جلسه ۱۳۰ – ۲۵ خرداد ۱۴۰۱
(مسأله ۵۴): إذا کان مال شخص فی ید غیره جاز له أخذه منه بدون إذنه، و أمّا إن کان دیناً فی ذمّته فإن کان المدّعى علیه معترفاً بذلک و باذلًا له فلا یجوز له أخذه من ماله بدون إذنه، و کذلک الحال إذا امتنع و کان امتناعه عن حقّ، کما إذا لم یعلم بثبوت مال له فی ذمّته، فعندئذٍ یترافعان عند الحاکم، و أمّا إذا کان امتناعه عن ظلم، سواء أ کان معترفاً به أم جاحداً، جاز لمن له الحقّ المقاصّه من أمواله، و الظاهر أنّه لا یتوقّف على إذن الحاکم الشرعی أو وکیله و إن کان تحصیل الإذن أحوط، و أحوط منه التوصّل فی أخذ حقّه إلى حکم الحاکم بالترافع عنده، و کذا تجوز المقاصّه من أمواله عوضاً عن ماله الشخصی إن لم یتمکّن من أخذه منه
فقهاء در کتاب قضاء به مناسبت به بحث تقاص اشاره کرده‌اند. بحث از تقاص گاهی در استحقاق عین است و گاهی در استحقاق دین. در فرض استحقاق عین، یک بحث از اخذ خود عین است و یک بحث از اخذ بدل آن.
اگر متعلق حق، عین باشد:
همه علماء به جواز اخذ خود عین معتقدند و استرداد آن به رضایت ذو الید منوط نیست و این اصلا محل بحث نیست. آنچه باید بحث شود که در کلام آقای خویی مذکور نیست جایی است که اخذ عین، مستلزم تصرف در اموال یا حقوق ذو الید یا شخص دیگری باشد. حق این است که در این مساله باید تفصیل داد. اگر ذو الید یا شخص ثالث کسی است که ممتنع از ادای عین نیست، تصرف در اموال یا حقوق او بدون رضایتش جایز نیست و البته روشن است این تاثیری در استحقاق مالک نسبت به عین مال خودش ندارد بلکه منظور این است که فرد مجاز به تصرف در اموال و حقوق دیگران نیست. اما اگر ذو الید یا شخص ثالث کسی است که ممتنع از ادای عین است، و استرداد عین متوقف بر تصرف در اموال یا حقوق او بدون رضایتش است، تصرف جایز است و اجازه از او لازم نیست حتی اگر تصرف مستلزم اتلاف مال بیشتری باشد. و این فرض اصلا از موارد تقاص نیست بلکه استرداد خود عین مملوک است اما در اگر استرداد خود عین ممکن نباشد بحث تقاص مطرح می‌شود.
توجه به این نکته لازم است که جواز تقاص حکمی بر خلاف قاعده است چون یا در فرضی است که شخص می‌خواهد مال دیگری از ذو الید را به جای عین مملوک خودش بردارد و یا می‌خواهد دینی را که بر ذمه مدیون مالک است که در حقیقت مالک جامع و کلی در ذمه او است بر برخی از اموال او تطبیق کند و استیفاء کند در حالی که تعین آن در اختیار بدهکار و مدیون است. پس تقاص چه در عین و چه در دین خلاف قاعده است و جواز آن نیازمند دلیل است.
در صورتی که استرداد خود عین ممکن نباشد، آیا تقاص از سایر اموال ذو الید جایز است؟ که بحث آن خواهد آمد.
اما اگر متعلق حق، دین باشد:
اگر مدیون به مقر و معترف به حق است و از ادای آن هم امتناعی ندارد، تقاص جایز نیست.
هم چنین اگر مدیون به حق ممتنع از پرداخت باشد تقاص جایز نیست. هم چنین اگر مدیون عالم به بدهکاری نیست و بر این اساس تارک ادای دین است باز هم تقاص جایز نیست و مرحوم آقای خویی گفته‌اند باید مساله را به حاکم ارجاع بدهند که البته قبلا هم گفتیم در صورتی که مدعی بینه نداشته باشد ارجاع مساله به حاکم هم تاثیری ندارد.
عمده دلیل عدم جواز تقاص در این مورد این است که ادله جواز تقاص اطلاقی که شامل این صورت باشد ندارند.
