعی حکم کند حتی اگر مدعی علیه حضور نداشته باشد؟
مرحوم محقق کنی سه مساله را در ذیل این بحث مطرح کرده‌اند چون غائب یا مدعی است یا مدعی علیه است و یا مدعی به است.
آنچه مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند قضای علی الغائب است یعنی جایی که غایب مدعی علیه باشد. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در صورتی که مدعی برای اثبات ادعایش بینه اقامه کند به حضور مدعی علیه نیاز نیست و قاضی بر اساس بینه به نفع مدعی حکم می‌کند و بلکه حقی را که به نفع مدعی حکم شده است از اموال غایب استیفاء می‌کند حتی اگر به فروش مال غایب باشد و البته از مدعی کفیل می‌گیرند تا اگر مدعی علیه بعد که حاضر شد، توانست برائت خودش را اثبات کند، برای برگشت آنچه مدعی از اموال او اخذ کرده است ضمانتی وجود داشته باشد.
در این موارد با حکم قاضی، دعوی مختوم نمی‌شود به این معنا که مدعی علیه می‌تواند آن ادعا را پیگیری کند و مثل موارد اثبات ادعا با نکول یا یمین مردود نیست که بعد از حکم قاضی، مدعی علیه نمی‌تواند مساله را پیگیری کند.
مرحوم آقای خویی برای اثبات جواز قضاء بر غایب به صحیحه جمیل تمسک کرده‌اند.
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: الْغَائِبُ يُقْضَى عَنْهُ إِذَا قَامَتِ الْبَيِّنَةُ عَلَيْهِ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ إِذَا لَمْ يَكُنْ مَلِيّا (الکافی، جلد ۵ صفحه ۱۰۲)
مرحوم شیخ در تهذیب این روایت را با همین سند نقل کرده‌اند (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۹۱) و به سند دیگری هم نقل کرده‌اند:
ابی القاسم جعفر بن محمد عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ نَهِيكٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ جَمَاعَةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْهُمَا ع قَالا (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۹۶)
عنوان بعد از جمیل، چه جماعة من اصحابنا باشد یا محمد بن مسلم باشد سند روایت معتبر است.
ایشان به روایت
عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنِ السِّنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي الْبَخْتَرِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ: لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ. (وسائل الشیعة، جلد ۲۷ صفحه ۲۹۶)
به عنوان معارض اشاره کرده‌اند و گفته‌اند اولا این روایت از نظر سندی ضعیف است علاوه که روایت جمیل اخص از آن است.
در روایت جمیل کفیل مشروط به فرضی است که مدعی ثروتمند نباشد اما مرحوم آقای خویی این قید را ذکر نکرده‌اند.
هم چنین ایشان جواز قضای غیابی را مشروط دانسته‌اند به اینکه احضار مدعی علیه فعلا ممکن نباشد در حالی که این قید در روایت نیامده است و مشهور هم این قید را قبول ندارند.
تحقیق این مساله به بحث مفصل‌تر از آنچه در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است نیاز دارد که ما این بحث را در ضمن عده‌ای از مسائل پی خواهیم گرفت.
اول: غایب کیست؟ آیا خصوص مسافر است؟ اگر منظور مسافر است آیا سفر شرعی معتبر است؟ آیا خصوص کسی است که هشت فرسخ برود؟ یا مسافت تلفیقی هم محسوب است؟ و ... عنوانی که در کلمات اصحاب ما ذکر شده است «غایب» است و این عنوان شامل همه این موارد است.
اما آیا کسی که در شهر حضور دارد اما از مجلس حکم غایب است هم مشمول این حکم است؟
محقق کنی گفته‌اند روایت جمیل شامل کسی که در شهر حضور دارد نیست چون هر چند در روایت لفظ غایب مذکور است و این لفظ حتی اگر اطلاق هم داشته باشد (که از نظر ایشان ندارد و ایشان معتقدند این لفظ در عرف عرب به کسی اطلاق می‌شود که در شهر حضور نداشته باشد) اما تعبیر «وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ» موجب می‌شود این لفظ کسی را که در شهر است و از مجلس قضاء غایب است شامل نشود چون این تعبیر نشانه عدم حضور او در شهر است.
اگر تنها دلیل همین روایت جمیل بود شاید برای کلام ایشان وجهی متصور بود اما عجیب این است که خود ایشان روایت دیگری را هم به عنوان دلیل ذکر کرده‌اند که آن روایت اختصاصی به غایب از شهر ندارد و توضیح آن خواهد آمد.
آفــلایــن
  پاسخ
#2
جلسه صد و سی و هشتم
۱۸ خرداد ۱۴۰۰
نکته‌ای که در مورد مساله قضای بر غایب باید دقت کرد این است که آنچه علماء به آن معتقدند بلکه حتی بر آن اجماع هم ادعا شده است مساله‌ای است که بعید است الان در هیچ جای دنیا به آن عمل شود و آن اینکه اگر مدعی بر کسی که در شهر حضور ندارد ادعایی بکند و شاهد هم داشته باشد، قاضی می‌تواند بدون اطلاع به مدعی علیه یا صبر برای بازگشت آن، به نفع مدعی حکم کند و اموال مدعی علیه را بفروشد و حق مدعی را بدهد! در حالی که الان هر چه باشد حداقل این است که برای مدعی علیه احضاریه ارسال می‌کنند و مهلتی را برای حضور در دادگاه در نظر می‌گیرند.
خلاصه آنچه در کلمات علماء به آن فتوا داده شده است امر ساده و سهلی نیست.
در هر حال گفتیم از نظر علماء لفظ غایب شامل هر کسی می‌شود که در شهر حضور ندارد فرقی ندارد مسافر شرعی باشد یا نباشد و متمکن از حضور باشد یا نباشد و ... تنها به مرحوم یحیی بن سعید نسبت داده شده است که ایشان مسافت شرعی را شرط می‌داند.
اما اگر مدعی علیه در شهر حاضر باشد ولی در مجلس قضاء حاضر نباشد باز هم مشهور به جواز قضاء بر او معتقدند فقط مرحوم شیخ و شهید گفته‌اند اگر متمکن از حضور در مجلس قضاء نیست قضاء بر او نافذ است ولی اگر متمکن از حضور در مجلس باشد قضاء بر او نافذ نیست.
در حقیقت از نظر مشهور قاضی در صورتی باید از مدعی علیه جواب مطالبه کند که مدعی علیه در مجلس قضاء حاضر باشد و گرنه قاضی نسبت به او وظیفه‌ای ندارد.
در هر حال باید ابتداء ادله را مورد بررسی قرار بدهیم.
اولین دلیل ادعای اجماع است. جواز قضای بر غایب از شهر اجماعی است و کسی که حاضر در شهر است ولی از مجلس قضاء غایب است مشهور به جواز قضاء معتقدند.
اما این اجماع ارزشی ندارد چون مبتنی بر نصوص موجود در مساله است و اجماع تعبدی کاشف از نظر معصوم علیه السلام نیست.
دلیل دوم استدلال به عمومات ادله قضاء است از جمله اطلاقات و عمومات حکم به حق و عدل و «بما انزل الله» و اطلاقات ادله جواز قضا بر اساس بینه و اطلاقات ادله سماع دعوی که در آنها آمده است دعوای مدعی مسموع است چه مدعی علیه حاضر باشد و چه نباشد.
به نظر ما این استدلال هم ناتمام است. اطلاقات ادله قضاء به حق و عدل و ... در مقام بیان شرایط نفوذ قضاء نیستند. این ادله بر اینکه حکم با عدم حضور مدعی علیه هم حق و عدل است. این استدلال شبیه به این است که کسی برای قضای بر اساس بینه به این اطلاقات تمسک کند!
