۳۱ شهریور ۱۳۹۵
مرحوم سید در بحث استقرار اجاره، در مساله پنجم متعرض مساله مهمی شده‌اند که مبنای عمیقی در مکاسب دارد.
مسأله إذا حصل الفسخ فی أثناء المده بأحد أسبابه تثبت الأجره المسماه بالنسبه إلى ما مضى و یرجع منها بالنسبه إلى ما بقی کما ذکرنا فی البطلان فی المشهور و یحتمل قریبا أن یرجع تمام المسمى و یکون للموجر أجره المثل بالنسبه إلى ما مضى لأن المفروض أنه یفسخ العقد الواقع أولا و مقتضى الفسخ عود کل عوض إلى مالکه بل یحتمل أن یکون الأمر کذلک فی صوره البطلان أیضا لکنه بعید
اگر هر کدام از متعاقدین در اثناء مدت اجاره را فسخ کنند بنابر نظر مشهور اجاره از زمان فسخ محکوم به انفساخ است و حتی بعد از فسخ هم، نسبت به مدت قبل از فسخ آثار صحت اجاره مترتب است اما نسبت به زمان بعد از فسخ آثار عدم اجاره مترتب است. در نتیجه اجرتی که در اجاره در نظر گرفته شده است به نسبت به مدت باید تقسیط شود.
در قبال مشهور قول دیگری وجود دارد که خود مرحوم سید متمایل به آن هستند و برخی از محققین نیز با ایشان موافقند که با فسخ، اجاره از ابتدا و از زمان عقد منفسخ می‌شود ولی نه به عنوان کشف حقیقی بلکه به عنوان کشف انقلابی.
درست است که فسخ موثر در حل معامله از زمان فسخ است اما موثر در حل کل معامله است نه موثر در حل جزئی از معامله (از زمان فسخ به بعد)
این بحث اختصاصی به اجاره ندارد و در سایر معاملات نیز جاری است.
مثلا کالایی را به کسی فروخت و مشتری خیار یا بایع خیار دارد و بعد از مدتی یکی از متعاقدین معامله را فسخ کرد، آیا معنای فسخ این است که معامله از اول شکل نگرفته است یا اینکه معامله شکل گرفته است و تا زمان فسخ هم واقعا معامله باقی است اما در زمان فسخ انقلاب رخ می‌دهد (که این انقلاب در تکوینیات ممکن نیست اما در اعتباریات ممکن است) و از زمان فسخ به عدم وجود معامله از ابتداء می‌شود در مقابل کشف حقیقی که یعنی از ابتداء اصلا آثار مترتب نبوده است واقعا.
کشف انقلابی می‌گوید از زمان فسخ، آثار معامله از ابتداء مترتب نمی‌شود.
مثلا اگر خانه را برای یک سال اجاره داده‌اند و بعد از سه ماه اجاره فسخ می‌شود اگر بگوییم فسخ یعنی حل معامله از زمان فسخ، یعنی در آن سه ماه اجاره صحیح است و موجر مستحق همان نسبت از اجرت المسمی است و معامله نسبت به نه ماه باقی مانده فسخ می‌شود و در مثل بیع اثر این قول این است که نمائات و منافع مثمن در این سه ماه ملک مشتری است و نمائات و منافع ثمن در این سه ماه ملک فروشنده است.
در حقیقت طبق این مبنا، فسخ از قبیل نسخ است و در نتیجه اجاره منفسخ نمی‌شود بلکه منقطع می‌شود.
در مقابل این نظر دو نظر دیگر وجود دارد. یکی نظر مرحوم سید است که اگر بگوییم فسخ از زمان وقوع موثر است اما فسخ از قبیل نسخ نیست بلکه از قبیل رفع امر محقق در سابق است. یعنی از زمان وقوع فسخ حکم می‌شود به اینکه معامله از ابتداء نبوده است. در همین مثال ما بعد از سه ماه که فسخ محقق می‌شود از همان زمان فسخ حکم می‌کنند که اجاره از ابتداء نبوده است.
در نتیجه تصرفات مستاجر در مورد اجاره مباح بوده است اما در مثل ملکیت که حکم وضعی است بعد از فسخ بنا گذاشته می‌شود که مستاجر از ابتداء مالک منافع نبوده است و در نتیجه این منافع مضمون به اجرت المثل است.
تا قبل از فسخ، حکم واقعی مالکیت مستاجر نسبت به منفعت بود و بعد از فسخ از زمان فسخ حکم می‌شود به عدم مالکیت واقعی مستاجر نسبت به منفعت از ابتداء.