صورت دیگر جایی است که بدهکار به غیر حق ممتنع از پرداخت دین باشد چه اینکه مقر و معترف به اصل دین باشد یا منکر آن باشد. مرحوم آقای خویی گفته‌اند در هر دو صورت (اعتراف و انکار بدهکار) تقاص جایز است و در آن شکی نیست و نصوص هم فی الجمله بر آن دلالت دارند و آنچه باید مورد بحث قرار گیرد بعضی جهات مساله است از جمله:
اول: آیا مشروعیت تقاص منوط به عدم امکان استیفای حق با ترافع و ارجاع به دادگاه است؟ یا حتی در فرض امکان ارجاع مساله به دادگاه و گرفتن حق از آن طریق باز هم تقاص جایز است؟
دوم: آیا جواز تقاص منوط به اجازه و اذن حاکم شرع است؟ که البته روشن است منظور مرافعه و ارجاع مساله به دادگاه نیست بلکه مثل اشتراط اذن حاکم در استیفای قصاص است.
مرحوم آقای خویی در هر دو جهت تقاص را مطلقا جایز دانسته‌اند هر چند احتیاط رعایت آنها ست دلیل ایشان هم اطلاق روایات جواز تقاص است.
روایات متعددی در جواز قصاص وارد شده است که ما در اینجا به برخی از آنها اشاره می‌کنیم:
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی الْعَبَّاسِ الْبَقْبَاقِ أَنَّ شِهَاباً مَارَاهُ فِی رَجُلٍ ذَهَبَ لَهُ أَلْفُ دِرْهَمٍ وَ اسْتَوْدَعَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَلْفَ دِرْهَمٍ قَالَ أَبُو الْعَبَّاسِ فَقُلْتُ لَهُ خُذْهَا مَکَانَ الْأَلْفِ الَّذِی أَخَذَ مِنْکَ فَأَبَى شِهَابٌ قَالَ فَدَخَلَ شِهَابٌ عَلَى أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فَذَکَرَ لَهُ ذَلِکَ فَقَالَ أَمَّا أَنَا فَأُحِبُّ أَنْ تَأْخُذَ وَ تَحْلِفَ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۴۷)
در ذهن شهاب این بوده که تقاص از ودیعه جایز نیست و خیانت است و امام علیه السلام در جواب فرموده‌اند از ودیعه تقاص کن و بر انکار آن هم قسم جایز است. مراد از قسم، قسم از بر انکار ودیعه است در جایی که اصل دین ثابت بوده یا اثبات آن ممکن است، و گرنه روشن است که فرد اگر اصل دین را نتواند اثبات کند محکوم خواهد بود.
در این روایت از امام حکم مساله را سوال کرده است نه اینکه از امام به عنوان حاکم شرع اذن در تقاص گرفته باشد.
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ قَالَ: قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ لِی عَلَیْهِ دَرَاهِمُ فَجَحَدَنِی وَ حَلَفَ عَلَیْهَا أَ یَجُوزُ لِی إِنْ وَقَعَ لَهُ قِبَلِی دَرَاهِمُ أَنْ آخُذَ مِنْهُ بِقَدْرِ حَقِّی قَالَ فَقَالَ نَعَمْ وَ لَکِنْ لِهَذَا کَلَامٌ قُلْتُ وَ مَا هُوَ قَالَ تَقُولُ اللَّهُمَّ لَمْ آخُذْهُ ظُلْماً وَ لَا خِیَانَهً وَ إِنَّمَا أَخَذْتُهُ مَکَانَ مَالِیَ الَّذِی أَخَذَ مِنِّی لَمْ أَزْدَدْ شَیْئاً عَلَیْهِ.