اطلاقات ادله جواز قضاء به بینه هم چنین دلالتی ندارند. مفاد آن ادله این است که بینه حجت کامل است و به قسم مدعی نیازی نیست اما آیا از آن ادله استفاده می‌شود قضاء بر اساس بینه نافذ است و هیچ شرط دیگری ندارد؟ حتی اگر قاضی فاسق بود؟ حتی اگر مدعی علیه حاضر نبود؟ این ادله در مقام بیان حجت اثبات ادعای مدعی است نه اینکه قضاء هیچ شرط دیگری ندارد. این ادله نسبت به این شرایط قضاء اطلاق ندارند نه اینکه اطلاق دارند ولی در مقام بیان نیستند. اطلاق ادله حجیت بینه فقط به این است که بینه نافذ است و هیچ ضمیمه‌ای نمی‌خواهد اما آیا می‌توان از این اطلاقات استفاده کرد که قضای زن هم نافذ است؟!
اطلاقات ادله سماع دعوی هم همین طور است. مفاد این ادله این است که دعوی مسموع است و از قبیل دعوای غیر بالغ نیست اما اینکه شرایط اثبات آن چیست؟ آیا باید مدعی علیه هم حاضر باشد؟ آیا معنای سماع دعوی این است که قاضی لازم نیست از مدعی علیه جواب مطالبه کند؟!
آفــلایــن
  پاسخ
#3
جلسه صد و سی و نهم
۱۹ خرداد ۱۴۰۰
بحث در مشروعیت قضاء بر غایب است. اصل و قاعده اولی عدم مشروعیت قضاء است و مشروعیت آن به دلیل نیاز دارد. به دو دلیل برای مشروعیت قضاء بر غایب اشاره کردیم و آنها را ناتمام دانستیم.
سومین دلیل تمسک به برخی روایات خاص است.
عمده روایتی که در این مقام مورد استدلال قرار گرفته است روایت جمیل است و برخی روایات دیگر که از طریق منابع شیعی نقل شده است. البته به برخی روایات منقول از اهل سنت هم تمسک شده است که دلالت یا سند آنها مورد اشکال است. مثلا روایتی که از اهل سنت منقول است که پیامبر وقتی موعدی را برای قضاء مشخص می‌کردند چنانچه یکی از آنها حاضر نمی‌شد، حضرت حکم می‌کردند و این یعنی قضاء بر غایب جایز است. این روایت را نمی‌شود با ضعف سند رد کرد چون بیان سیره و رویه پیامبر صلی الله علیه و آله است و در روایات ما هم رد نشده است. اما این روایت اگر چه بر جواز قضای بر غایب دلالت دارد اما با فرض اینکه مدعی علیه از ادعای مدعی مطلع شده و وقتی برای حضور تعیین شده است ولی حاضر نشده است در حالی که محل بحث ما همان طور که گفتیم این مورد نیست.
یا مثلا روایتی که در مورد شکایت همسر ابی سفیان پیامبر از نفقه ندادن نقل شده است که پیامبر به جواز برداشتن نفقه حکم کردند در حالی که ابوسفیان در آن زمان در شهر نبوده است. عدم دلالت این روایت هم روشن است چون اصلا مورد آن قضاء نیست بلکه بیان حکم اولی شارع در جواز تقاص است.
در حال اصلی‌ترین دلیل قائلین به جواز قضاء بر غایب روایت جمیل است که به اسانید مختلف نقل شده است.
مرحوم کلینی این روایت را به این صورت نقل کرده است:
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: الْغَائِبُ يُقْضَى عَلیْه إِذَا قَامَتِ الْبَيِّنَةُ عَلَيْهِ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ إِذَا لَمْ يَكُنْ مَلِيّا (الکافی، جلد ۵ صفحه ۱۰۲)
مرحوم شیخ در تهذیب این روایت را با همین سند نقل کرده‌اند اما با تفاوت در متن در کتاب دیون نقل کرده‌اند:
احمد بن محمد عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: الْغَائِبُ يُقْضَى عَنْهُ إِذَا قَامَتِ الْبَيِّنَةُ عَلَيْهِ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ وَ هُوَ عَنْهُ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ إِذَا لَمْ يَكُنْ مَلِيّا (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۹۱)
و عجیب است که مرحوم صاحب وسائل اصلا به این اختلاف نقل اشاره نکرده است! (وسائل الشیعة، جلد ۲۷ صفحه ۲۹۴)
مرحوم شیخ این روایت را به دو سند دیگر با تفاوت در متن در کتاب قضاء نقل کرده‌اند:
ابو القاسم جعفر بن محمد عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ نَهِيكٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ جَمَاعَةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْهُمَا ع قَالا الْغَائِبُ يُقْضَى عَلَيْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ دَيْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ قَالَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ.
ابوالقاسم جعفر بن محمد عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ‏ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ‏ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۹۶)
سند آخر صحیح است و همه راویان آن امامی هستند و توثیق صریح دارند هر چند باقی اسناد هم قابل تصحیح هستند.
ما در سال گذشته عرض کردیم که از نظر تمام این نقل‌ها یک روایت است نه اینکه روایات متعدد باشند. پس در نقل روایت واحد اختلاف وجود دارد و اصلی‌ترین نقطه‌ای که بحث بر آن متوقف است این است که در برخی از نقل‌ها «الْغَائِبُ يُقْضَى عَلیْه» است و در برخی از نقل‌ها «الْغَائِبُ يُقْضَى عَنْهُ» است و روشن است که تعبیر دوم با مساله قضاء بر غایب ارتباط ندارد بلکه مساله پرداخت دیون کسی است که غایب است که اگر این روایت نبود نمی‌شد دیون شخص غایب را اداء کرد چون ذمه او به کلی مشغول است و تعیین آن در اختیار خود او است و کسی دیگر نمی‌تواند تعیین کند (بله اگر کسی بوده که مفقود بوده و خبری از او نیست قیم او ولایت دارد) اما بر اساس این روایت کسی که غایب است هم دیونش پرداخت می‌شود. همین اختلاف در نقل باعث می‌شود که روایت صلاحیت استدلال نداشته باشد و نمی‌توان بر اساس آن مشروعیت قضاء بر غایب را اثبات کرد.
آفــلایــن
  پاسخ
#4
جلسه صد و چهلم
۲۲ خرداد ۱۴۰۰
سه وجه برای اثبات مشروعیت قضای بر غایب بیان شد که از نظر ما ناتمام بودند.
چهارمین دلیل در کلام محقق عراقی مذکور است و معتقدند بر اساس آن جواز قضای بر غایب علی القاعدة است و برای اثبات مشروعیت آن به اجماع یا اطلاقات ادله قضا و بینه و سماع دعوی و ... نیاز نیست.
ایشان می‌فرمایند بینه اماره است و بر اساس کاشفیت معتبر است و معنای جعل حجیت برای امارات، تتمیم کشف است بنابراین قضای بر اساس بینه جزو موارد قضای به علم است. نتیجه اینکه مبنای تتمیم کشف با مشروعیت قضاء بر غایب تلازم عقلی دارد. به عبارت دیگر برای اثبات مشروعیت قضای بر غایب بر اساس بینه به اطلاقات ادله قضاء به بینه نیاز نیست بلکه خود ادله حجیت بینه به ضمیمه ادله نفوذ قضاء به علم کافی است و نتیجه اینکه نفوذ قضاء بر غایب حکمی مطابق قاعده اولیه است.