در کشف حقیقی معنایش این است که اجاره هیچ تاثیری از ابتداء نداشته است و این خلاف ادله نفوذ اجاره است اما در کشف انقلابی، به مقتضای ادله نفوذ اجاره، به تاثیر اجاره حکم می‌شود و بعد از زمان فسخ به عدم معامله از ابتداء حکم می‌شود.
بعد مرحوم سید می‌فرمایند بلکه حتی ممکن است در بطلان اجاره نیز همین حرف را بزنیم یعنی مثلا خانه‌ای را برای یک سال اجاره دادند و بعد از سه ماه خانه تلف شد که گفتیم اجاره نسبت به آن سه ماه صحیح بوده است و بعد از سه ماه اجاره باطل است. در این صورت هم می‌شود گفت بعید نیست در همان سه ماه منفعت مضمون به اجرت المثل است نه به نسبت از اجرت المسمی.
تحقیق در این مساله منوط به این است که حقیقت فسخ مشخص شود. فسخ در مقابل عقد است. عقد یعنی بستن و گره زدن در مقابل فسخ که به معنای باز کردن است یعنی در آن فرض شده است که چیزی بسته شده است و فسخ آن را باز می‌کند.
اگر عقد یک بستن باشد فسخ هم یک باز کردن خواهد بود و لذا تفکیک بین بخشی از مدت و بخشی دیگر معنا ندارد، اما اگر عقد بستن‌ها و گره زدن‌های متعدد و منحل باشد فسخ می‌تواند بخشی از آنها را باز کند و بخشی را باز نکند.
اینکه عقد را منحل می‌دانند یعنی عقد از نظر حکم منحل است نه اینکه حقیقت آن متعدد است بلکه عقد واحد حقیقی است بنابراین فسخ هم باز کردن همان واحد حقیقی است پس تفکیک در آن معنا ندارد.
اما اینکه در بعضی موارد عقود را منحل می‌دانند مثل جایی که مایملک و مالایملک را با هم بفروشد، یعنی از نظر شارع و حکم منحل است نه اینکه حقیقتا دو بیع است.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای خویی:
هذا الحکم المنسوب إلى المشهور أعنی: الصحّه فیما مضى المستتبعه لاستحقاق المسمّى و اختصاص الفسخ بما بقی مبنى على القول بأنّ الفسخ إنّما یؤثّر من حینه.
و هذا و إن کان صحیحاً فی الجمله، بمعنى: أنّ الانفساخ إنّما یحکم به من حین تحقّق الفسخ و إنشائه خارجاً، فلا أثر قبل حدوثه، فإنّه سالبه بانتفاء الموضوع.
إلّا أنّ الکلام فی أنّ تأثیره هل هو من الآن فیترتّب علیه انحلال العقد من حین صدور الفسخ، أو أنّه من الأصل و بدأ انعقاد العقد، بحیث یفرض العقد الواقع کأنه لم یکن و نتیجته استرجاع تمام الأُجره المسمّاه؟
و هذا هو الأظهر، لما عرفت فیما مرّ من أنّ مرجع جعل الخیار إمّا مطلقاً أو مشروطاً بحصول شی‌ء إلى أنّ التزامه بأصل العقد منوط و معلّق على عدم الفسخ، أمّا معه فلا یلتزم به من الأوّل. و علیه، فإذا فرضنا حصول سبب الفسخ و قد فسخ المستأجر خارجاً فمعناه: أنّه لم یکن ملتزماً بالعقد الموجود بینهما من لدن حدوثه. فالإنشاء و إن کان من الآن إلّا أنّ أثره من الأوّل، فالتأخّر إنّما هو فی إنشاء الفسخ و إبراز حلّ العقد.
و هذا نظیر الإجازه فی العقد الفضولی، فإنّ الإمضاء و إن کان متأخّراً إلّا أنّ متعلّقه هو البیع السابق، فمن الآن یحکم بصحّه ما وقع فی ظرفه، فلا جرم یترتّب الأثر علیه من الأوّل.
و علیه، فبعد الفسخ بفرض العقد کأن لم یکن، و نتیجته استرجاع تمام الأُجره المسمّاه کما عرفت، و لزوم ردّ المستأجر أُجره المثل للمنافع السابقه بعد امتناع استردادها بأنفسها و عدم ذهاب مال المسلم هدراً.
