سکوت مدعی علیه

جلسه ۹۳ – ۲۸ بهمن ۱۳۹۹

بحث به فرض سوم رسیده است. بعد از طرح دعوی توسط مدعی، مدعی علیه یا به حق مدعی اقرار می‌کند یا اقرار می‌کند و یا سکوت می‌کند.
حکم فرض اقرار و انکار او گذشت و البته فرض نکول منکر از قسم باقی مانده است که جا داشت مرحوم آقای خویی در همین جا بحث می‌کردند. مساله بعدی که در کلام ایشان مطرح شده است فرض سکوت مدعی علیه است.
در فرض سکوت مدعی علیه، دو فرض قابل تصور است:
گاهی مدعی از مدعی علیه قسم مطالبه می‌کند در این صورت حاکم مدعی علیه را به قسم ملزم می‌کند به این معنا که تخلص مدعی علیه از حق ادعایی، منوط به قسم خوردن است و اگر قسم بخورد حق مدعی ساقط می‌شود.
اما اگر مدعی علیه قسم نخورد، گاهی مدعی قسم مطالبه نکرده است که در این صورت مدعی علیه وظیفه‌ای ندارد و گاهی مدعی قسم مطالبه کرده است و مدعی علیه سکوت کرده و قسم نمی‌خورد، مرحوم آقای خویی گفته‌اند حاکم رد یمین به مدعی می‌کند و مدعی اگر قسم بخورد حق او ثابت می‌شود.
ایشان در مسائل بعد هم گفته‌اند اگر منکر قسم نخورد و رد یمین به مدعی هم نکند، حاکم قسم را به مدعی رد می‌کند و اگر مدعی قسم بخورد حق او ثابت می‌شود.
پس ایشان قسم نخوردن مدعی علیه را موجب اثبات حق مدعی نمی‌دانند و چه مدعی علیه سکوت کند و چه انکار کند ولی نه قسم بخورد و نه رد یمین به مدعی کند،‌ حاکم رد یمین به مدعی می‌کند و ثبوت حق مدعی متوقف بر قسم او است.
فرضی که مدعی علیه، رد یمین بر مدعی کند همه علماء قبول دارند اثبات حق مدعی متوقف بر قسم او است و اگر قسم نخورد حقش ساقط است اما در فرضی که مدعی علیه نه خودش قسم بخورد و نه رد یمین به مدعی کند، در بین علماء اختلاف نظر وجود دارد و عده‌ای معتقدند نکول او برای اثبات حق مدعی کافی است و مشهور معتقدند در این فرض حاکم رد یمین به مدعی می‌کند و مدعی برای اثبات حقش باید قسم بخورد و مرحوم آقای خویی هم در فرض انکار و هم در فرض سکوت مدعی علیه، به قول دوم و رد یمین به مدعی توسط حاکم معتقد شده‌اند.
آنچه فعلا محل بحث ما ست سکوت مدعی علیه است و فرض نکول او از قسم و رد یمین به مدعی بعدا خواهد آمد.
مشهور در فرض سکوت مدعی علیه، معتقدند حاکم او را حبس می‌کند تا سکوتش را بشکند و یا اقرار کند یا انکار کند و این فتوای مشهور در حالی است که مساله حبس در هیچ روایتی نیامده است. البته فتوای مشهور در جایی است که سکوتش به خاطر عذر نباشد ولی اگر عذری داشته باشد مثل اینکه ناشنوا ست و … تفهیم او را لازم دانسته‌اند اما اگر سکوت او به خاطر عذر نباشد، مشهور به حبس او معتقد شده‌اند چون جواب را تکلیفا واجب می‌دانند و اصلا علت حبس او را همین سرپیچی از وظیفه واجب می‌دانند. البته در کلام علماء تعبیر شده است به اینکه از روی عناد سکوت کند اما این تعبیر صحیح نیست چون سکوت گاهی به خاطر عذری مثل ناشنوایی نیست و از روی عناد هم نیست اما راه نجات خودش را در سکوت دیده است مثل اینکه مدعی طلبی را ادعا کرده است و مدعی علیه طلب را پرداخت کرده است اما بر ادای دین بینه ندارد و اگر هم اقرار کند که به دین ملزم می‌شود و نمی‌داند که می‌تواند جواب بدهد که من بدهی ندارم.
در مقابل قول مشهور که حبس است، دو قول دیگر نقل شده است یکی لزوم ضرب او است تا جواب بدهد و دیگری قولی است که از شیخ طوسی منقول است که نه حبس و نه ضرب مجاز نیست بلکه حاکم به او می‌گوید اگر جواب ندهی، ناکل محسوب می‌شوی و بنابر اینکه به مجرد نکول به نفع مدعی حکم می‌شود به نفع مدعی حکم می‌کنم و بنابر اینکه بعد از نکول رد یمین به مدعی لازم است، حاکم رد یمین به مدعی می‌کند و در صورتی که مدعی قسم بخورد به نفعش حکم می‌شود.
به نظر ما قول شیخ طوسی، اقرب به واقع است و ما با اندکی تغییر با آن موافقیم که توضیح آن خواهد آمد.
البته شیخ طوسی در ضمن اینکه در دو موضع از مبسوط به همین نظر سوم معتقد شده است و حتی آن را مقتضای مذهب هم دانسته‌اند، اما قول اول را هم قوی دانسته است و جمع بین این دو کلام ایشان دشوار است.