ایشان در ادامه می‌فرمایند ممکن است گفته شود ادله حجیت بینه با اجماع و سیره تخصیص خورده است و نتیجه آن این است که بینه در جایی حجت است که حاکم ادعا را به اطلاع مدعی علیه رسانده باشد. همان طور که شارع استصحاب را در موارد ادعای بر خلاف الغاء کرده است به این معنا که برای منکر حق رد یمین قرار داده است، در اینجا هم ادعا می‌شود که شارع حجیت بینه را در موارد عدم اطلاع حاکم به مدعی علیه، الغاء کرده است و بینه در جایی حجت است که مدعی علیه اطلاع داشته باشد و با این حال دفاع نکند.
ایشان می‌فرمایند آن مقداری که بر این تخصیص دلیل وجود دارد موارد حضور مدعی علیه در شهر است یعنی در مواردی که مدعی علیه در شهر حاضر باشد، بر اساس اجماع و سیره، بینه فقط در فرض اطلاع به مدعی علیه حجت است اما در مورد غایب اجماع و سیره‌ای وجود ندارد بلکه مشهور در کلمات فقهاء جواز قضای بر غایب است.
در ادامه فرموده‌اند ممکن است ادعا شود هر چند قاعده اولیه مشروعیت قضاء بر غایب است اما این قاعده بر اساس ادله خاص نفی جواز قضاء بر غایب به قاعده ثانوی منقلب شده است که این قاعده ثانوی اخص از ادله حجیت بینه است در نتیجه مخصص آنها خواهد بود.
ایشان در جواب این ادعا فرموده‌اند اگر قاعده ثانوی وجود داشته باشد مخصص ادله بینه خواهد بود اما چنین قاعده ثانوی وجود ندارد چون ادله نفی جواز قضاء بر غایب مثل روایت ابوالبختری معرض عنه است علاوه که ضعف سندی هم دارد پس معتبر نیست و اگر هم معتبر بود معارض دارد (روایت جمیل) و نتیجه تعارض، تساقط است و بعد از تساقط، مرجع قاعده اولیه است که همان مشروعیت قضای بر غایب است.
تفاوت مرحوم عراقی با دیگران این است که دیگران قاعده اولی را عدم مشروعیت قضاء می‌دانند در نتیجه بعد از تعارض روایت ابوالبختری و جمیل، مرجع همان خواهد بود اما مرحوم عراقی قاعده اولیه را نفوذ قضاء بر غایب می‌دانند و بعد از تعارض آن دو روایت، نتیجه رجوع به قاعده اولیه، مشروعیت قضای بر غایب است.
ایشان در نهایت فرموده‌اند بر اساس آنچه گفته شد جواز قضای بر غایب نیازمند به هیچ دلیل خاصی نیست و اگر هم باشد نهایتا مؤید خواهد بود.
بر اساس آنچه مرحوم عراقی در این مساله بیان کرده‌اند می‌توان با تمسک به ادله حجیت بینه (نه ادله جواز قضاء به بینه) مشروعیت قضای زنان و بسیاری امور دیگر را هم اثبات کرد.
عرض ما این است که اقتضای اطلاق ادله حجیت بینه این است که بینه در باب قضاء هم حجت است نه اینکه در نفوذ قضاء امر دیگری هم شرط نیست. به عبارت دیگر اشتراط اموری در قاضی یا مدعی یا مدعی علیه یا ادعا مثل عدالت قاضی، حلال زاده بودن او، مرد بودنش، جزمی بودن ادعا  ... هیچ منافاتی با اطلاق ادله حجیت بینه ندارند و برای نفی این امور نمی‌توان به اطلاق ادله حجیت بینه تمسک کرد. اینکه دیگران غیر از مرحوم عراقی به چنین دلیلی تمسک نکرده‌اند به همین دلیل است که از نظر آنها ادله حجیت بینه در مقام الغای شروط نفوذ قضاء نیست.
بنابراین اطلاق ادله حجیت بینه مقتضی این است که بینه در باب قضاء هم حجت است همان طور که در سایر موارد حجت است اما اینکه نفوذ قضاء هیچ شرط دیگری ندارد اصلا به ادله حجیت بینه مرتبط نیست تا با اطلاق آن قابل نفی باشند.


ضمائم:
کلام مرحوم عراقی:
«الأمر الثاني» في بيان الحكم على الغائب، فنقول: أولا ان مقتضى الأصل و ان كان عدم ميزانية ما هو مشكوك الميزانية و عدم نفوذ الحكم الا ما خرج، و لكن إطلاق حجية دليل البينة لا قصور فيه بضميمة عموم «رجل قضى بالحق و هو يعلم» بعد البناء على استفادة تتميم الكشف من عموم دليل الحجية من مثل ذيل رواية مسعدة، بل و لو لا العمومات الحاصرة.
لكنا نقول بان مقتضى القاعدة ميزانية كل امارة يستفاد من دليلها تتميم كشفها عن الواقع، و عليه فلا نحتاج الى التمسك بمثل عموم «البينة على المدعى» و العمومات الحاصرة بنفسها لميزانية البينة في أمثال المقام، كي يرد عليه بمنع كونها في مقام البيان من حيث المورد، بل غاية الأمر استفادة الاختصاص في مرحلة الميزانية بالمدعى أو ميزان الفصل منحصر بالبينة و اليمين و السنة الماضية، و اما في أي مورد فلا يستفاد منها شي‌ء.
و بالجملة نقول: ان مقتضى الإطلاقات بالتقريب المزبور ميزانية البينة من المدعى و جواز الحكم على طبقها و لو قبل سؤال المدعي عليه و لو كان حاضرا في- المجلس فضلا عن كونه غائبا عنه أو عن البلد و ان كان دون المسافة فضلا عن ان يكون‌ بمقدارها، و لا ينافي ذلك أيضا كونه على حجته إذ هو كما بينا ينفى صغرى الحكم عن الميزان، لدعوى جرح شهوده أو يدعى الوفاء أو الإبراء و كل منهما لا ينافي أدلة حرمة الرد كي يدعى كونه على خلاف القاعدة أيضا نعم قد يظهر من الكلمات عدم نفوذ القضاء قبل السؤال عن الخصم الحاضر في المجلس المستلزم لعدم حجية البينة و ميزانيتها قبل الفحص عنه من المدعى الحاضر بل جعل في الجواهر هذه الصورة في سلك المسلمات ناسبا لها الى الدروس أيضا، فإن تمَّ فهو، فيكون الخارج عن تحت القاعدة هذه الصورة فقط دون غيرها.
نعم قد يستظهر من بعض الاخبار قلب هذه القاعدة رأسا الذي لازمه الاحتياج في جواز الحكم على الغائب الى اخبار خاصة و إلا فالأصل الثانوي يقتضي خلافه و ذلك مثل ما في رواية البختري: «لا يقضى على غائب» و في خبر آخر: «فلا تحكم لأحد الخصمين دون أن تسأل من الأخر» الى ان قال: «فما شككت في قضاء بعد ذلك» و في رواية العياشي: «فإذا أتاك الخصمان فلا تقض لواحد حتى تسمع الآخر فإنه أجدر ان تعلم الحق» و في رواية ابن مسلم: «إذا تقاضى إليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع من الآخر فإنك إذا فعلت ذلك تبين لك القضاء» الى غير ذلك من الروايات الظاهرة في وجوب الفحص عن حجة الخصم المعارضة لبينة المدعى أو النافي لحجته و بمثلها تقيد الإطلاقات السابقة ببعد الفحص المزبور.