فمثلًا: لو کان المستأجر مغبوناً ففسخ من أجل تخلّف الشرط الضمنی الارتکازی الذی هو المستند الصحیح فی ثبوت هذا الخیار، لا قاعده نفی الضرر و غیرها ممّا هی مخدوشه برمّتها حسبما ذکر فی محلّه، فالفسخ المزبور على القول المشهور إنّما یؤثّر فی استرجاع الأُجره فی المدّه الباقیه. فلو استأجر الدار سنه کلّ شهر بمائه، فتبیّن بعد ستّه أشهر أنّ قیمتها العادله کلّ شهر بخمسین، یسترجع بعد فسخه اجره الستّه أشهر الباقیه.
و أمّا على المختار فیفسخ العقد من أصله و یسترجع تمام الأُجره المسمّاه بکاملها و یردّ إلى المؤجر أُجره المثل للستّه أشهر الماضیه، فإنّ هذا هو مقتضى فرض العقد المزبور فی عالم الاعتبار کأنه لم یقع بینهما.
و منه تعرف أنّ ما ذکره فی المتن من قوله (قدس سره): و یحتمل قریباً إلخ، هو المتعیّن الذی لا ینبغی التردّد فیه.
نعم، فی خصوص شرط الخیار فیما لو استأجر داراً مثلًا و شرط لنفسه الخیار متى شاء، لا یبعد قیام الارتکاز العرفی على إراده اختصاص الفسخ بالمدّه الباقیه دون ما مضى، فإنّ الفسخ من الأصل على خلاف البناء العرفی و الدیدن الجاری بینهم فی هذا الخیار خاصّه کما لا یخفى، إذ العقد سنه مثلًا ینحلّ فی الحقیقه إلى عقود فی شهور. و شرط الخیار الناشئ غالباً من التردّد فی الاستمرار لاحتمال سفرٍ أو شراء دار و نحو ذلک من دواعی جعل الخیار ناظرٌ بحسب فهم العرف بمقتضى مرتکزاتهم إلى التمکّن من الفسخ فی بقیّه المدّه مع البناء منهم على إمضاء ما مضى کما مضى.
و أمّا فی غیر هذا النوع من الخیار مثل ما تقدّم من خیار الغبن فالظاهر أنّ مقتضى الفسخ انحلال العقد من أصله حسبما عرفت.
(موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۱۷۵)
۳ مهر ۱۳۹۵
بحث حقیقت فسخ، بحث بسیار مهمی است و ثمرات متعددی هم بر آن مترتب است.
مرحوم سید فرموده بودند مشهور بین فقهاء این است که اگر اجاره در اثناء مدت فسخ شود، نسبت به اجرت المسمی تبعض رخ می‌دهد و اجرت المسمی نسبت به مدت منقضی ثابت و مستقر است و نسبت به مدت بعد از فسخ، اجاره بهم می‌خورد.
قبلا گفتیم استقرار کل اجرت به انقضای همه مدت اجاره است و استقرار برخی از اجرت به انقضای مدت مقابل آن مقدار از اجرت است.
اما مرحوم سید فرمودند اقرب این است که اگر فسخ در اثناء مدت اتفاق بیافتد همه اجاره منفسخ می‌شود و موجر مستحق هیچ چیزی از اجرت المسمی نیست بلکه نسبت به مدتی که استفاده شده است مستحق اجرت المثل است. و بعد فرمودند ممکن است همین حرف را در موارد بطلان نیز بیان کنیم.
عرض ما این بود که کلام مرحوم سید مبتنی بر مبنایی در حقیقت و ماهیت فسخ است.
آیا فسخ، همان نسخ است یا فسخ حل عقد از اول است؟
اگر از قبیل نسخ باشد یعنی تا زمان وقوع فسخ، اجاره واقعا صحیح است و بعد از فسخ، اجاره باطل می‌شود و اجاره قبل از این مدت واقعا صحیح بودند.
اما اگر بگوییم فسخ حل عقد از اول است یعنی بعد از وقوع فسخ، اجاره از ابتداء باطل بوده است.
مشهور قائلند فسخ از قبیل نسخ است و لذا گفته‌اند فسخ از زمان خودش تاثیر می‌کند نه از زمان عقد و لذا منافع عوضین تا قبل از فسخ، ملک مالک جدید است و منافع بعد از فسخ به مالک سابق برمی‌گردد.
بنابراین اگر عقد در روز شنبه باشد و فسخ در روز سه شنبه اتفاق بیافتد، مشتری از شنبه تا سه شنبه واقعا مالک مبیع است حدوثا و بقائا و بعد از فسخ فروشنده مالک می‌شود.