ایشان در موضعی از مبسوط فرموده‌اند:
«إذا ادعى علیه مالا بین یدی الحاکم، و قال لا أقر و لا أنکر‌ ، قال له الحاکم هذا لیس بجواب فأجب بجواب صحیح، فإن أجبت و إلا جعلتک ناکلا، و رددت الیمین على صاحبک، فان لم یجب بجواب صحیح فالمستحب أن یکرر علیه ذلک ثلاث مرات فان لم یجب بجواب صحیح جعله ناکلا، و رد الیمین على صاحبه، و إن رد الیمین على صاحبه بعد المره الأولى جاز لأنه هو القدر الواجب و إنما جعلناه ناکلا بذلک لأنه لو أجاب بجواب صحیح مع علمه بما یقول ثم امتنع عن الیمین جعل ناکلا، فإذا امتنع عن الجواب و الیمین فأولى أن یکون ناکلا، و هکذا إذا قال لا أدری ما یقول لأن ذلک لیس بجواب صحیح، مع علمه بما یقول.» (المبسوط، جلد ۳، صفحه ۳۱)
و در جای دیگری گفته‌اند:
«فأما القسم الثالث و هو إذا سکت أو قال لا أقر و لا أنکر، قال له الحاکم ثلاثا إما أجبت عن الدعوى و إلا جعلناک ناکلا و رددنا الیمین على خصمک، و قال قوم یحبسه حتى یجیبه بإقرار أو بإنکار، و لا یجعله ناکلا فیقضى بالنکول و السکوت و قوله لا أقر لیس بنکول، و الأول یقتضیه مذهبنا، و الثانی أیضا قوی.» (المبوسط، جلد ۸، صفحه ۱۶۰)
ابن ادریس هم در سرائر این طور گفته است:
«و الصحیح من مذهبنا، و أقوال أصحابنا، و ما یقضیه المذهب، أنّ فی المسألتین معا یجعله الحاکم ناکلا، و یرد الیمین على خصمه.» (السرائر، جلد ۲، صفحه ۱۶۳)
ابن براج هم چنین تعبیری دارد:
«فان سکت أو قال: لا أقر و لا أنکر، قال الحاکم له: ان أجبت عن الدعوى و الا جعلتک ناکلا و رددت الیمین على خصمک، و ذکر انه یحبسه حتى یجیب إما بإقرار أو بإنکار و لا یجعله ناکلا. و ما ذکرناه أولا هو الظاهر من مذهبنا، و لا بأس بالعمل بالثانی.» (المهذب، جلد ۲، صفحه ۵۸۶)
شاید وجه جمع بین این دو تعبیر این باشد که از آنجا که حبس خلاف قاعده است مقتضای قواعد را عدم حبس دانسته‌اند و اینکه حاکم باید او را ناکل حساب کند ولی چون شهرت یا اجماع تعبدی در مساله احساس می‌کرده‌اند قول به حبس را هم قوی دانسته‌اند.
در هر حال در بین علماء تعداد زیادی به حبس او معتقد شده‌اند.
مرحوم محقق کنی در این مورد فرموده‌اند:
«الزم بالجواب لوجوبه علیه کما تعرفه، فاذا کان مصرا به ممتنعا عنه بعد اصرار الحاکم فی امره به فلم یزل عنه فاقوی الاقوال فی المساله حبسه حتی یجیب کما هو المحکی عن الخلاف و النهایه و المقنعه و المراسم و الجامع و الوسیله و المختلف و التبصره و التلخیص و الایضاح و غایه المرام و المصرح به فی الشرائع و النافع و التحریر و الارشاد والمسالک و الروضه و الریاض و المناهج و المفتاح و الجواهر.
و فی المناهج نسبته الی جماعه من المتاخرین و فی المسالک و الکفایه الی المتاخرین و فی الریاض الی عامتهم و صرح بدعوی الشهره علیه فی الجواهر و جمله من کتب المعاصرین.
و فی الریاض بالشهره العظیمه المتاخره التی کادت ان تکون اجماعا قال بل لعلها اجماع فی الحقیقه و فی الشرائع و التحریر نسبته الروایه.» (کتاب القضاء، جلد ۳، صفحه ۱۰۵)

جلسه ۹۴ – ۲۹ بهمن ۱۳۹۹

اگر مدعی علیه، نه به حق مدعی اقرار کند و نه آن را انکار کند، مشهور به حبس مدعی علیه معتقد بودند و بلکه برخی نسبت به آن اجماع هم ادعا کرده‌اند.
برای حبس مدعی علیه به وجوهی استدلال شده است:
دلیل اول: آنچه در کلام محقق در شرایع و علامه در تحریر مذکور است که بر حبس او روایت وجود دارد. پس در حقیقت یک روایت مرسل است و برخی مثل محقق کنی مدعی‌اند ضعف سند این روایت به عمل مشهور منجبر است.
این استدلال ناتمام است چون اولا مرسل است و انجبار ضعف سند آن به عمل مشهور، مبنایی است و برخی از علماء آن را قبول ندارند. آنچه در ادله مذکور است ترجیح یکی از دو خبر متعارض که با قطع نظر از تعارض حجت بودند، به شهرت است اما جبر ضعف سندی روایت که اصل حجیت آن مشکوک است، دلیل ندارد مگر اینکه کسی به حجیت شهرت معتقد باشد که در این صورت نیازی به تمسک به آن روایت نیست.
علاوه که جبر ضعف سند به عمل مشهور در جایی است که مشهور به آن روایت عمل کرده باشند و به آن فتوا داده باشند اما صرف تطابق بین روایت و فتوای مشهور (هر چند دلیل دیگری داشته باشد) برای جبران ضعف سند کافی نیست. جبران ضعف سندی روایت به عمل مشهور به این دلیل است که اصحاب با اینکه روایت را ضعیف السند می‌دانسته‌اند به آن عمل کرده‌اند و این نشان از صحت سند آن است اما اگر اصحاب به این روایت فتوا نداده باشند بلکه بر اساس دلیل دیگری فتوا داده باشند که مطابق با مضمون آن روایت است موجب جبر ضعف سندی نیست.
ثانیا اصلا وجود روایت مشکوک است و لذا صاحب جواهر فرموده‌اند شاید مراد ایشان از روایت همان روایت «لیّ الواجد» باشد. بنابراین اصل وجود چنین روایتی مشکوک است.
استدلال به روایتی که اصل وجودش مشکوک است، برای امر خطیر حبس، وجهی ندارد.