و لكن الانصاف منع تمامية هذه الروايات لأن الأولى منها بإطلاقها معرض عنها، فمن المحتمل كونه لخلل في سندها مع إمكان حملها على نفى القضاء البتي قبال الحاضر في المجلس الذي لا يقضى عليه إلا بتا و لو من جهة السيرة أو الإجماع المستظهر من تسلمه في كلماتهم كما عرفت من الجواهر، و اما البقية فيمكن حملها أيضا على مثل هذا المعنى بملاحظة حضور المدعى عليه كما هو منصرف الأخبار، مع إمكان دعوى اشعار التعليلات على شدة الفحص لتحصيل الواقع مهما أمكن الذي هو مستحب جزما، و من المعلوم ان اقتران الكلام بمثل هذه التعليلات الصالحة للقرينية يمنع من انعقاد ظهور الكلام في وجوب الفحص.
و عليه فليس في البين ما يوجب قلب القاعدة الأولية ليؤخذ بها إلا في خصوص الحاضر في مجلس المرافعة للإجماع أو السيرة، و الا فيؤخذ بالقاعدة حتى في الحاضر في البلد فضلا عن غائبه و لو بمقدار دون المسافة من دون احتياج الى التشبث بالأخبار الخاصة كي يدعي انصرافها إلى الغائب عن البلد بقرينة قوله: «إذا قدم» إذ ذلك انما يتم بناء على عدم تمامية الإطلاقات الأولية. و مثل هذا المشي خلاف المشهور على المحكى في قضاء الشيخ العلامة الكنى أعلى اللّه درجته.
و بعد ما ذكرنا كله لا يحتاج في إثبات جواز القضاء على الحاضر في البلد الغائب عن المجلس الى التمسك بقصة أبي سفيان كي يورد عليه بإمكان كونه من باب الاذن من حيث الولاية لا بملاك فصل الخصومة.
(کتاب القضاء، صفحه ۱۰۰)
آفــلایــن
  پاسخ
#5
جلسه صد و چهل و یکم
۲۳ خرداد ۱۴۰۰
گفتیم یکی از ادله مشروعیت قضای بر غایب تمسک به اطلاقات است ما از این دلیل جواب دادیم و تذکر این نکته هم لازم است که اگر مراد از اطلاقات مثل روایت ابی خدیجه یا عمر بن حنظله یا آیه امر به رد به رسول در فرض تنازع باشد، موضوع آنها منازعه و مخاصمه است در حالی که در فرض قضای بر غایب، اصلا منازعه و مخاصمه‌ای اتفاق نیافتاده است چون اصلا مدعی علیه غایب است و مدعی طرح دعوی کرده است و بینه اقامه کرده است. یعنی موضوع مشروعیت قضای بر غایب از نظر فقهاء مخاصمه نیست بلکه طرح دعوی است و آن ادله چنین دلالتی ندارد.
برای تحقیق مساله قضای بر غایب چند جهت باید مورد بحث و بررسی قرار بگیرد:
مساله اول: چرا باید از این مساله بحث کرد؟ بحث از قضای بر غایب باید به لحاظ آثار مترتب بر آن باشد که چند اثر برای آن قابل تصور است:
اول: اثبات مشروعیت قضای بر غایب. یعنی احتمال دارد یکی از شرایط نفوذ قضاء، حضور مدعی علیه در دادگاه است و بر همین اساس هم مشهور معتقدند مدعی علیه اگر در شهر حاضر است قضای بدون حضور او مشروع نیست. بنابراین علماء که قضای بر غایب را مشروع می‌دانند در حقیقت در مقام بیان دفع توهم اشتراط حضور مدعی علیه در دادگاه هستند.
دوم: قضای بر غایب خصوصیاتی داشته باشد که در قضای بر حاضر آن آثار وجود ندارند. آثار قابل تصور عبارتند از:
الف) در موارد قضای بر غایب، اعطای حق مدعی فقط با کفالت جایز است بر خلاف قضای بر حاضر که در صورتی که مدعی حقش را اثبات کند، حقش را اخذ می‌کند و کفالت هم نیاز نیست.
این اثر در صورتی تمام است که روایت جمیل را بپذیریم و البته ما گفتیم دلالت این روایت بر قضای بر غایب تمام نیست.
ب) قضای بر غایب قابل اعتراض است بر خلاف قضای بر حاضر. از قانون آیین دادرسی مدنی همین مطلب قابل استفاده است و اینکه اگر رأی غیابی باشد مدعی علیه تا زمان مشخصی حق واخواهی دارد.
به نظر ما این اثر تمام نیست. چون در موارد حضور مدعی علیه هم جای پیگیری بعدی وجود دارد و لذا اگر حاکم بر اساس بینه به بدهکاری مدعی علیه حکم کند ولی مدعی علیه می‌تواند بعدا با بینه وفاء یا اسقاط دین را اثبات کند. اینکه در روایت جمیل ذکر شده بود که غایب هر وقت برگردد می‌تواند از خودش دفاع کند به این معنا نیست که حاضر چنین حقی ندارد بلکه برای بیان این است که قضای بر غایب موجب ظلم بر او نیست.
ج) در موارد قضای بر غایب، صرف طرح دعوی از طرف مدعی علیه موجب می‌شود اجرای حکم متوقف شود اما در مواردی که مدعی علیه حاضر است، صرف طرح دعوی برای توقف اجرای حکم کافی نیست بلکه پرونده دیگری است که در صورتی که بتواند ادعایش را اثبات کند جلوی حکم قبل را خواهد گرفت. این اثر هم از آیین دادرسی مدنی قابل استفاده است.
اما این اثر هم از ادله شرعی هم قابل استفاده نیست و مفاد اینکه «وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ» این است که اگر غایب برگردد و بتواند اثبات کند، حق را به او می‌دهند نه اینکه به مجرد طرح دعوی، جلوی اجرای حکم گرفته شود.
آفــلایــن
  پاسخ
#6
جلسه صد و چهل و دوم
۲۴ خرداد ۱۴۰۰
بحث در مساله قضای بر غایب است. گفتیم علت طرح این بحث ممکن است به خاطر نفی اشتراط حضور مدعی علیه باشد نه اینکه قضای بر غایب با قضای بر حاضر متفاوت باشد و ممکن است به خاطر تفاوت آثار قضای غایب و قضای حاضر باشد. از جمله این آثار به مساله اعطای حق مدعی با کفالت اشاره کردیم و گفتیم اگر روایت جمیل در این مساله قابل استدلال باشد، این اثر با آن قابل اثبات است.
به دو اثر دیگر هم اشاره کردیم که گفتیم این دو اثر اگر چه در قانون وجود دارند اما دلیل فقهی ندارند. یکی حق اعتراض و پیگیری فقط در موارد قضای بر غایب است و دیگری توقف اجرای حکم غیابی با صرف طرح دعوی از طرف مدعی علیه است.
د) ممکن است گفته شود اگر چه مطابق قاعده اولیه نقض حکم جایز نیست و موارد جواز نقض حکم نیاز به دلیل دارد مثل اینکه حاکم بر خلاف موازین قضا کرده باشد یا حاکم فاقد شروط معتبر بوده باشد اما در موارد قضای بر غایب، نقض حکم جایز است.
عرض ما این است که در این مساله هم بین حاضر و غایب تفاوتی نیست در مواردی که نقض حکم جایز است حکم نقض می‌شود چه مدعی علیه حاضر بوده باشد یا غایب و در مواردی که نقض جایز نیست باز هم بین آنها تفاوت نیست.