و در مقابل این نظر این است که فسخ عبارت از حل العقد است. بین بطلان و فسخ تفاوت است. بطلان یعنی عقد از ابتداء محکوم به عدم تاثیر است. و اگر کسی فسخ را کشف حقیقی بداند مانند بطلان است.
اما اگر فسخ را کشف انقلابی بدانیم یعنی بگوییم از زمان فسخ، به انحلال عقد از اول حکم می‌شود. یعنی عقدی که از زمان شکل گیری موثر بوده است از زمان فسخ، منحل می‌شود و در نتیجه موثر در انقلاب عقد از تاثیر است. عقد با وقوع فسخ، ملغای از تاثیر از زمان شکل گیری عقد می‌شود و فسخ آن را ملغی می‌کند.
بنابراین بعد از فسخ، حکم می‌شود که عقد از ابتداء موثر نبوده است اما قبل از فسخ هم عقد حقیقتا موثر بوده است و لذا اگر مشتری، قبل از فسخ مبیع را فروخته باشد و بعد فسخ اتفاق بیافتد معامله قبل صحیح است اما ضامن مثل یا قیمت مبیع برای فروشنده است.
کلام مرحوم اصفهانی:
(الثالث) ذکر فی الشرائع أنه إذا تجدد فسخ العقد بسبب من الأسباب کان کما إذا تلفت العین فی بعض المده من حیث الرجوع الى باقی الأجره بالنسبه إلى المنفعه غیر المستوفاه، نظرا الى استیفاء ما مضى قبل الفسخ بعقد الإجاره و استقرار الأجره بمقدار المنفعه المستوفاه بعقد الإجاره. و ربما یقال بالرجوع الى تمام الأجره و رجوع المؤجر إلى أجره المثل للمنفعه المستوفاه بتقریب أنه یفسخ العقد الواقع أولا، و مقتضى الفسخ عود کل عوض الى مالکه.
و (التحقیق) أن المنافع المتقدره بأجزاء الزمان کالأعیان الخارجیه المتعدده بذواتها و لا أقل من أن تکون کأبعاض عین واحده، فما أفید من أن حقیقه الفسخ تقتضی انحلال العقد رأسا مبنی على وحده العقد، فإما أن یبقى و إما أن ینحل، و أما بناء على تعدده لبا کما هو کذلک قطعا فی مثل جعل الخیار برد مثل بعض الثمن و استحقاق حل العقد فی بعض المبیع، فلا مجال لهذا التقریب، فإنه یفسخ العقد بالنسبه الى ما بقی من المده، و مقتضاه عود المنفعه الباقیه و ما بإزائها من الأجره إلى صاحبهما الأول
(کتاب الاجاره للاصفهانی، صفحه ۱۷۴)
کلام مرحوم آقای حکیم:
فإنه ذکر فی الشرائع: أنه لو تجدد فسخ، صح فیما مضى و بطل فی الباقی. و لم یتعرض فی الجواهر و المسالک و غیرهما- فی شرح العباره المذکوره- لشبهه أو إشکال. و کذا ذکر فی الإرشاد، فیما لو انهدم المسکن ففسخ: أنه یرجع بنسبه المتخلف و لم یتعرض فی مجمع البرهان للإشکال فیه. و کذا ذکره فی الحدائق من دون نقل خلاف أو إشکال.
و لم أقف على من تعرض لخلاف فیه. بل یظهر من کلماتهم أنه من المسلمات. و قد ادعى بعض الأعیان: ظهور اتفاقهم علیه.
و عن بعض توجیهه: بعدم تعقل الفسخ فیما مضى، لانعدامه، فلا معنى لانتقاله بالفسخ إلى المؤجر. و فیه: أن الانتقال من الاعتبارات الصالحه للتعلق بالمعدوم، کالموجود. مع أنه منقوض بإجاره العین فضولا، فإن المنفعه قبل الإجاره ملک لمالک العین، و بعد الإجاره ملک للمستأجر.