دلیل دوم: جواب بر مدعی علیه تکلیفا واجب است و سرپیچی از انجام تکلیف مستوجب تعزیر است و یکی از وجوه تعزیر هم حبس است و بعد هم سعی شده است برای تعین حبس از بین وجوه مختلف تعزیر بیانی ارائه شود. از جمله اینکه محقق کنی گفته است اشتهار تعین برخی افراد مطلق، برای تعین آن کافی است و چون مشهور به حبس معتقدند پس از بین مطلق تعزیر، حبس متعین می‌شود.
برای اثبات وجوب تکلیفی جواب بر مدعی علیه به وجوهی استدلال شده است:
الف) اجماع
فقهاء حضور مدعی علیه در مجلس قضاء را واجب می‌دانند و این وجهی ندارد جز لزوم جواب او و با قطع نظر از آن وجوب حضور در مجلس قضاء وجهی ندارد.
به نظر ما این دلیل ناتمام است چون اولا اصلا معلوم نیست بر وجوب حضور مدعی علیه در مجلس قضاء اجماع وجود داشته باشد و اگر هم باشد اجماع تعبدی نیست، علاوه که با وجوب حضور در مجلس قضاء با وجوب جواب تلازم ندارد.
ب) ادله جواز اقامه دعوی بر استحقاق جواب دلالت می‌کنند چرا جواز اقامه دعوی بدون لزوم جواب مدعی علیه و استحقاق جواب لغو است. پس جواب مدعی علیه، حق مدعی است و وقتی مدعی آن را مطالبه کرده است بر مدعی علیه واجب است جواب بدهد.
این دلیل نیز ناتمام است چرا که جواز اقامه دعوی مستلزم وجوب جواب نیست و هیچ لغویتی هم پیش نمی‌آید چرا که خود اقامه دعوی و سکوت مدعی علیه می‌تواند یکی از موازین قضاء و حکم به نفع مدعی باشد.
بر فرض هم که جزو موازین قضایی نباشد، باز هم لغویتی پیش نمی‌آید چون ممکن است اقامه دعوی به رجاء اقرار یا انکار مدعی علیه جایز باشد.
ج) بر حاکم واجب است که بعد از شنیدن دعوای مدعی از مدعی علیه سوال کند و همین وجوب سوال بر حاکم، دلیل بر وجوب جواب مدعی علیه است و گرنه لغو است. همان طور که وجوب استفتاء بر عامی مستلزم وجوب افتاء بر فقیه است.
به نظر ما اگر چه ظهور ادله وجوب سوال بر عامی، وجوب پاسخگویی فقیه (البته وجوب کفایی) است اما در اینجا وجوب سوال بر حاکم معلوم نیست مگر از باب مقدمه حکم و اینکه برای حکم کردن باید با فحص از موضوع حکمش باشد. و بر فرض که سوال بر حاکم واجب باشد اما جواب بر مدعی علیه واجب نیست و این موجب لغویت نیست چون بعد از سوال حاکم و سکوت مدعی علیه، موضوع حکم او (نکول) محقق می‌شود و این با قضیه استفتاء تفاوت دارد.
سوال بر حاکم واجب است تا موضوع حکم او محقق شود چرا که بعد از سوال او، مدعی علیه یا اقرار می‌کند یا انکار می‌کند یا سکوت می‌کند که سکوت هم در حقیقت نکول است و لذا موضوع وظیفه او محقق می‌شود.
د) تمسک به روایت معتبر عبدالرحمن بن ابی عبدالله:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى بْنِ عُبَیْدٍ عَنْ یَاسِینَ الضَّرِیرِ قَالَ حَدَّثَنِی عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: قُلْتُ لِلشَّیْخِ ع خَبِّرْنِی عَنِ الرَّجُلِ‌ یَدَّعِی قِبَلَ الرَّجُلِ الْحَقَّ فَلَا یَکُونُ لَهُ بَیِّنَهٌ بِمَا لَهُ قَالَ فَیَمِینُ الْمُدَّعَى عَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ فَلَا حَقَّ لَهُ وَ إِنْ لَمْ یَحْلِفْ فَعَلَیْهِ وَ إِنْ کَانَ الْمَطْلُوبُ بِالْحَقِّ قَدْ مَاتَ فَأُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَهُ فَعَلَى الْمُدَّعِی الْیَمِینُ بِاللَّهِ الَّذِی لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ لَقَدْ مَاتَ فُلَانٌ وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ وَ إِلَّا فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّا لَا نَدْرِی لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَیِّنَهٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا أَوْ بِغَیْرِ بَیِّنَهٍ قَبْلَ الْمَوْتِ فَمِنْ ثَمَّ صَارَتْ عَلَیْهِ الْیَمِینُ مَعَ الْبَیِّنَهِ فَإِنِ ادَّعَى بِلَا بَیِّنَهٍ فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّ الْمُدَّعَى عَلَیْهِ لَیْسَ بِحَیٍّ وَ لَوْ کَانَ حَیّاً لَأُلْزِمَ الْیَمِینَ أَوِ الْحَقَّ أَوْ یَرُدُّ الْیَمِینَ عَلَیْهِ فَمِنْ ثَمَّ لَمْ یَثْبُتْ لَهُ الْحَقُّ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۵)
روایت دلالت می‌کند که قسم بر مدعی علیه واجب است.
این استدلال هم ناتمام است و به نظر ما این روایت دلیل عدم وجوب جواب است چون در روایت آمده است که مدعی علیه یا باید قسم بخورد یا ملزم به حق مدعی می‌شود. مفاد روایت این است که مدعی علیه یا قسم می‌خورد یا رد یمین بر مدعی می‌کند یا ملزم به حق است و این به نظر ما بر عدم وجوب جواب دلالت دارد.
بنابراین اصل جواب بر مدعی علیه واجب نیست و بر فرض وجوب هم کلام ایشان در تعیین حبس ادعای بدون دلیل است.