ه‍) اثری که در کلام شیخ انصاری به آن اشاره شده است و آن اینکه قضای بر غایب جزمی نیست بلکه معلق و مراعی به عدم اعتراض مدعی علیه غایب است ولی قضای بر حاضر جزمی و قطعی و غیر مراعی است. در نتیجه مشروعیت قضای بر غایب با قضای بر حاضر متفاوت است و اطلاقات ادله قضا بر نفوذ قضای جزمی دلالت دارند نه قضای مراعی و غیر جزمی.
به نظر ما در این اثر هم بین قضای بر حاضر و قاضی بر غایب تفاوتی نیست. حکم قاضی در هر دو مورد یکسان است و حکم فعلی و جزمی است، اگر هم تعلیق باشد در حکم شارع به تنفیذ است. بنابراین انشاء حکم مراعی نیست بلکه بقای نفوذ حکم قاضی مقید به عدم اقامه بینه توسط مدعی علیه است و در این جهت بین حکم حاضر و غایب هم تفاوتی نیست یعنی در جایی که حاضر بعدا بر ادای حق مدعی بینه اقامه کند، حکم سابق معلق می‌شود و نافذ نیست.
احتمالا مثل مرحوم شیخ خواسته‌اند این اثر را از ذیل روایت جمیل استفاده کنند و اینکه فقط غایب است که می‌تواند بعدا اقامه حجت کند و حاضر چنین حقی ندارد! در حالی که ما گفتیم حتی اگر روایت جمیل در مورد قضای بر غایب باشد مفاد آن چیزی بیش از دفع شبهه ظلم بر غایب نیست نه اینکه در آن خصوصیتی وجود دارد که در قضای بر حاضر وجود ندارد.
ز) در برخی کلمات (از جمله شیخ و دیگران) آمده است که حاکم ملزم به احضار مدعی علیه و اعلام دعوی به او است و غایب از این قاعده مستثنی است یعنی اگر مدعی علیه در شهر نباشد حاکم لازم نیست او را احضار کند.
از نظر ایشان یکی از حقوق مدعی این است که مدعی علیه به دادگاه احضار شود و بعد بحث کرده‌اند که این حق قبل از تحریر دعوی است یا بعد از آن؟ و بعد در مورد این بحث کرده‌اند که اگر مدعی علیه از اهل شرف و صیانات باشد آیا باز هم می‌توان او را احضار کرد؟ برخی گفته‌اند بله و به رفتار حضرت امیر المومنین علیه السلام تمسک کرده‌اند و برخی گفته‌اند در این موارد قاضی مدعی علیه را به دادگاه احضار نمی‌کند بلکه یا کسی را نزد او می‌فرستد یا او را به منزلش دعوت می‌کند و ... یا مثلا اگر مدعی علیه از زنان مستور و مخدره باشد قاضی او را به دادگاه احضار نمی‌کند ولی اگر از زنانی باشد که این طور نیستند به دادگاه احضار می‌شود. پس یکی از حقوق مدعی، احضار مدعی علیه است مگر در موارد قضای بر غایب که در این موارد مدعی حق ندارد از حاکم احضار او را مطالبه کند.
به نظر ما اصل ثبوت چنین حقی برای مدعی دلیل ندارد و حتی مثل مرحوم سید هم اعتراض کرده‌اند که مشروعیت و نفوذ قضای بر غایب با اینکه مدعی حق احضار مدعی علیه را داشته باشد ناسازگار است.
نتیجه اینکه تنها اثری در فرض مشروعیت قضای بر غایب قابل تصور است مساله دفع حق با کفالت است که آن هم بر دلالت روایت جمیل مترتب است و ما آن را قبول نکردیم.
به نظر ما مشروعیت قضای بر غایب مشکل است و ادله‌ای که اقامه شده بود همه ناتمام است. عناوینی مثل مخاصمه، منازعه، مشاجره، ممارات و ... حداقل بر اطلاع مدعی علیه متوقفند و بدون اطلاع مدعی علیه صدق چنین عناوینی مشکل است و لذا نمی‌توان از ادله‌ای که این عناوین در آنها موضوع نفوذ قضا قرار گرفته است مشروعیت قضاء بر غایب را استفاده کرد.
علاوه که قبلا گفتیم ادله قضاء ناظر به مشروعیت قضاء در فرضی هستند که منکری در بین باشد و لذا در مواردی که مدعی علیه حتی اگر حاضر هم باشد مقرّ باشد و منکر نباشد، مشروعیت قضاء دلیل ندارد و حکم حاکم معنا ندارد بلکه حاکم می‌تواند او را ملزم به ادای حق کند. و وقتی مدعی علیه حاضر نیست، انکار او هم معلوم نیست پس در موارد قضای بر غایب، شبهه مصداقیه مشروعیت قضاء است.
ممکن است گفته شود همان طور که قضای بر مدعی علیه حاضر که سکوت کرده است نافذ است باید قضای بر غایب هم نافذ باشد اما عرض ما این است که بر نفوذ قضای بر غایب دلیلی وجود ندارد و لذا احتیاط موکد این است که از قضای بر غایب اجتناب شود و انشاء حکم قضایی در موارد غیبت مدعی علیه، مشکل است و شبهه بدعت در آن وجود دارد.
لذا بعد از طرح دعوی، باید ادعا به اطلاع مدعی علیه برسد و اگر بعد از اطلاع از حضور در دادگاه و پاسخ خودداری کند،‌ در حقیقت منکر و مماطل است و می‌توان بر او حکم کرد.
بله اگر از فرد غایب هیچ اطلاعی نباشد و اینکه ندانند او کجاست، مطابق ادله ولایت فقیه، فقیه ولی او است و باید از طرف او و به مصلحت او اقدام کند.
مرحوم آقای خویی در مساله قضای بر غایب، قیدی ذکر کرده است که در کلمات دیگران نیامده است و آن اینکه ایشان گفته‌اند اگر احضار او امکان نداشته باشد بر او قضاء می‌شود و شاید علت آن همین نکات باشد. هر چند ایشان برای آن دلیلی ذکر نکرده‌اند بلکه فقط به روایت جمیل اشاره کرده‌اند که در روایت جمیل هم چنین چیزی وجود ندارد و اطلاق آن نافی این قید است.
چه بسا از کلام شیخ طوسی هم همین مساله قابل استفاده باشد. ایشان چند مساله قبل از بحث قضای بر غایب گفته‌اند:
«إذا ادعى رجل على غيره شيئا، و كان المستعدى عليه غائبا في ولاية الحاكم، في موضع ليس له فيه خليفة، و لا فيه من يصلح للحكم أن يجعل الحكم إليه فيه، فإنه يحضره إذا تحرر دعوى خصمه، قريبا كان أو بعيدا. و به قال الشافعي. و قال أبو يوسف: إن كان في مسافة منها إلى وطنه ليلة أحضره، و إلا لم يحضره. و قال قوم: إن كان على مسافة يوم و ليلة أحضره، و إلا تركه. و قال قوم: إن كان غائبا في مسافة لا تقصر فيها الصلاة أحضره، و إلا لم يحضره.
دليلنا: أن الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق، و حفظها، و ترك تضييعها. و لو قلنا لا يحضره ضاع الحق و بطل، لأنه لا يشاء أحد أن يأخذ مال أحد إلا أخذه، و جلس في موضع لا حاكم فيه، و ما أفضى إلى هذا بطل في نفسه.» (الخلاف، جلد ۶، صفحه ۲۳۵)
و در چند مساله بعد به مساله جواز قضای بر غایب اشاره کرده‌اند و شاید همین مطلب از کلام ایشان قابل استفاده باشد.