نعم قد یشکل ذلک من جهه أن الفسخ إنما یکون من حینه، لا من حین حدوث العقد. و فیه: أنه مسلم، لکن بالإضافه إلى تمام مضمون العقد، فلا یجوز الفسخ بالنسبه إلى بعضه دون بعض، و فی الإجاره المنافع التدریجیه بحسب تدرج الزمان، أبعاض موضوع واحد لا یجوز التفکیک بینها فیه، فاذا وقع الفسخ وقع بالنسبه إلى الجمیع. و لا مجال للمقایسه بالتلف فی أثناء المده، فإن البطلان فی ذلک من أول الأمر، نظیر تبعض الصفقه. و یشهد لما ذکرنا ما هو المعروف المدعى علیه الإجماع: أنه لا یجوز التبعیض فی الرد إذا ظهر عیب فی بعض المبیع، کما لو باعه ثوباً و خاتماً فتبین عیب فی الثوب. و یشیر الیه ما ذکروه من وجوب مطابقه القبول مع الإیجاب، فلو قبل فی بعض المبیع لم یصح العقد. لکن الظاهر بناؤهم على جواز التبعیض فی ما لو کان بعض المبیع حیواناً، فإنه یثبت فیه خیار الحیوان، و یجوز رد الحیوان دون البعض الآخر. بل المشهور جواز الإقاله فی بعض المبیع دون بعض، و لم ینقل الخلاف فی ذلک إلا من ابن المتوج، على ما حکاه عنه الشهید.
و الإنصاف: أن المرتکزات العرفیه لا تساعد على التبعیض فی المقامین و إطلاقات مشروعیه الإقاله و الفسخ فی مورده لا یصلح لإثبات قابلیه المحل و مع الشک فی القابلیه یرجع إلى أصاله عدم ترتب الأثر. و هذا بخلاف مسألتنا، فإن الارتکاز العرفی یساعد على التبعیض، و لعله هو الوجه فی التسالم و الاتفاق ظاهرا علیه. فلاحظ.
(مستمسک العروه الوثقی، جلد ۱۲ صفحه ۵۱)
۴ مهر ۱۳۹۵
بحث در حقیقت فسخ بود.
یکی از ثمرات بین اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد یا کشف انقلابی باشد در نماء و فواید روشن می‌شود. اگر بگوییم فسخ از قبیل نسخ است نمائات عوضین که بعد از عقد به وجود آمده‌اند تا قبل از تحقق فسخ، ملک مالک جدید است و بعد از تحقق فسخ هم در ملک آنها باقی می‌ماند اما اگر بگوییم فسخ کشف انقلابی است این فواید و نمائات به ملک مالک سابق برمی‌گردد.
تا اینجا گفتیم دو بیان در حقیقت فسخ قابل تصور است اما کدام از این دو درست است؟
مرحوم شیخ در مکاسب در بحث بیع فضولی در بحث اینکه اجازه کاشف است یا ناقل است کلامی دارند که به اینجا نیز مربوط است.
مرحوم شیخ در بیع فضولی معتقدند اجازه ناقل است یعنی از زمان اجازه مالک، عوضین به ملک طرفین منتقل می‌شود. در مقابل این قول کشف حقیقی و کشف حکمی (انقلابی) وجود دارد. کشف حقیقی قابل التزام نیست چون معنایش این است که اجازه هیچ نقشی در تحقق ملکیت و انتقال عوضین ندارد و صرفا کاشف است اما کشف حکمی یعنی اجازه باعث می‌شود که از زمان اجازه حکم شود به انتقال عوضین و تحقق ملکیت از زمان عقد.
بعد اشکالی مطرح کرده‌اند که مقتضای قاعده کشف است چرا که اجازه در عقد فضولی تاسیس معامله نیست تا از حین وقوع اجازه انتقال صورت بگیرد. اجازه تنفیذ معامله سابق است نه تاسیس و احداث معامله. و لذا باید دید مفاد معامله صورت گرفته چیست تا اجازه تنفیذ آن باشد.
مفاد معامله صورت گرفته انتقال عوضین از زمان عقد است بنابراین اجازه هم همان را تنفیذ می‌کند و این یعنی اجازه کاشف است.
و در مقام جواب به این اشکال فرموده‌اند درست است که اجازه به عقد تعلق گرفته است اما در اشکال خلطی شده است بین ظرفیت زمان عقد برای وقوع عقد و بین لحاظ آن زمان به عنوان قید در متعلق.
عقد متضمن تملیک است نه تملیک مقید به زمان، بله تملیک امری زمانی است و لذا در یک ظرف زمانی اتفاق می‌افتد. بنابراین با عقد ملکیت انشاء می‌شود اما این این اتفاق در یک ظرف زمانی اتفاق می‌افتد نه اینکه با عقد ملکیت در آن زمان انشاء شود.
بعد فرموده‌اند و به همین دلیل است که فسخ، انحلال عقد از زمان فسخ است نه از اصل و زمان عقد. فسخ به عقد تعلق می‌گیرد و عقد را منحل می‌کند و اگر زمان عقد داخل در مفاد خود عقد بود فسخ باید انحلال عقد از زمان وقوع عقد باشد در حالی که اجماعا این چنین نیست و اجماع علماء بر این است که فسخ انحلال عقد از زمان وقوع فسخ است و این دلیل بر این است که زمان داخل در مفاد عقد نیست.