دلیل سوم: روایت نبوی «أَخْبَرَنَا جَمَاعَهٌ، عَنْ أَبِی الْمُفَضَّلِ، قَالَ: حَدَّثَنَا الْفَضْلُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ الْمُسَیَّبِ الْبَیْهَقِیُّ، قَالَ: حَدَّثَنَا هَارُونُ بْنُ عَمْرٍو الْمُجَاشِعِیُّ، قَالَ: حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ، قَالَ: حَدَّثَنَا أَبِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (عَلَیْهِ السَّلَامُ)، قَالَ الْمُجَاشِعِیُّ: وَ حَدَّثَنَاهُ الرِّضَا عَلِیُّ بْنُ مُوسَى، عَنْ أَبِیهِ مُوسَى، عَنْ أَبِیهِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ، عَنْ آبَائِهِ، عَنْ أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ عَلِیِّ بْنِ أَبِی طَالِبٍ (عَلَیْهِمُ السَّلَامُ)، قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ (صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ): لِیُّ الْوَاجِدِ بِالدَّیْنِ یُحِلُّ عِرْضَهُ وَ عُقُوبَتَهُ، مَا لَمْ یَکُنْ دَیْنُهُ فِیمَا یَکْرَهُ اللَّهُ (عَزَّ وَ جَلَّ).» (الامالی للشیخ الطوسی، صفحه ۵۲۰)
مفاد روایت این است که کسی که واجد و متمکن از ادای دین است عقوبت او جایز است و در برخی نقل‌ها آمده است که حبس او جایز است.
محقق کنی گفته‌اند منظور از «الواجد» کسی نیست که برای ادای دین پول دارد بلکه منظور کسی است که متمکن است و متعلق آن هم خصوص دین نیست بنابراین مدعی علیه هم متمکن از جواب است و اگر از جواب دادن امتناع کند عقوبت و حبس او جایز است و شاهد اینکه معنای واجد، متمکن است آیه تیمم است. البته ایشان در روایتی که نقل کرده است تعبیر «دین» را نیاورده است و لذا متعلق آن را اعم از دین دانسته‌اند و شاید ناظر به روایت مذکور در عوالی اللئالی باشند. (عوالی اللئالی، جلد ۴، صفحه ۷۲)
و بعد هم فرموده‌اند عقوبت اگر چه عام است اما اشتهار تعین حبس، موجب تعین حبس از بین افراد مختلف عقوبت است.
این استدلال هم ناتمام است و اینکه مراد از این روایت هر کسی باشد که از انجام کاری که بر او واجب است امتناع می‌کند در کلام هیچ کسی غیر از محقق کنی وجود ندارد.
علاوه که در اینجا اصلا حق و دین بر مدعی علیه ثابت نشده است تا ملزم باشد و در صورت امتناع عقوبتش جایز باشد.
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند شاید بتوان حکم مذکور در این روایت را با روایات متعددی که دلالت دارند که حضرت امیر المومنین علیه السلام بدهکار را حبس می‌کرده است تایید کرد که توضیح بیشتر آن خواهد آمد.

جلسه ۹۵ – ۲ اسفند ۱۳۹۹

ما معتقدیم سکوت مدعی علیه، به حسب ادله، نکول محسوب می‌شود و به تعبیر دیگر سکوت مدعی علیه، همان است که در ادله به عنوان موضوع حکم حاکم تعیین شده است حتی اگر عنوان نکول هم بر آن صادق نباشد.
ظاهر کلام عموم فقهاء این است که موضوع حکم قاضی، نکول است و بر همین اساس تلاش کرده‌اند تا موارد سکوت مدعی علیه را نکول حساب کنند و یا بر اساس اولویت آن را در حکم نکول مندرج کنند و اینکه وقتی کسی که منکر است و از قسم نکول کرده است محکوم است به طریق اولی باید کسی که از اصل جواب و قسم نکول کرده است محکوم باشد. این استدلال در این فرض است که در موارد سکوت، نکول صدق نمی‌کند و لذا به اولویت تمسک کرده‌اند.
برخی دیگر گفته‌اند عناد کسی که ساکت است از عناد کسی که از قسم نکول کرده است اشد است و لذا به طریق اولی محکوم است.
برخی دیگر اولویت را به وجه دیگری تبیین کرده‌اند که وقتی فرد انکار نکرده باشد یعنی اقرار هم در حق او محتمل است پس وقتی با وجود انکار و قسم نخوردن حق به مدعی می‌رسد به طریق اولی با سکوت و قسم نخوردن باید حق به مدعی برسد.
مرحوم صاحب جواهر فرموده است در موارد نکول منکر، قاضی حکم می‌کند (حال یا به مجرد نکول یا بعد از رد یمین به مدعی) و دلیل آن اجماع است و بر قضاء به نکول دلیل دیگری وجود ندارد و قدر متیقن از این اجماع، نکول منکر است و فرض سکوت مدعی علیه، حتی اگر هم نکول باشد، دلیلی بر جواز حکم بر اساس آن وجود ندارد.
محقق کنی هم گفته‌اند اصلا نکول در هیچ کدام از ادله موضوع حکم قاضی قرار نگرفته است تا گفته شود نکول اطلاق دارد و شامل نکول از جواب هم می‌شود.
به نظر ما همه این مباحث انحراف از مقتضای ادله است و سکوت مدعی علیه، مندرج در موازین قضاء است. آنچه موجب انحراف بحث شده است این است که علماء حالات مدعی علیه را اقرار و انکار و سکوت تقسیم کرده‌اند و موازین قضاء را منحصر در اقرار و انکار دانسته‌اند و لذا گفته‌اند هر دعوایی باید به یکی از این دو منتهی شود و لذا به حبس و حتی ضرب هم فتوا داده‌اند.
و بعد در جایی که فرد نه مقر است و نه منکر و نه ساکت بلکه عدم علم را اظهار می‌کند دچار مشکل شده‌اند و اینکه در این موارد چه باید کرد.