در هر حال به نظر ما اصل مشروعیت قضای بر غایب دلیل ندارد. هم چنین مفاد روایت ابوالبختری عدم جواز قضای بر غایب است اما این روایت ضعیف السند است. البته مرحوم محقق کنی از روایت این چنین تعبیر کرده‌اند: «الصحیح علی الظاهر المروی فی قرب الاسناد باسناده عن ابی البختری» که تعبیر عجیبی است اما بعید است ایشان بدون هیچ نکته‌ای این مطلب را فرموده باشند.
با قطع نظر از ضعف سند این روایت، گفته شده است نسبت بین آن و روایت جمیل عموم و خصوص مطلق است و روایت جمیل اخص است و نتیجه آن جواز قضای بر غایب بر اساس بینه است. این از عجایب است چون قضای بدون دلیل اثباتی در هیچ جا مشروع نیست و نمی‌توان روایت ابوالبختری را بر آن حمل کرد. بر همین اساس مثل مرحوم شیخ انصاری تلاش کرده‌اند این روایت را طور دیگری حمل کنند و اینکه مراد این است که بر غایب قضای جزمی نمی‌شود که اشکال آن هم بیان شد.
آفــلایــن
  پاسخ
#7
جلسه صد و چهل و سوم
۲۵ خرداد ۱۴۰۰
چند نکته در مساله قضای بر غایب باقی مانده است که باید به آنها اشاره کنیم:
اول: ما اصل مشروعیت قضای بر غایب را نپذیرفتیم اما حتی اگر بر مشروعیت آن هم دلیلی وجود داشت به معنای الغای شروط معتبر در باب قضا نیست و لذا اگر یکی از شروط قضاء این باشد که مساله به اطلاع مدعی علیه برسد، جواز قضاء بر غایب به معنای الغای آن شرط نیست.
مستفاد از ادله مشروعیت قضای بر غایب (اگر چنین دلیلی وجود داشته باشد) این است که در نفوذ قضاء حضور مدعی علیه شرط نیست نه اینکه شروط معتبر در باب قضاء در مورد قضای بر غایب ملغی شده‌اند. همان طور که از ادله صحت دعوای بر میت الغای سایر شروط استفاده نمی‌شود بلکه مفاد آن این است که شرط صحت دعوی حیات مدعی علیه نیست، از ادله مشروعیت قضای بر غایب هم چنین چیزی استفاده نمی‌شود بلکه مفاد آن فقط این است که از شروط صحت دعوی، حضور مدعی علیه نیست. لذا اینکه برخی فقهاء خواسته‌اند بر اساس روایت جمیل، شرطیت اطلاع به مدعی علیه را نفی کنند اشتباه است و این روایت اصلا در مقام الغای شرایط نیست و اطلاقی که نافی شروط قضاء باشد ندارد بلکه مفاد آن یک قضیه سلبیه است که در صحت قضاء، حضور مدعی علیه شرط نیست نه اینکه ابلاغ به او هم لازم نیست.
دوم: در روایت جمیل آمده است «وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى‏ حُجَّتِهِ‏ إِذَا قَدِمَ» و ما گفتیم مفاد آن این است که اگر غایب توانست ادعایش را اثبات کند حکم سابق نقض می‌شود و بعد هم گفتیم این به غایب هم اختصاص ندارد بلکه حاضر هم اگر بعدا بتواند اثبات کند که حق مدعی را اداء کرده است حکم سابق نقض می‌شود.
اما ممکن است بتوان از این روایت مطلبی را استفاده کرد که شاید قانون بر همان اساس چنین اثری را قائل شده است و شاید مراد شیخ انصاری هم همین باشد. ممکن است گفته شود مفاد این فقره این است که غایب اگر برگشت هر چه بگوید در ادامه همان مجلس قضای سابق است نه اینکه ادعای جدیدی باشد یعنی اگر مدعی علیه حاضر بود، قاضی نمی‌تواند به نفع مدعی حکم کند مگر اینکه حرف مدعی علیه را بشنود و حجت او را بررسی کند و اگر حجت او تمام باشد اصلا حق ندارد به نفع مدعی حکم کند نه اینکه به نفع مدعی حکم کند و بعد حجت مدعی علیه را بررسی کند. پس در موارد حضور مدعی علیه قاضی نمی‌تواند بدون بررسی حرف و حجت مدعی علیه به نفع مدعی حکم کند و مفاد این روایت این است که اگر مدعی علیه غایب باشد همان حق ادعا و احتجاجی را که اگر حاضر بود، داشت الان هم که غایب است بعد از برگشت دارد. پس همان طور که اگر مدعی علیه در دادگاه حاضر باشد به مجرد اینکه ادعا کند که من حق مدعی را اداء کرده‌ام حاکم حق ندارد به نفع مدعی حکم کند بلکه باید ادعای مدعی علیه را بررسی کند، حال که مدعی علیه غایب است به مجرد اینکه ادعا کند که من حق مدعی را اداء کرده‌ام اجرا و نفوذ حکم سابق متوقف می‌شود تا ادعای مدعی علیه بررسی شود.
اما اگر مدعی علیه حاضر باشد و در جلسه دادگاه چیزی نگوید، به نفع مدعی حکم می‌شود و اگر بعدا ادعا کند حق او را اداء کرده است حکم سابق متوقف نمی‌شود بلکه یک ادعای جدید است که اگر در دادگاه دیگری اثبات شد، مطابق آن حکم صادر می‌شود و حق او از مدعی سابق گرفته می‌شود.
این بیان را در کلمات کسی از علماء ندیدم اما آن را از بیان مرحوم شیخ انصاری در حکومت دلیل ادعای بر میت بر ادله قضاء الهام گرفته‌ام. مفاد این روایت این است که حقی را که مدعی علیه در صورت حضور داشت، الان که غایب است در زمان برگشت همان حق را دارد. پس حجت بعد از رجوع غایب، همان حجت حاضر در جلسه دادگاه است.
بعید نیست آنچه مرحوم آشتیانی از مرحوم شیخ در اینجا نقل کرده است که قضا مراعی است همین مراد شیخ بوده باشد ولی مقرر از رسیدن به عمق آن عاجز مانده است. مراد ایشان این نیست که حکم قاضی مراعی است بلکه مرادشان این است که دوام حکم قاضی مراعی به عدم ادعای مدعی علیه بعد از برگشت است و اگر مدعی علیه ادعا کند، حکم حاکم متوقف می‌شود.
بر این اساس می‌توان گفت قضای بر غایب (بر فرض تمامیت دلیل) دو اثر مترتب است یکی اینکه حق مدعی با کفالت به او داده می‌شود و دیگری اینکه اگر مدعی علیه برگردد و ادعا کند، جلوی نفوذ و اجرای حکم حاکم گرفته می‌شود.
مرحوم صاحب جواهر در ضمن بحث از حکم حاکم به طلاق زن بر اساس شهادت شهود و در فرض غیبت شوهر و رجوع بعضی از شهود از شهادت و انکار طلاق توسط همسر به مناسبت «الغائب علی حجته اذا قدم» را این طور معنا کرده‌اند: «معناه أن كل ما هو حجة له مع فرض عدم الحكم فهو باق عليها» (جواهر الکلام، جلد ۴۱، صفحه ۲۳۳) آنچه ایشان به عنوان معنای این جمله ذکر کرده‌اند شبیه به همین نکته‌ای است که ما عرض کردیم.
اما اینکه در قانون مهلت مشخصی برای آن در نظر گرفته شده است دلیل ندارد و مفاد روایت جمیل این است که غایب هر گاه برگردد حال اینکه چقدر طول بکشد در آن نیامده است.