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَهَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع نَحْوَهُ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۴۸)
قَدْ رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ زُرْبِیٍّ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ ع إِنِّی أُعَامِلُ قَوْماً فَرُبَّمَا أَرْسَلُوا إِلَیَّ فَأَخَذُوا مِنِّی الْجَارِیَهَ وَ الدَّابَّهَ فَذَهَبُوا بِهَا مِنِّی ثُمَّ یَدُورُ لَهُمُ الْمَالُ عِنْدِی فَآخُذُ مِنْهُ بِقَدْرِ مَا أَخَذُوا مِنِّی فَقَالَ خُذْ مِنْهُمْ بِقَدْرِ مَا أَخَذُوا مِنْکَ وَ لَا تَزِدْ عَلَیْهِ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۱۸۷)
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ زُرْبِیٍّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ مُوسَى ع إِنِّی أُخَالِطُ السُّلْطَانَ فَتَکُونُ عِنْدِیَ الْجَارِیَهُ فَیَأْخُذُونَهَا وَ الدَّابَّهُ الْفَارِهَهُ فَیَأْخُذُونَهَا ثُمَّ یَقَعُ لَهُمْ عِنْدِیَ الْمَالُ فَلِی أَنْ آخُذَهُ فَقَالَ خُذْ مِثْلَ ذَلِکَ وَ لَا تَزِدْ عَلَیْهِ شَیْئاً. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۷)
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَهَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ کَانَ لَهُ عَلَى رَجُلٍ مَالٌ فَجَحَدَهُ إِیَّاهُ وَ ذَهَبَ بِهِ ثُمَّ صَارَ بَعْدَ ذَلِکَ لِلرَّجُلِ الَّذِی ذُهِبَ بِمَالِهِ مَالٌ قِبَلَهُ أَ یَأْخُذُهُ مِنْهُ مَکَانَ مَالِهِ الَّذِی ذَهَبَ بِهِ مِنْهُ ذَلِکَ الرَّجُلُ قَالَ نَعَمْ وَ لَکِنْ لِهَذَا کَلَامٌ یَقُولُ اللَّهُمَّ إِنِّی آخُذُ هَذَا الْمَالَ مَکَانَ مَالِیَ الَّذِی أَخَذَهُ مِنِّی وَ إِنِّی لَمْ آخُذْ مَا أَخَذْتُ مِنْهُ خِیَانَهً وَ لَا ظُلْماً. (الکافی، ۵، صفحه ۹۸)
و روایات متعدد دیگر.
اطلاق این روایت به طور واضح دلالت می‌کند بر اینکه در جواز تقاص نه اذن حاکم شرط است و نه عدم امکان استیفاء حق با مرافعه و ارجاع مساله به دادگاه. و حمل این روایات بر اینکه راوی از امام به عنوان حاکم شرع مراجعه کرده و از ایشان اذن گرفته است علاوه که خلاف ظاهر است موجب سد باب اجتهاد و استنباط حکم از روایات خواهد بود.
سوم: در موارد استحقاق عین و عدم امکان استرداد آن، آیا تقاص از سایر اموال بدهکار جایز است؟ اطلاق برخی از این روایات (مثل روایت ابی العباس البقباق) و بلکه دلالت خاص برخی از آنها (مثل روایت داود بن زربی) بر جواز آن دلالت دارد.
جلسه ۱۳۱ – ۲۸ خرداد ۱۴۰۱
بحث در مشروعیت مقاصه بود. بنای عقلاء هم بر مشروعیت تقاص است و با وجود این بنای عقلایی و ادله لفظی متعددی که در مساله هست اجماع موجود در مساله، اجماع تعبدی نخواهد بود.
برای مشروعیت تقاص به برخی آیات قرآن استدلال شده است از جمله به:
فَمَنِ اعْتَدَى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَیْکُمْ (البقره ۱۹۴)
این آیه اگر چه بیشتر در بحث قصاص مورد استدلال قرار گرفته است اما اختصاص آن به بحث قصاص موجب ندارد.
وَ إِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ (النحل ۱۲۶) که اگر چه عقوبت بیشتر در مورد قصاص است اما تصویر آن در موارد مقاصه هم ممکن است.
و آیه وَ الْحُرُمَاتُ قِصَاصٌ (البقره ۱۹۴)
اما با وجود روایات متعددی که بر مشروعیت تقاص دلالت دارند علماء در اثبات اطلاق و دلالت این آیات معطل نشده‌اند.
در هر حال گفتیم بر اساس اطلاقات روایات، مقاصه به موارد دین اختصاص ندارد و در موارد عین هم ثابت است. هم چنین مشروط به عدم امکان ترافع در نزد حاکم نیست و مشروط به اذن حاکم هم نیست.
اما از مرحوم محقق در مختصر النافع نقل شده است که تقاص متوقف بر اذن از حاکم است. توجیه کلام ایشان این است که مقاصه در جایی است که صاحب حق به صورت طبیعی به حقش دسترسی ندارد و جواز مقاصه هم خلاف قاعده و اصل است و اگر در اشتراط آن به اذن شک کنیم مقتضای قاعده اشتراط جواز به اذن از حاکم است.