در حالی که موازین قضایی باید برای هر صورتی مسیر دادرسی را پیش بینی کرده باشد. فرض کنیم کسی که ساکت است را حبس هم کردیم ولی باز هم جواب نداد بالاخره باید چه کرد؟ آیا نظام قضایی اسلام برای این موارد، چیزی پیش بینی نکرده است؟!
به نظر ما سکوت مدعی علیه، مندرج در موازین قضایی است و اگر مدعی علیه سکوت کند به نفع مدعی حکم می‌شود و دو دلیل عمده بر این ادعا داریم:
دلیل اول: اطلاق ادله متضمن «الْبَیِّنَهُ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ» است. مدعی برای اثبات حرفش باید اقامه بینه کند و مدعی علیه برای اثبات حرفش قسم بخورد. در فرض سکوت مدعی علیه، راه اثبات حرف مدعی علیه، قسم است و اگر قسم نمی‌خورد حرف او ثابت نمی‌شود بلکه به نفع مدعی حکم می‌شود.
مفاد «الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ» این است که مدعی علیه برای تخلص از ادعای مدعی باید قسم بخورد و گرنه اگر قسم نخورد هم اتفاقی نمی‌افتد چرا باید قسم خوردن بر او لازم باشد؟
اینکه در روایت آمده است که در همه حقوق مدعی باید اقامه بینه کند و مدعی علیه باید قسم بخورد مگر در قتل که قسم بر مدعی است و مدعی علیه باید بینه اقامه کند به همین معنا ست که اگر مدعی علیه بخواهد از اتهام قتل رهایی پیدا کند باید بینه اقامه کند و گرنه مدعی با قسم حرفش اثبات می‌شود. و گرنه اگر مدعی علیه بینه هم اقامه نکند،‌ ضامن نباشد لزوم اقامه بینه لغو خواهد بود.
این ادله در مقام بیان حکم وضعی هستند نه حکم تکلیفی و اینکه مدعی علیه برای رهایی از ادعای مدعی باید قسم بخورد. مفاد این ادله این است که تا وقتی مدعی علیه قسم نخورد، از ادعای مدعی رها نشده است و این یعنی باید از عهده آن خارج شود.
بر همین اساس هم مفاد ادله ضمان اجیر که قبلا به آن اشاره کردیم این است که اجیر ضامن است مگر اینکه قسم بخورد یعنی تا وقتی قسم نخورد ضامن است و تنها راه رهایی او از ضمان، قسم خوردن است. اگر قرار باشد چه قسم بخورد و چه قسم نخورد ضامن باشد یا ضامن نباشد، چه وجهی برای قسم خوردن وجود دارد؟
در محل بحث ما هم در روایات، قسم بر «مدعی علیه» قرار داده شده است نه بر «منکر» و هر کسی مدعی علیه باشد برای رهایی از ادعاء باید قسم بخورد و این یعنی اگر قسم نخورد ادعای مدعی بر عهده او است.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ جَمِیلٍ وَ هِشَامٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص الْبَیِّنَهُ عَلَى مَنِ ادَّعَى وَ الْیَمِینُ عَلَى مَنِ ادُّعِیَ عَلَیْهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۵)
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَیْنَهَ عَنْ بُرَیْدِ بْنِ مُعَاوِیَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْقَسَامَهِ فَقَالَ الْحُقُوقُ کُلُّهَا الْبَیِّنَهُ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ إِلَّا فِی الدَّمِ خَاصَّهً … (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)
أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ‌ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ بِغَیْرِ مَا حَکَمَ بِهِ فِی أَمْوَالِکُمْ حَکَمَ فِی أَمْوَالِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَهَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ وَ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ أَنَّ الْبَیِّنَهَ عَلَى مَنِ ادُّعِیَ عَلَیْهِ وَ الْیَمِینَ عَلَى مَنِ ادَّعَى لِکَیْلَا یَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَبِی حَمْزَهَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْقَسَامَهِ أَیْنَ کَانَ بَدْؤُهَا … فَقُلْتُ لَهُ کَیْفَ الْحُکْمُ فَقَالَ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حَکَمَ فِی الدِّمَاءِ مَا لَمْ یَحْکُمْ فِی شَیْ‌ءٍ مِنْ حُقُوقِ النَّاسِ لِتَعْظِیمِهِ الدِّمَاءَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا ادَّعَى عَلَى رَجُلٍ عَشَرَهَ آلَافِ دِرْهَمٍ أَوْ أَقَلَّ مِنْ ذَلِکَ أَوْ أَکْثَرَ لَمْ یَکُنِ الْیَمِینُ لِلْمُدَّعِی وَ کَانَتِ الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ فَإِذَا ادَّعَى الرَّجُلُ عَلَى الْقَوْمِ بِالدَّمِ أَنَّهُمْ قَتَلُوا کَانَتِ الْیَمِینُ لِمُدَّعِی الدَّمِ … (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۲)
قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص الْبَیِّنَهُ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمَیِنُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۳۲)
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَفْصٍ عَنْ مَنْصُورٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ فِی یَدِهِ شَاهٌ فَجَاءَ رَجُلٌ فَادَّعَاهَا وَ أَقَامَ الْبَیِّنَهَ الْعُدُولَ أَنَّهَا وُلِدَتْ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَهَبْ وَ لَمْ یَبِعْ وَ جَاءَ الَّذِی فِی یَدِهِ بِالْبَیِّنَهِ مِثْلِهِمْ عُدُولٍ أَنَّهَا وُلِدَتْ عِنْدَهُ وَ لَمْ یَبِعْ وَ لَمْ یَهَبْ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع حَقُّهَا لِلْمُدَّعِی وَ لَا أَقْبَلُ مِنَ الَّذِی فِی یَدِهِ بَیِّنَهً لِأَنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ إِنَّمَا أَمَرَ أَنْ یُطْلَبَ الْبَیِّنَهُ مِنَ الْمُدَّعِی فَإِنْ کَانَتْ لَهُ بَیِّنَهٌ وَ إِلَّا فَیَمِینُ الَّذِی هُوَ فِی یَدِهِ هَکَذَا أَمَرَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
حَدَّثَنَا عَلِیُّ بْنُ أَحْمَدَ رَحِمَهُ اللَّهُ قَالَ حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْعَبَّاسِ قَالَ حَدَّثَنَا الْقَاسِمُ بْنُ الرَّبِیعِ الصَّحَّافُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ أَنَّ الرِّضَا ع کَتَبَ إِلَیْهِ فِیمَا کَتَبَ مِنْ جَوَابِ مَسَائِلِهِ الْعِلَّهُ فِی الْبَیِّنَهِ فِی جَمِیعِ الْحُقُوقِ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ مَا خَلَا الدَّمَ لِأَنَّ الْمُدَّعَى عَلَیْهِ جَاحِدٌ وَ لَا یُمْکِنُهُ إِقَامَهُ الْبَیِّنَهِ عَلَى الْمَجْحُودِ لِأَنَّهُ مَجْهُولٌ وَ صَارَتِ الْبَیِّنَهُ فِی الدَّمِ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ وَ الْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعِی لِأَنَّهُ حَوْطٌ یَحْتَاطُ بِهِ الْمُسْلِمِینَ لِئَلَّا یَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ … (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۴۲)
و روایات دیگری که در این باب قابل استنادند.