خلاصه اینکه زمان داخل در مفاد عقد نیست تا مفاد فسخ کشف انقلابی باشد.
ضمائم:
کلام مرحوم شیخ در مکاسب:
و یرد على الوجه الثانی:
أوّلًا: أنّ الإجازه و إن کانت رضاً بمضمون العقد، إلّا أنّ مضمون العقد لیس هو النقل من حینه حتّى یتعلّق الإجازه و الرضا بذلک النقل المقیّد بکونه فی ذلک الحال، بل هو نفس النقل مجرّداً عن ملاحظه وقوعه فی زمان، و إنّما الزمان من ضروریات إنشائه؛ فإنّ قول العاقد: «بعت» لیس «نقلت من هذا الحین» و إن کان النقل المنشأ به واقعاً فی ذلک الحین، فالزمان ظرف للنقل لا قید له، فکما أنّ إنشاء مجرّد النقل الذی هو مضمون العقد فی زمان یوجب وقوعه من المنشئ فی ذلک الزمان، فکذلک إجازه ذلک النقل فی زمان یوجب وقوعه من المجیز فی زمان الإجازه، و کما أنّ الشارع إذا أمضى نفس العقد وقع النقل من زمانه، فکذلک إذا أمضى إجازه المالک وقع النقل من زمان الإجازه.
و لأجل ما ذکرنا لم یکن مقتضى القبول وقوع الملک من زمان الإیجاب، مع أنّه لیس إلّا رضاً بمضمون الإیجاب، فلو کان مضمون الإیجاب النقل من حینه و کان القبول رضا بذلک، کان معنى إمضاء الشارع للعقد الحکم بترتّب الأثر من حین الإیجاب؛ لأنّ الموجب ینقل من حینه، و القابل یتقبّل ذلک و یرضى به.
و دعوى: أنّ العقد سبب للملک فلا یتقدّم علیه، مدفوعه: بأنّ سببیّته للملک لیست إلّا بمعنى إمضاء الشارع لمقتضاه، فإذا فرض مقتضاه مرکّباً من نقل فی زمانٍ و رضا بذلک النقل، کان مقتضى العقد الملک بعد الإیجاب.
و لأجل ما ذکرنا أیضاً لا یکون فسخ العقد إلّا انحلاله من زمانه، لا من زمان العقد؛ فإنّ الفسخ نظیر الإجازه و الردّ لا یتعلّق إلّا بمضمون العقد و هو النقل من حینه، فلو کان زمان وقوع النقل مأخوذاً فی العقد على وجه القیدیّه لکان ردّه و حلّه موجباً للحکم بعدم الآثار من حین العقد.
و السرّ فی جمیع ذلک ما ذکرنا: من عدم کون زمان النقل إلّا ظرفاً، فجمیع ما یتعلّق بالعقد من الإمضاء و الردّ و الفسخ، إنّما یتعلّق بنفس المضمون، دون المقیّد بذلک الزمان.
(کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۴۰۳)
کلام مرحوم اصفهانی در حاشیه مکاسب:
ربّما یقال: بأنّ الفسخ حل العقد بلحاظ استمراره لا بلحاظ أصله، فهو مقابل للالتزام بالعقد، و الإجازه مقابله مع الرد، و مقتضاهما من حیث ترتب الأثر من الأول و عدمه واحد، و لعل الموهم لعدم تعلق الفسخ بأصل العقد کون الفسخ مضافا إلى العقد و حلا له، فیجب فرض الموضوع حتى یعقل تعلق الحل به، فلا معنى لانحلاله مع فرض الموضوع إلّا بلحاظ استمراره المجامع مع أصله.
و التحقیق: أنّ الحل و العقد بمعنى الربط و الشد متقابلان، و لا یعقل أن یکون أحد المتقابلین موضوعا للآخر، بل موردهما القرار المعاملی المعبّر عنه بالالتزام من الطرفین، و الالتزامان مورد الشد و الارتباط و الفسخ و الانحلال، و علیه فانحلال مورد العقد و الربط یقتضی قیامه مقام الربط و الشد، فإذا کان المعقود علیه هما الالتزامان المرتبطان من زمان خاص، فمقتضى الفسخ انحلال الالتزامین المخصوصین بمبدء خاص، و إلّا لم یکن الفسخ حلا لتمام المعقود علیه، بل لبعضه.