در کلام مرحوم سید هم برای اشتراط اذن به انصراف استدلال شده است.
اما به نظر ما حق همان است که گفتیم و اینکه اجازه از حاکم لازم نیست و دلیل آن هم اطلاقات ادله جواز و مشروعیت تقاص است. با وجود اذن شارع در تقاص، جایی برای اذن از حاکم نیست و انصراف هم ادعای بدون دلیل است. موضوع در ادله تقاص، ذهاب حق و عدم امکان استیفای حق است و این موضوع حتی در موارد امکان استیذان از حاکم و حتی در موارد وجود وکیل مفوض، محقق است و لذا تقاص مشروع است.
دلیلی که مرحوم آقای خویی برای اشتراط عدم امکان ترافع ذکر کرده‌اند تمسک به قدر متیقن است و بعد هم خودشان جواب داده‌اند که با وجود اطلاق در ادله تقاص، برای اقتصار به موارد قدر متیقن جایی نیست.
نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که گفتیم تقاص در جایی است که مدیون مقر و باذل نباشد اگر جایی مدیون مقر و باذل باشد تقاص جایز نیست حتی اگر دسترسی به او سخت باشد چون موضوع مذکور در ادله مشروعیت تقاص (مثل ذهاب حق یا انکار و جحود) در این موارد محقق نیست.
جهت چهارم فرضی است که مدیون به سختی حق را ادا می‌کند. یعنی سختی در دسترسی به او نیست بلکه به خاطر جهات دیگر استیفای حق سخت است.(مثل اخلاق بد یا بد دهنی یا شخصی است که به راحتی به حق تن نمی‌دهد و …). این فرض در کلام مرحوم آقای خویی مذکور نیست. از برخی کلمات استفاده می‌شود که در این موارد مقاصه جایز است به دلیل عسر و حرج اما به نظر ما این دلیل ناتمام است چون دلیل نفی عسر و حرج امتنانی است و مقاصه خلاف امتنان بر مدیون است. اما بر اساس اطلاقات ادله تقاص می‌توان مقاصه را در این مورد هم جایز دانست چون در این موارد ذهاب حق و انکار و جحود صدق می‌کند همان طور که در موارد عدم امکان دسترسی به او صدق می‌کند اما در مواردی که دسترسی به او سخت است اما او مقر و باذل است، ذهاب حق و حجود و انکار صدق نمی‌کند.
جهت پنجم در بحث تقاص فرضی است که مدیون معذور در ادای حق باشد که مرحوم آقای خویی گفتند تقاص در این موارد جایز نیست و برای آن به فرض جهل مدیون مثال زدند و گفتند مساله را باید به دادگاه ارجاع بدهند و ما گفتیم ارجاع مساله به دادگاه بر اساس نظر مشهور هم ارزشی ندارد چون نهایتا فرد باید بر نفی علم قسم بخورد.
وجه کلام آقای خویی هم روشن است چرا که تقاص در جایی است که مدیون جاحد و منکر و ظالم باشد و در این موارد این عناوین صادق نیست. مرحوم سید هم به همین نظر معتقد است اما از مرحوم نراقی نقل می‌کند که از نظر ایشان در این مورد تقاص مشروع است.
به نظر سه وجه برای کلام مرحوم نراقی قابل بیان است. یکی الغای خصوصیت از ادله مشروعیت تقاص است و اینکه در هر جایی که رسیدن به حق به صورت طبیعی ممکن نباشد تقاص جایز است و انکار و جحود خصوصیت ندارد ولی به نظر ما این دلیل ناتمام است و ممکن است ظلم و جحود خصوصیت داشته باشد.
دیگری تمسک به روایاتی که مفاد آنها «وَ لَا یَبْطُلُ حَقُّ مُسْلِمٍ» است. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۲) که در روایات متعدد بر موارد قتل هم تطبیق شده است. و از جمله حقوق افراد، اموال او است. مشروعیت تقاص اگر به این دلیل ثابت شود مشروط به جایی است که احقاق حق در تقاص منحصر باشد اما اگر راه دیگری برای احقاق حق باشد مثل ارجاع مساله به دادگاه یا امکان استیفای حق از بیت المال و احتساب زکات و … نمی‌توان بن مشروعیت تقاص ملتزم شد.