خلاصه اینکه موضوع در ادله اصلا نکول یا انکار نیست تا بعد در مساله سکوت دچار مشکل شویم بلکه موضوع قسم نخوردن مدعی علیه است. اگر مدعی علیه قسم نخورد ملزم به حق مدعی است. منکر هم چون مصداق مدعی علیه است باید قسم بخورد و اگر قسم نخورد محکوم به حق مدعی است. در روایات نه تنها تعبیر اینکه قسم بر عهده منکر است نیامده بلکه اگر هم آمده بود با این روایات منافات نداشت چون از قبیل مثبتین هستند.
البته مرحوم صاحب وسائل فرموده است: «بَابُ أَنَّ الْبَیِّنَهَ عَلَى الْمُدَّعِی وَ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ فِی الْمَالِ» حرف صحیحی نیست و در همه امور قسم بر مدعی علیه است به غیر از نفس و قتل که استثناء شده است و اینکه در روایت ابی بصیر آمده است « إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حَکَمَ فِی دِمَائِکُمْ بِغَیْرِ مَا حَکَمَ بِهِ فِی أَمْوَالِکُمْ» اما در صحیحه برید بن معاویه به صراحت گفته است در همه حقوق مگر در قتل و روشن است که این دو روایت مثبتین هستند و لقب مفهوم ندارد.
خلاصه اینکه در ادله قسم بر مدعی علیه قرار داده شده است و معنایش این است که اگر مدعی علیه بخواهد از ادعای مدعی تخلص پیدا کند باید قسم بخورد و گرنه ملزم به حق مدعی است.

جلسه ۹۶ – ۳ اسفند ۱۳۹۹

گفتیم در فرض سکوت مدعی علیه، قاضی به نفع مدعی حکم می‌کند چون فرض سکوت مدعی علیه مشمول روایات است. ما نگفتیم سکوت مدعی نکول است تا در آن اشکال شود یا گفته شود در مورد خود نکول هم غیر از اجماع دلیلی وجود ندارد و اجماع اطلاق ندارد تا فرض سکوت هم به آن تمسک کرد.
گفتیم متفاهم از ادله‌ای که مفاد آنها این است که مدعی باید بینه اقامه کند و مدعی علیه باید قسم بخورد، این است که تنها راه تخلص مدعی علیه از ادعای مدعی، قسم او است و لذا در فرضی که سکوت می‌کند از ادعای مدعی تخلص نمی‌یابد.
مرحوم محقق رشتی هم در ضمن بحث منکر (نه بحث سکوت) فرموده‌اند:
«(و منها) قوله علیه السلام «البینه على المدعی و الیمین على من أنکر»، لأن ظاهر الفقره الأخیره- کما مر غیر مره- حصر وجوه خلاص المنکر و انفکا که من قید الدعوى فی الیمین، فلو لم یحلف لم یتخلص، فتخلصه موقوف بعد عدم أداء الحق على الیمین، فلو لم یحلف لم یتخلص، فتخلصه موقوف بعد عدم أداء الحق على الیمین، فحیث لا یحلف الزم بالحق، خرج منه صوره نکول المدعی عن الیمین المردوده مع إمکان الرد و بقی الباقی.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۲۳۸)
مرحوم آشتیانی هم در بحث نکول منکر از شیخ نقل کرده‌اند:
«ثانیها: أنّ مقتضى العمومات حصر تخلّص المنکر بالیمین و إلّا فیلزم بالحقّ.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۳۵۷)
و خودشان هم در ضمن مساله سکوت مدعی علیه فرموده‌اند:
«الأوّل: العمومات الدالّه على القضاء بمجرّد امتناع المدَّعى علیه من الحلف و الرد، أو بعد ردّ الیمین إلى المدّعی، و لا داعی إلى تخصیصها بالمجیب.
…
فإنْ قلت: إنّ المستفاد من روایات الباب کون الحکم بالموازین المذکوره فیها مختصّاً فی حقّ المنکر، فلا یجری فی حقّ الساکت.
قلت: نمنع ممّا ذکرت لأنّه لیس فی روایات القضاء بالنکول أو الردّ عینٌ و لا أثر من لفظ «المنکر» و على فرض تسلیم وجوده فی بعض الروایات لا منافاه بینه و بین ما اشتمل على لفظ «المدَّعى علیه» لأنّهما لیسا من قبیل المثبت و النافی، هذا.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۴۰۰)
خلاصه اینکه اولین دلیل ما استدلال به اطلاقاتی بود که قسم را بر عهده مدعی علیه قرار می‌دهند.