و ربّما یقال: أنّ العقد بسیط، و البسیط لا یتبعّض، فإمّا أن لا ینحل، و إمّا أن ینحل، بخلاف ما إذا لم یؤخذ الزمان قیدا فی مدلول العقد، بل کان المعقود علیه نفس الالتزامین و القرارین المعاملیین، فإنّ الارتباط یحدث بینهما بسببه عند تمامیه السبب الرابط، و الانحلال أیضا یحدث بسببه، فمقتضاه حصول انحلال الالتزامین عند وجود سببه التام من دون لزوم التبعّض، حیث لم یؤخذ الزمان فیه بوجه، فالفسخ و إن کان مقتضاه حلّ الارتباط بلحاظ استمراره لا بلحاظ أصله، إلّا أنّه بلحاظ استمراره الناشئ عن بقاء المعلول ببقاء علته، لا الاستمرار الناشئ عن أخذ الزمان و کون العقد موضوعا للحل فتدبر و لا تغفل.
(حاشیه کتاب المکاسب، جلد ۲، صفحه ۱۳۹)
۵ مهر ۱۳۹۵
آنچه در نقل کلام شیخ برای ما مهم بود روشن شدن مبنای اقوال در حقیقت فسخ بود. و نتیجه این شد که اگر ما زمان را داخل در مفهوم عقد بدانیم، فسخ کاشف خواهد بود و اگر زمان را داخل در مفهوم عقد ندانیم فسخ از قبیل نسخ است.
اما به نظر ما کلام شیخ ناتمام است.
اولا: زمان مقصود متعاملین در انشاء است و لذا عاقد می‌تواند منجزا انشاء کند و می‌تواند معلقا انشاء کند. بله شارع انشاء معلق را تنفیذ نکرده است. بنابراین عاقد می‌تواند به هر دو صورت عقد و تملیک را انشاء کند هم می‌تواند ملکیت از زمان عقد را انشاء کند و هم می‌تواند ملکیت از زمان متاخر را انشاء کند. و شارع هم اگر بخواهد تنفیذ کند همان چیزی را که متعاقدین قصد کرده‌اند تنفیذ می‌کند و لذا اگر متعاقدین مهمل انشاء کنند یعنی نه ملکیت از زمان عقد و نه ملکیت از زمان بعد از عقد را قصد نکرده باشند، اصلا قابلیت تنفیذ از طرف شارع ندارد.
بنابراین وقتی عقد مهمل قابلیت تنفیذ ندارد و انشاء معلق را هم شارع تنفیذ نکرده است بنابراین عقد صحیح جایی است که متعاقدین منجزا انشاء کرده باشند.
به عبارت دیگر عقد مهمل که قابلیت تنفیذ ندارد و عقد مقید به ملکیت در زمان متاخر را هم شارع تنفیذ نکرده است و فقط عقد مطلق (عقدی که مهمل نیست و مقید به زمان متاخر هم نیست) را امضاء کرده است.
خلاصه اینکه زمان داخل در مفاد عقد است و مقصود متعاقدین هم هست. بله زمان به نحو اطلاق مقصود متعاقدین است. یعنی متعاقدین ملکیت در این زمان را انشاء می‌کنند. و ملکیت از زمان عقد را انشاء می‌کنند البته این زمان از قبیل قید نیست بلکه از قبیل ظرف است. و زمان اگر ظرف باشد درست است که قید در منظور دخالت ندارد اما جزو مفاد عقد است چون نمی‌شود عقد و ملکیتی را تصور کرد که در زمان واقع نشود.
زمان به نحو قید مدخلیت ندارد اما معنایش این نیست که مقصود متعاقدین نقل و انتقال در زمان نیست و زمان حتما در عقد ملحوظ است و در نتیجه باید مرحوم شیخ بفرمایند فسخ کاشف است.
و ثانیا بر فرض که زمان در بیع دخیل نباشد اما در اجاره دخیل است و متعاقدین در عقد اجاره زمان اجاره را قصد می‌کنند و حتما زمان مقوم عقد است و لذا عقد اجاره بدون تعین زمان، باطل است بنابراین فسخ در این موارد اجاره باید کاشف باشد نه اینکه از قبیل نسخ باشد.
حتی اگر اجاره کلی را هم صحیح بدانیم مثل اینکه یک ماه در یک سال را اجاره بدهند، اما مسلما این اجاره که زمان را تعیین کنند هم صحیح است و هم رواج دارد بنابراین در این موارد حتما فسخ باید انحلال عقد از زمان عقد باشد و نمی‌توان بین موارد مختلف عقد تفصیل داد.