سومین دلیل تمسک به روایت اسحاق بن ابراهیم است.
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ مَهْزِیَارَ قَالَ أَخْبَرَنِی إِسْحَاقُ بْنُ إِبْرَاهِیمَ أَنَّ مُوسَى بْنَ عَبْدِ الْمَلِکِ کَتَبَ إِلَى أَبِی جَعْفَرٍ ع یَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ دَفَعَ إِلَیْهِ مَالًا لِیَصْرِفَهُ فِی بَعْضِ وُجُوهِ الْبِرِّ فَلَمْ یُمْکِنْهُ صَرْفُ ذَلِکَ الْمَالِ فِی الْوَجْهِ الَّذِی أَمَرَهُ بِهِ وَ قَدْ کَانَ لَهُ عَلَیْهِ مَالٌ بِقَدْرِ هَذَا الْمَالِ فَسَأَلَ هَلْ یَجُوزُ لِی أَنْ أَقْبِضَ مَالِی أَوْ أَرُدَّهُ عَلَیْهِ وَ أَقْتَضِیهِ فَکَتَبَ ع إِلَیْهِ اقْبِضْ مَالَکَ مِمَّا فِی یَدَیْکَ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۴۸)
سند روایت تا اسحاق بن ابراهیم خوب است. اسحاق بن ابراهیم توثیق صریح ندارد اما در مورد او مدحی وارد شده است که الحسن بن سعید بن حماد مولى علی بن الحسین کوفی أهوازی هو الذی أوصل علی بن مهزیار و إسحاق بن إبراهیم الحصینی (الحضینی) إلى الرضا علیه السلام حتى جرت الخدمه على أیدیهما.
روایت نسبت به فرضی که فرد فراموش کرده باشد و نسبت به ادا معذور هم باشد، اطلاق دارد و بر جواز تقاص دلالت دارد.
جلسه ۱۳۲ – ۲۹ خرداد ۱۴۰۱
بحث ما در این جهت بود که آیا تقاص منوط به انکار و حجد مدیون است؟ اختصاص اکثر روایات باب تقاص به فرض جحود و انکار مدیون و مخالفت تقاص با مقتضای قاعده همین را اقتضاء می‌کند اما اطلاق روایت اسحاق بن ابراهیم (اگر سند روایت تمام باشد) اقتضاء می‌کند که تقاص به فرض جحد و انکار مدیون اختصاص ندارد.
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ مَهْزِیَارَ قَالَ أَخْبَرَنِی إِسْحَاقُ بْنُ إِبْرَاهِیمَ أَنَّ مُوسَى بْنَ عَبْدِ الْمَلِکِ کَتَبَ إِلَى أَبِی جَعْفَرٍ ع یَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ دَفَعَ إِلَیْهِ مَالًا لِیَصْرِفَهُ فِی بَعْضِ وُجُوهِ الْبِرِّ فَلَمْ یُمْکِنْهُ صَرْفُ ذَلِکَ الْمَالِ فِی الْوَجْهِ الَّذِی أَمَرَهُ بِهِ وَ قَدْ کَانَ لَهُ عَلَیْهِ مَالٌ بِقَدْرِ هَذَا الْمَالِ فَسَأَلَ هَلْ یَجُوزُ لِی أَنْ أَقْبِضَ مَالِی أَوْ أَرُدَّهُ عَلَیْهِ وَ أَقْتَضِیهِ فَکَتَبَ ع إِلَیْهِ اقْبِضْ مَالَکَ مِمَّا فِی یَدَیْکَ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۴۸)
همان طور که مشخص است روایت به فرض جحود اختصاص ندارد و اطلاق دارد.
اگر این روایت تمام باشد بر اساس آن می‌توان تقاص را در موردی که طلبکار به خاطر حیاء و امثال آن نتواند مالش را بگیرد جایز دانست هر چند مشهور عدم جواز تقاص در این موارد است.
بلکه حتی اطلاق روایت شامل فرضی که فرد ظالم هم نیست و مقر و باذل هم باشد می‌شود اما بعید نیست اطلاق روایت از این فرض منصرف باشد.