دلیل دوم: تمسک به روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى بْنِ عُبَیْدٍ عَنْ یَاسِینَ الضَّرِیرِ قَالَ حَدَّثَنِی عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: قُلْتُ لِلشَّیْخِ ع خَبِّرْنِی عَنِ الرَّجُلِ‌ یَدَّعِی قِبَلَ الرَّجُلِ الْحَقَّ فَلَا یَکُونُ لَهُ بَیِّنَهٌ بِمَا لَهُ قَالَ فَیَمِینُ الْمُدَّعَى عَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ فَلَا حَقَّ لَهُ وَ إِنْ لَمْ یَحْلِفْ فَعَلَیْهِ وَ إِنْ کَانَ الْمَطْلُوبُ بِالْحَقِّ قَدْ مَاتَ فَأُقِیمَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَهُ فَعَلَى الْمُدَّعِی الْیَمِینُ بِاللَّهِ الَّذِی لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ لَقَدْ مَاتَ فُلَانٌ وَ إِنَّ حَقَّهُ لَعَلَیْهِ فَإِنْ حَلَفَ وَ إِلَّا فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّا لَا نَدْرِی لَعَلَّهُ قَدْ أَوْفَاهُ بِبَیِّنَهٍ لَا نَعْلَمُ مَوْضِعَهَا أَوْ بِغَیْرِ بَیِّنَهٍ قَبْلَ الْمَوْتِ فَمِنْ ثَمَّ صَارَتْ عَلَیْهِ الْیَمِینُ مَعَ الْبَیِّنَهِ فَإِنِ ادَّعَى بِلَا بَیِّنَهٍ فَلَا حَقَّ لَهُ لِأَنَّ الْمُدَّعَى عَلَیْهِ لَیْسَ بِحَیٍّ وَ لَوْ کَانَ حَیّاً لَأُلْزِمَ الْیَمِینَ أَوِ الْحَقَّ أَوْ یَرُدُّ الْیَمِینَ عَلَیْهِ فَمِنْ ثَمَّ لَمْ یَثْبُتْ لَهُ الْحَقُّ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۵)
فرض روایت در مورد ادعای بر میت است و در روایت گفته شده است «وَ لَوْ کَانَ حَیّاً لَأُلْزِمَ الْیَمِینَ أَوِ الْحَقَّ أَوْ یَرُدُّ الْیَمِینَ عَلَیْه» یعنی اگر مدعی علیه زنده بود، ملزم به قسم یا حق بود یا رد یمین به مدعی می‌کرد. پس مدعی علیه یا باید قسم بخورد یا حق را اداء کند یا قسم را به مدعی رد کند. همان چیزی که ما گفتیم متفاهم از روایات سابق است، در این روایت به تصریح مذکور است و اینکه اگر مدعی علیه قسم نخورد باید حق مدعی را اداء کند.
مفاد این روایت این نیست که باید مدعی علیه را ملزم به یمین کرد هر چند به حبس یا ضرب و … بلکه می‌گوید ملزم به قسم یا حق یا رد یمین می‌شود یعنی اگر قسم نخورد و رد یمین نکند، باید حق را اداء کند.
و البته در فقرات بالاتر هم تعبیر «وَ إِنْ لَمْ یَحْلِفْ فَعَلَیْهِ» وجود دارد که بر همین مطلب دلالت دارد. البته این فقره در نقل فقیه وجود ندارد اما در نقل کافی و تهذیب مذکور است.
دلالت روایت تمام است اما در سند آن یاسین الضریر واقع شده است که توثیق ندارد و اگر بتوان او را از طریق نقل مثل محمد بن عیسی بن عبید از او توثیق کرد روایت قابل اعتماد است.
دلیل سوم: در برخی کلمات دیگر برای این نظر به روایت عبید بن زراره استدلال شده است.
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یُدَّعَى عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لَا بَیِّنَهَ لِلْمُدَّعِی قَالَ یُسْتَحْلَفُ أَوْ یَرُدَّ الْیَمِینَ عَلَى صَاحِبِ الْحَقِّ فَإِنْ لَمْ یَفْعَلْ فَلَا حَقَّ لَهُ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۶)
استدلال به این روایت به همان بیانی است که ما در ضمن روایات دسته اول بیان کردیم و اینکه در روایت گفته شده است مدعی علیه را قسم می‌دهند یا قسم به مدعی رد می‌شود که مفهوم آن این است که اگر این دو اتفاق نیافتد ملزم به حق است.

جلسه ۹۷ – ۴ اسفند ۱۳۹۹

بحث در فرض سکوت مدعی علیه است. عده از علماء معتقدند در این موارد هم قاضی حکم می‌کند (البته در اینکه به مجرد نکول حکم می‌شود یا حاکم باید قسم را به مدعی رد کند و بعد از قسم او حکم می‌کند اختلاف است) و این نظر در مقابل نظر معروف است که به حبس معتقدند و اینکه مدعی علیه حبس می‌شود تا یا اقرار کند و یا انکار کند.
ما گفتیم همان طور که انکار مندرج در موازین باب قضاء است، سکوت هم مندرج در موازین باب قضاء است و در اکثر روایات آنچه موضوع قرار گرفته است قسم مدعی علیه است و گفتیم متفاهم از آنها این است که اگر مدعی علیه قسم نخورد، ادعای مدعی ثابت می‌شود و روایت عبید بن زراره هم مانند همین دسته از روایات است.
برای اثبات این نظر علاوه بر آن روایات، به روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله هم تمسک کردیم و گفتیم ذیل روایت عبدالرحمن، صریح در این است که با سکوت مدعی علیه، موضوع حکم محقق است و با وجود آن وجهی برای حکم به حبس باقی نمی‌ماند. مطابق ذیل روایت مدعی علیه یا باید قسم بخورد یا رد یمین کند و یا باید حق مدعی را اداء کند، پس نه قسم خوردن و نه رد یمین بر او لازم نیست و می‌تواند نه قسم بخورد و نه رد یمین کند که در این صورت حق مدعی بر عهده او است. مفاد روایت این بود که او ملزم به یکی از این سه امر است پس به هیچ کدام از آنها مستقلا، الزام ندارد پس نه ملزم به قسم خوردن است و نه ملزم به رد یمین است و اگر هیچ کدام از آنها را انتخاب نکند ملزم به حق است. و روشن است که منظور اختیار بین این سه تا قیامت نیست بلکه فرصت او برای اختیار در بین این سه مورد، محدود است و اگر در آن فرصت محدود نه قسم بخورد و نه رد یمین کند، ملزم به حق می‌شود و به نفع مدعی حکم می‌شود.