سوم: از آنچه گفتیم روشن می‌شود که مساله جواز قضای بر غایب در حقیقت مربوط به شرایط حکم است نه شرایط سماع دعوی. حکم بر غایب نافذ است یعنی حضور مدعی علیه از شروط نفوذ حکم نیست نه اینکه حضور مدعی علیه از شروط سماع دعوی هست یا نه. پس مفاد روایت جمیل (بر فرض تمامیت) این است که حکم کردن قاضی به حضور مدعی علیه مشروط نیست.
اما اشتراط سماع دعوی به حضور مدعی علیه اصلا موجبی ندارد و توهم آن هم جا ندارد و سماع دعوی در غیبت مدعی علیه با لزوم اعلام آن به مدعی علیه منافات ندارد.
محقق کنی فرموده‌اند مساله اشتراط یا عدم اشتراط حضور مدعی علیه ممکن است به لحاظ مجلس دعوی یا مجلس اثبات یا مجلس حکم مطرح شود و لذا باید دید آنچه در روایت جمیل آمده است ناظر به نفی اشتراط حضور مدعی علیه در کدام از آنها ست.
به نظر ما از نظر فقهاء مساله قضای بر غایب به هیچ کدام از این سه مجلس مرتبط نیست. مفاد روایت جمیل این است که حضور مدعی علیه در حکم قاضی مدخلیت ندارد و تنها چیزی که متصور است روایت جمیل ناظر به آن باشد مساله لزوم و عدم لزوم اعلان دعوی به مدعی علیه است تا نتیجه این باشد که اعلان ادعا به مدعی علیه لازم است مگر در موارد قضای بر غایب. پس مفاد روایت جمیل در مقام الغای اشتراط اعلان دعوی به غایب است به این معنا که اگر مدعی علیه در شهر حاضر باشد حکم قاضی بدون اعلان به او نافذ نیست ولی اگر مدعی علیه غایب باشد حکم قاضی بدون اعلان به او هم نافذ است حتی اگر اعلان به او هم ممکن بوده باشد. پس مساله قضاء بر غایب از نظر فقهاء در حقیقت به این نکته برمی‌گردد که در موارد غیبت مدعی علیه، بدون اعلان به او، حکم می‌شود.
پس فقهاء این مساله را در حقیقت برای این نکته ذکر کرده‌اند که آنچه در فرض حضور مدعی علیه در شهر لازم است (وضعا) در فرض غیبت او لازم نیست. در نتیجه مقصود از جواز قضای بر غایب، عدم اشتراط اعلان دعوی به مدعی علیه در فرض غیبت است.
چهارم: مرحوم سید در ملحقات عروة یکی از آثار قضای بر غایب را این شمرده‌اند که قضای بر غایب قطعی نیست و حکم تمام نشده است و لذا مترافعین می‌توانند با رضایت یکدیگر در نزد قاضی دیگری طرح دعوی کنند یا در نزد همان قاضی مجددا مطرح کنند. عدم جواز نقض حکم حاکم در فرضی است که حکم تمام شده باشد و نقض نسبت به حکمی که تمام نشده است سالبه به انتفای موضوع است.
ما قبلا در بحث نقض حکم گفتیم، عدم جواز نقض حکم و طرح مجدد دعوی با رضایت طرفین دلیلی ندارد و طرفین می‌توانند با رضایت یکدیگر مجددا طرح دعوی کنند و اگر قاضی دوم، بر خلاف قاضی اول حکم کند بین آنها تعارض اتفاق می‌افتد و باید بر اساس مقبوله عمر بن حنظله عمل کنند.
اما با قطع نظر از مبنای ما، قید رضایت طرفین در کلام سید مطابق مبانی ایشان بی‌معنا ست چون اگر حکم قاضی در موارد قضای بر غایب ناتمام باشد و اصلا نقض در مورد آن صدق نکند طرح مجدد عوی باید جایز باشد چه طرفین راضی باشند یا نباشند و اگر حکم تمام شده است و نقض در مورد آن صدق می‌کند طرح مجدد دعوی جایز نیست چه طرفین راضی باشند یا نه.
آفــلایــن
  پاسخ
#8
جلسه صد و چهل و چهارم
۲۶ خرداد ۱۴۰۰
در بحث قضای بر غایب برخی تنبیهات مطرح شد و برخی نکات دیگر باقی مانده است.
پنجم: معنای غایب چیست؟ به چه کسی غایب گفته می‌شود؟ منظور از غایب در بحث مشروعیت قضای بر غایب کیست؟
آیا منظور غایب از شهر خودش است یعنی کسی که از شهر خودش غایب باشد به سفر شرعی یا غیر آن؟ که از یحیی بن سعید نقل شده است منظور کسی است که به مقدار مسافت شرعی موجب تقصیر نماز از شهر خودش خارج شده باشد و مشهور معتقدند مسافت شرعی لازم نیست.
یا اینکه منظور غایب از مجلس قضاء (مجلس دعوی و اثبات و حکم) است نه غایب از شهر خودش پس در حقیقت قضاء بر غایب یعنی قضای غیابی و قضایی که بدون حضور مدعی علیه شکل بگیرد تفاوتی ندارد مدعی علیه در شهر باشد یا نباشد.
به نظر می‌رسد مفاد روایت جمیل (اگر تمام باشد) است و منظور فقهاء هم همان است غایب از مجلس قضاء است نه کسی که در شهر حاضر نیست پس منظور قضای غیابی است یعنی قضای بدون حضور مدعی علیه و بدون اطلاع آن و به تبع بحث کرده‌اند که اگر مدعی علیه در شهر حاضر باشد اگر تمکن از حضور ندارد می‌تواند به صورت غیابی بر او حکم صادر کرد؟
به عبارت دیگر قضای غیابی دو صورت دارد یکی اینکه مدعی علیه در شهر حضور ندارد و دیگری اینکه مدعی علیه در شهر حاضر است اما در دادگاه حاضر نیست. آیا دلیل نفوذ قضای غیابی شامل فردی هم که در شهر حضور دارد ولی متمکن از حضور نیست می‌شود؟
این بحث مبتنی بر این است که ما قضای غیابی را خلاف قاعده بدانیم یا مطابق قاعده اولیه؟ اگر مثل مرحوم عراقی مقتضای قاعده اولیه را نفوذ قضای بر غایب دانستیم یعنی قاعده اولیه عدم اشتراط نفوذ قضاء به حضور مدعی علیه است و فقط موارد حضور مدعی علیه در شهر و امکان حضور او در دادگاه از آن استثناء شده است (به اجماع یا سیره)، در این صورت قضای بر کسی که در شهر حاضر است ولی تمکن از حضور ندارد نافذ است اما اگر مقتضای قاعده اولیه را عدم نفوذ قضای بر غایب بدانیم که موارد عدم حضور در شهر از آن استثناء شده است (یا چون معنای غایب همین است یا چون مراد از غایب در روایت جمیل به قرینه ذیل آن مسافر است) پس کسی که در شهر حاضر است ولی متمکن از حضور نیست مشمول ادله نفوذ قضای بر غایب نیست.
یا اینکه ممکن است گفته شود اصلا غایب خصوصیت ندارد و ملاک مشروعیت قضاء، تمکن از حضور است چه غایب از شهر و چه حاضر در آن. یعنی در مواردی که مدعی علیه متمکن از حضور است، نفوذ قضاء به حضور او مشروط است اما در مواردی که مدعی علیه متمکن از حضور نیست، نفوذ قضاء به حضور او مشروط نیست و قضای غیابی بر او جایز است.