جهت دیگری که در بحث تقاص مطرح است جواز و عدم جواز تقاص از غیر جنس دین است. مشهور بین فقهاء این است که تقاص از غیر جنس هم جایز است. مرحوم آقای خویی برای جواز آن به روایت داود بن زربی استدلال کرده است که در آن گفته است آنها جاریه یا دابه از من می‌گیرند و بعد مالی از آنها به دست من می‌افتد و امام علیه السلام تقاص را جایز دانسته‌اند و ظاهر کلام ایشان این است که دلیل جواز منحصر در روایت داود است. در حالی که مورد روایت داود عین است نه دین و بر فرض که دلالت آن بر دین هم بپذیریم اما اطلاق سایر روایات از این روایت واضح‌تر است. مثلا
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ حَدِیدٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ عَلَى الرَّجُلِ الدَّیْنُ فَیَجْحَدُهُ فَیَظْفَرُ مِنْ مَالِهِ بِقَدْرِ الَّذِی جَحَدَهُ أَ یَأْخُذُهُ وَ إِنْ لَمْ یَعْلَمِ الْجَاحِدُ بِذَلِکَ قَالَ نَعَمْ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۴۹)
که روشن است به فرض تقاص از دین اختصاص ندارد.
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَهَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ کَانَ لَهُ عَلَى رَجُلٍ مَالٌ فَجَحَدَهُ إِیَّاهُ وَ ذَهَبَ بِهِ ثُمَّ صَارَ بَعْدَ ذَلِکَ لِلرَّجُلِ الَّذِی ذُهِبَ بِمَالِهِ مَالٌ قِبَلَهُ أَ یَأْخُذُهُ مِنْهُ مَکَانَ مَالِهِ الَّذِی ذَهَبَ بِهِ مِنْهُ ذَلِکَ الرَّجُلُ قَالَ نَعَمْ وَ لَکِنْ لِهَذَا کَلَامٌ یَقُولُ اللَّهُمَّ إِنِّی آخُذُ هَذَا الْمَالَ مَکَانَ مَالِیَ الَّذِی أَخَذَهُ مِنِّی وَ إِنِّی لَمْ آخُذْ مَا أَخَذْتُ مِنْهُ خِیَانَهً وَ لَا ظُلْماً. (الکافی، جلد ۵، صفحه ۹۸)
این روایت هم اطلاق دارد.
علاوه که آنچه باعث شده است گفته شود بدهکار باید دین را از همان جنسی که مدیون است اداء کند رعایت حق طلبکار است و گرنه اگر طلبکار به غیر جنس راضی باشد در جواز ادای دین اشکالی نیست. در اینجا شارع حق بدهکار و رضایت او را در تعیین آنچه در ذمه‌اش هست بر اساس ادله جواز تقاص اسقاط کرده است و جواز اخذ از غیر جنس به خاطر رعایت حق طلبکار است.
جهت دیگری که در بحث تقاص باید به آن پرداخت مساله جواز و عدم جواز تقاص از ودیعه است. دو طایفه روایت در مساله تقاص از ودیعه وجود دارد که برخی از آنها بر جواز دلالت دارند و برخی بر عدم جواز دلالت دارند و یک طایفه هم روایاتی هستند که مطلق هستند و به اطلاق بر جواز تقاص دلالت دارند چه از ودیعه و چه غیر آن.
قبلا هم گفتیم جمع موضوعی بین دو طایفه وارد شده در مساله ودیعه ممکن نیست و باید بین آنها جمع حکمی کرد به اینکه روایات ناهی از تقاص بر کراهت حمل شوند و آقای خویی هم همین کار را کرده است هر چند ما قبلا به ایشان اشکال کردیم که ایشان بر اساس مبانی خودشان نمی‌توانند به این جمع ملتزم شوند که توضیح آن قبلا گذشت.
اینکه در روایت ابوالعباس البقباق امام تعبیر کرده‌اند «أَمَّا أَنَا فَأُحِبُّ أَنْ تَأْخُذَ» ممکن است بر اساس شرایط خاصی بوده که شهاب داشته که در آن شرایط تقاص از ودیعه حتی کراهت و حزازت هم نداشته است.
و بر فرض که بین این دو دسته نتوان جمع کرد بعد از تعارض و تساقط، مرجع اطلاقات است.
ممکن است گفته شود نسبت بین این اطلاقات و اطلاقات وجوب رد امانت، عموم و خصوص من وجه است و لذا در ودیعه که مورد اجتماع است تعارض دارند.
اما جواب این است که ادله جواز تقاص بر اطلاقات وجوب رد امانت حاکم هستند و با حکومت نسبت بین روایات لحاظ نمی‌شود.