البته گفتیم تعبیر «وَ إِنْ لَمْ یَحْلِفْ فَعَلَیْهِ» در من لایحضره الفقیه مذکور نیست اما در کافی و تهذیب وجود دارد و این طور نیست که کافی و تهذیب هم اختلاف نسخه داشته باشند و بین نقل تهذیب و کافی و نقل فقیه هم تعارضی نیست و لذا استدلال به این فقره هم صحیح است علاوه که در ذیل روایت اختلافی هم وجود ندارد و ذیل برای اثبات مدعای ما کافی است.
مشکل ما در روایت عبدالرحمن، وجود یاسین الضریر در سند روایت است که توثیق ندارد. راه‌هایی برای توثیق او ذکر شده است مثل اینکه مرحوم کلینی در بعضی ابواب فقط روایت او را ذکر کرده است و به آن اعتماد کرده است. اما به نظر ما این بیان صحیح نیست و اعتماد مرحوم کلینی به معنای توثیق وسائط نیست.
وثاقت یاسین الضریر با آنچه قبلا گفته‌ایم قابل اثبات است به این بیان که مفاد اطلاق توثیق نجاشی و عدم تقیید آن به اینکه از ضعفاء و مجاهل نقل می‌کند، این است که او از ضعفاء و مجاهیل کثرت روایت ندارد و لذا اگر او از کسی روایت زیادی نقل کند نشان می‌دهد او ضعیف نبوده است. راوی از یاسین الضریر، محمد بن عیسی بن عبید است و از او روایات متعددی نقل کرده است و اصلا راوی کتاب او است و مرحوم نجاشی محمد بن عیسی بن عبید را توثیق کرده و در وصف او نگفته است از ضعفاء و مجاهیل روایت نقل می‌کند و این اماره بر توثیق یاسین الضریر است و اینکه او از ضعفاء و مجاهیل نیست و گرنه باید توثیق محمد بن عیسی بن عبید را مقید می‌کرد.
اما اینکه صاحب جواهر فرمودند حتی قضای به نکول در منکر هم دلیل ندارد و تنها دلیل آن اجماع است و نمی‌توان از آن به سایر موارد تعدی کرد، حرف ناتمامی است و قضای به نکول در فرض انکار، در روایات هم مذکور است از جمله در صحیحه محمد بن مسلم:
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْأَخْرَسِ کَیْفَ یَحْلِفُ إِذَا ادُّعِیَ عَلَیْهِ دَیْنٌ وَ لَمْ یَکُنْ لِلْمُدَّعِی بَیِّنَهٌ فَقَالَ إِنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ ع أُتِیَ بِأَخْرَسَ وَ ادُّعِیَ عَلَیْهِ دَیْنٌ فَأَنْکَرَ وَ لَمْ یَکُنْ لِلْمُدَّعِی بَیِّنَهٌ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع- الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِی لَمْ یُخْرِجْنِی مِنَ الدُّنْیَا حَتَّى بَیَّنْتُ لِلْأُمَّهِ جَمِیعَ مَا تَحْتَاجُ إِلَیْهِ ثُمَّ قَالَ ائْتُونِی بِمُصْحَفٍ فَأُتِیَ بِهِ فَقَالَ لِلْأَخْرَسِ مَا هَذَا فَرَفَعَ رَأْسَهُ إِلَى السَّمَاءِ وَ أَشَارَ أَنَّهُ کِتَابُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ ثُمَّ قَالَ ائْتُونِی بِوَلِیِّهِ فَأُتِیَ بِأَخٍ لَهُ فَأَقْعَدَهُ إِلَى جَنْبِهِ ثُمَّ قَالَ یَا قَنْبَرُ عَلَیَّ بِدَوَاهٍ وَ صَحِیفَهٍ فَأَتَاهُ بِهِمَا ثُمَّ قَالَ لِأَخِی الْأَخْرَسِ قُلْ لِأَخِیکَ هَذَا بَیْنَکَ وَ بَیْنَهُ فَتَقَدَّمَ إِلَیْهِ بِذَلِکَ ثُمَّ کَتَبَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع- وَ اللَّهِ الَّذِی لٰا إِلٰهَ إِلّٰا هُوَ عٰالِمُ الْغَیْبِ وَ الشَّهٰادَهِ … الرَّحْمٰنُ الرَّحِیمُ الطَّالِبُ الْغَالِبُ الضَّارُّ النَّافِعُ الْمُهْلِکُ الْمُدْرِکُ الَّذِی یَعْلَمُ السِّرَّ وَ الْعَلَانِیَهَ إِنَّ فُلَانَ بْنَ فُلَانٍ الْمُدَّعِیَ لَیْسَ لَهُ قِبَلَ فُلَانِ بْنِ فُلَانٍ أَعْنِی الْأَخْرَسَ حَقٌّ وَ لَا طِلْبَهٌ بِوَجْهٍ مِنَ الْوُجُوهِ وَ لَا سَبَبٍ مِنَ الْأَسْبَابِ ثُمَّ غَسَلَهُ وَ أَمَرَ الْأَخْرَسَ أَنْ یَشْرَبَهُ فَامْتَنَعَ فَأَلْزَمَهُ الدَّیْنَ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۲۰)
و روایات دسته اول که ذکر کردیم به اطلاق شامل فرض انکار و نکول او هستند و لذا اگر منکر هم قسم نخورد، ملزم به دین است.