اگر کسی از ادله این طور استظهار کند که منظور از غایب، غایب از مجلس قضاء است نه غایب از شهر، دلیل نفوذ شامل هر کسی است که متمکن از حضور نباشد و چه بسا گفته شود قضاء اصلا به حضور مدعی علیه مشروط نیست بلکه آنچه مهم است این است که آیا قضاء به اطلاع به مدعی علیه منوط است یا نه؟
مستفاد از عبارات مرحوم سید در ملحقات عروة این است که مشروعیت قضاء بر کسی که متمکن از حضور نیست بدون اعلان به او مشکل است.
به نظر ما قضاء بر کسی که متمکن از حضور نیست حتی با اعلان به او هم مشکل است مگر اینکه اعلان به او مستلزم تمکن او از دفاع هر چند به توکیل باشد.
در هر حال تمام این مباحث مبتنی بر این است که مراد از غایب در روایت جمیل کسی است که در شهر حاضر نباشد و بعد هم گفته شود کسی که در شهر حاضر است و تمکن از حضور ندارد در حکم غایب است و به نظر ما اگر دلیل بر مشروعیت قضاء بر غایب روایت جمیل باشد این روایت اصلا شامل حاضر در شهر نیست تا اعلان و عدم اعلان به او در جواز و عدم جواز قضاء تاثیری داشته باشد.
بنابراین اگر مشروعیت قضای بر غایب را بر اساس دلیل خاص قبول کنیم قضای بر کسی که در شهر حاضر است (چه متمکن از حضور باشد و چه نباشد) مشکل است و صرف اعلان تاثیری در حکم ندارد.
اما اگر مشروعیت قضای بر غایب را بر اساس قاعده اولیه پذیرفته باشیم قضای نافذ است و فقط موردی که مدعی علیه حاضر باشد و تمکن از حضور داشته باشد به خاطر اجماع یا سیره از آن استثناء شده است.
هفتم: آیا مشروعیت قضای بر غایب مختص به حقوق الناس است یا شامل حقوق الله هم هست؟ مشهور معتقدند قضای بر غایب فقط در موارد حقوق الناس نافذ است و در حدود الهی مشروع نیست چون روایت جمیل شامل موارد حدود الهی نیست و به امور مالی و حقوق الناس اختصاص دارد. علاوه حدود با شبهات متوقف می‌شوند و شک در شرطیت حضور برای ایجاد شبهه و توقف آن کافی است.
به نظر اگر کسی نفوذ قضای بر غایب را مطابق قاعده بداند بین حقوق ناس و حقوق الهی تفاوتی نیست و اگر نفوذ قضای بر غایب بر خلاف قاعده و بر اساس روایت جمیل باشد، فقره اول روایت جمیل اطلاق دارد و شامل حقوق الله و حقوق مردم است و با وجود دلیل به قاعده درأ حدود به شبهات نوبت نمی‌رسد.
ما اگر چه کلام مرحوم عراقی را در مساله حقوق الناس ناتمام دانستیم و نفوذ قضای بر غایب را خلاف قاعده حساب کردیم اما در حدود الهی کلام ایشان بعید نیست چون مقتضای عمومات و اطلاقات حدود الهی این است که با اقامه بینه یا سایر موازین، حد ثابت می‌شود چه فرد حاضر باشد یا غایب و در هیچ دلیلی این مطلب نیامده است که حکم به حدود مشروط به حضور مدعی علیه است.
بر همین اساس هم بحث از اینکه برخی امور مثل سرقت که هم جنبه حقوق الهی دارد و هم جنب حقوق مردم را دارد و اثبات حق الناس و عدم اثبات حق الله و بعد اشکال به اینکه علت آنها واحد است و جواب از آن که علت آنها واحد نیست یا امکان تفکیک بین علل شرعی و ...، بحث اشتباهی است.
هشتم: در روایت جمیل اعطای حق به مدعی به کفالت منوط شده است. آیا می‌توان به جای کفالت به قسم اکتفاء کرد؟ برخی گفته‌اند اخذ کفیل به ملاک احتیاط است و قسم همان فایده را دارد در مقابل هم گفته شده است سقوط کفالت به واسطه یمین موجبی ندارد و لزوم کفالت به ملاک نص است حتی اگر نکته‌ آن احتیاط باشد نه اینکه احتیاط چنین اقتضایی کرده است.
اما مساله اینکه در قضای بر غایب مدعی علاوه بر اقامه بینه باید قسم هم بخورد یا نه در مساله سابق بحث شد و ما گفتیم در موارد قضای بر غایب، یمین موجب ندارد.
نهم: در موارد قضای بر غایب کفیل در همه موارد لازم است؟ مرحوم سید گفته‌اند غرض از کفالت، اطمینان است پس اگر بدون آن هم اطمینان حاصل است کفیل لازم نیست.
این مطلب در کلمات علمای دیگر مذکور نیست و به نظر اعتقاد به آن هم مشکل است و خلاف مقتضای دلیل است. درست است که غرض اطمینان از عدم ضیاع حق مدعی علیه است اما علت لزوم کفالت روایت است و شاید شارع به خاطر آن غرض، کفالت را در همه جا لازم قرار داده باشد.
دهم: در روایت جمیل لزوم کفالت مقید شده بود به اینکه اگر «ملی» نباشد ولی به نظر ما این مطلب مشکل است چون این قید در روایتی است که جعفر بن محمد بن حکیم در آن وجود دارد و سند روایت ناتمام است و در روایتی که از نظر سندی معتبر بود چنین قیدی نداشت و لذا کفالت مطلقا لازم است.
یازدهم: منظور از کفیل چیست؟ آیا منظور کفالت اصطلاحی است یعنی کفالت بدن به این معنا که فرد متعهد به احضار مکفول باشد یا اینکه منظور از کفیل کسی است که ضامن مال باشد یعنی کسی که کفیل مال شده است و یا اینکه گفته شود اگر چه مراد کفالت بدن است اما اگر کسی دین را هم ضامن شود کافی است چون هدف از کفالت بدن مقدمه برای اخذ حق مدعی علیه است و این هدف با ضمانت دین هم حاصل است.
در هر حال وقتی مدعی علیه غایب است و به هیچ کدام رضایت نداده است کفالت و ضمانت خلاف اصل خواهد بود.
به نظر ما قدر متیقن ضمانت مال است ولی اگر مردد بین آنها باشیم از یک جهت از موارد علم اجمالی دائر بین متباینین است و لذا مقتضای قاعده این است که تصرف در اموال دیگری مشروط به هر دو امر است و از طرف دیگر از مواردی است که به کذب یکی از آنها هم علم داریم و امر دائر بین وجوب (ادای حق مدعی) و حرمت (تصرف در اموال دیگری) است و از موارد دوران بین محذورین است و احتیاط در آن ممکن نیست.
دوازدهم: آیا معیار کفیل واحد است یا اینکه مشروط به اخذ عده‌ای (حداقل سه نفر) است. آنچه در روایت آمده است «کفلاء» است و مقتضای قاعده این است که حداقل باید سه نفر کفیل بشوند ولی بر عدم اشتراط تعدد کفیل اجماع ادعاء شده است.
در هر حال ما مشروعیت قضای بر غایب را مشکل دانستیم اما اگر کسی آن را بر اساس روایت جمیل بپذیرد رفع ید از ظهور آن به مجرد ادعای اجماع ممکن نیست.
در اینجا بحث از قضای بر غایب تمام است و ادامه بحث سال آینده ان شاء الله.
آفــلایــن
  پاسخ


پرش به انجمن:


کاربران در حال بازدید این موضوع: 1 مهمان
نیرو گرفته از : My Bulletin Board | © 1380-1400
با پارسی سازی : مای بی بی ایران - Ver 5.6
طراحی قالب : delay
ترجمه و اصلاح پوسته : motorola30