جهت دیگر این است که آقای خویی گفته‌اند در مشروعیت تقاص، مباشرت لازم نیست و تقاص قابل توکیل است بلکه حتی تقاص توسط ولی هم جایز است یعنی ولی می‌تواند دین مولی علیه را از بدهکار تقاص کند.
ایشان برای جواز تقاص با وکالت این طور استدلال کرده‌اند که این تقاص به تسبیب است. آنچه باید دقت کرد این است که بین تقاص با توکیل و تقاص با تسبیب تفاوت است. تقاص عنوان قصدی است و در موارد تسبیب، فعل به سبب مستند است و اصلا قصد مسبب نقشی ندارد و لذا به مسبب مستند نیست اما در موارد توکیل این طور نیست و قصد وکیل معتبر است و لذا تقاص به وکیل هم مستند است. به عبارت دیگر عنوان تقاص با فعل و قصد وکیل محقق می‌شود بر خلاف موارد تسبیب که تقاص به فعل و قصد خود سبب محقق می‌شود. فعل وکیل، فعل مشترکی است که قابل صرف در وجوه مختلف را دارد و تعین آن به قصد وکیل محقق می‌شود اما در موارد تسبیب این طور نیست.
شاید منظور ایشان از تسبیب همان معنای توکیل اصطلاحی باشد هر چند تسبیب به دقت غیر از توکیل است.
در هر حال همان طور که بارها گفته‌ایم مشروعیت فعل وکیل به دلیل خاص نیاز ندارد بلکه اطلاقات دال بر صحت فعل برای تصحیح فعل وکیل کافی است چون فعل به موکل هم مستند است. بر همین اساس اطلاق دلیل مشروعیت تقاص همان طور که بر مشروعیت تقاص مباشری دلالت دارد بر مشروعیت تقاص موکل به وکالت هم دلالت دارد. اخذ وکیل، اخذ موکل است همان طور که قبض وکیل، قبض موکل است و بیع وکیل، بیع موکل است. تقاص وکیل هم تقاص موکل است و لذا به دلیل خاص نیاز ندارد.
اما تقاص توسط ولی به دلیل خاص نیاز دارد و اطلاقات ادله تقاص همه به فرض تقاص مالک اختصاص دارند و ولی مالک نیست و لذا بر مشروعیت تقاص ولی دلالت ندارند. اگر ادله ولایت اطلاقی داشته باشند که شامل این مورد باشد می‌توان بر اساس آن مشروعیت تقاص توسط ولی را اثبات کرد که بر اساس دو روایت محمد بن مسلم و عبید بن زراره که ما قبلا ذکر کردیم که مفاد آنها ولایت ولی بر امر صبی بود می‌توان این اطلاق را تصور کرد چرا که تقاص حتما امر صبی است و بر اساس آن روایات ولی باید متولی آن شود.
در کلمات فقهاء بر جواز مشروعیت تقاص توسط ولی، مشروعیت تقاص زکات یا خمس توسط حاکم مترتب شده است. به نظر ما جواز تقاص خمس و زکات از اموال بدهکاران توسط حاکم خالی از اشکال نیست چون ادله تقاص همه در مورد بدهکاری‌های شخصی است اما استفاده جواز تقاص بدهکاری‌های غیر شخصی مثل خمس و زکات از این روایات به الغای خصوصیت نیاز دارد که بر علم به عدم فرق مبتنی است و چنین علمی وجود ندارد خصوصا که در خمس و زکات قصد قربت معتبر است و جواز اکراه به پرداخت زکات با قصد قربت منافات ندارد اما در فرض تقاص قصد قربت وجود ندارد. هم چنین در موارد تقاص پرداخت دین به مقاص منه مستند نیست و در موارد امر (مثل خمس و زکات) استناد به پرداخت کننده لازم است و گرنه سقوط امر وجهی ندارد.
علاوه که اطلاقات ادله ولایت هم شامل این مورد نیست چون آنچه در آن روایات مذکور بود این بود که ولی متولی امر مولی علیه است و حاکم، کار فقیر یا سایر مستحقین را انجام نمی‌دهد.
علاوه که مساله تقاص از دین نیز بحثی دارد که الان فرصت طرح آن نیست و ان شاء الله در سال آینده به آن و برخی مسائل دیگر مرتبط با تقاص خواهیم پرداخت.