۶ مهر ۱۳۹۵
مرحوم شیخ فرمودند زمان خارج از مقصود به انشاء است و ما عرض کردیم در همه عقود زمان مورد توجه است و متعاقدین انتقال را در زمان انشاء می‌کنند و لازمه این حرف این است که فسخ به نحو کشف انقلابی باشد.
علاوه که بر فرض در بیع زمان مقصود متعاقدین نباشد، اما در برخی از عقود حتما زمان مقصود متعاقدین هست از جمله در اجاره، نکاح و … بنابراین مرحوم شیخ باید در این موارد ملتزم شود فسخ به نحو کشف انقلابی است.
و همین دو اشکال در کلام مرحوم ایروانی هم مذکور است.
اما شاهدی که مرحوم شیخ ذکر کردند و فرمودند قبول، تنفیذ همان ایجاب است و اگر زمان داخل در ایجاب باشد، باید قبول هم کاشف از انتقال در زمان ایجاب باشد در حالی که طبق نظر همه علماء و بالضروره عقد بعد از قبول موثر است. بنابراین در ایجاب، زمان مقصود نیست.
عرض ما این است که بین ایجاب و عقد فرق است. در ایجاب مقصود موجب، نقل از حین ایجاب نیست بلکه مقصودش نقل از زمان تمام عقد است. یعنی موجب از زمان ایجاب، نقل از زمان تمام عقد را انشاء می‌کند و نقل معلق بر قبول را انشاء کرده است و این تعلیق اشکالی ندارد چرا که قبلا هم گفتیم تعلیق بر مقومات عقد اشکالی ندارد.
قبول، پذیرش مقرون به تعهد است چرا که قبول التزام است و لذا هر آنچه در آن التزامی نباشد عقد نخواهد بود و برای همین است که وکالت عقد نیست چون وکالت چیزی جز اذن در تصرف نیست. جعاله هم عقد نیست.
بنابراین اینکه ایشان گفتند زمان از ایجاب خارج است به یک معنا درست است و آن اینکه زمان ایجاب داخل در انشاء و مقصود موجب نیست اما به این معنا که ایجاب به صورت مهمل انشاء می‌شود صحیح نیست چرا که مقصود موجب، نقل از زمان تمام عقد است.
و لذا گاهی قبول مقدم بر ایجاب است و این هیچ تفاوتی در عقد و زمان انتقال ایجاد نمی‌کند.
اما اینکه فسخ از زمان فسخ موثر است حرف درستی است اما فسخ از زمان خودش موثر در چه چیزی است؟ آیا موثر در انحلال عقد از زمان عقد است یا موثر در انحلال عقد از زمان فسخ است؟
حال بحث در این است که مقتضای قاعده چیست؟ آیا تاثیر فسخ از زمان فسخ در انحلال عقد از زمان عقد است یا از زمان فسخ؟
ضمائم:
کلام مرحوم ایروانی:
قوله قدس سره و یرد على الوجه الثانی أوّلا أنّ الإجازه
محصّل ما أفاده فی هذا الجواب إنکار المقدّمه الأولى من مقدّمات الدّلیل الثانی على الکشف الّتی أشرنا أنّها ثلاث.
و حاصل البحث هو أنّ وقوع المضمون فی الحین هل هو مقصود للمنشئ للعقد أو الإیقاع قیدا فیما أنشأه سواء صرّح به أو اقتضاه الإطلاق أو لیس بمقصود و إنّما المنشئ إنشاء نقلا مهملا من حیث الزمان بلا قصد الوقوع فی الحین و لا قصد الوقوع بعد حین على وجه الخصوص و مع ذلک یقع فی الحین من جهه أنّ العلّه و هو العقد وقع فی الحین و المعلول لا یتخلّف عن علته لا من جهه أن وقوعه فی الحین أخذ فی الإنشاء على وجه القیدیّه
و الاستدلال للکشف مبنیّ على الأوّل و قد أنکره المصنّف فی هذا الجواب مدّعیا أنّ المقصود للمنشئ فی الفضولی و غیره هو مضمون العقد بلا لحاظ الزّمان فنفس النقل مقصود فی البیع و نفس النّکاح مقصود فی النّکاح و هکذا لا النّقل فی هذا الزّمان أو ذاک الزّمان أو النّکاح کذلک
و یردّه أوّلا أنّ غرضه إن کان الإهمال فی مقام القصد کما هو ظاهر عباراته فهو باطل بالضّروره کیف و إلّا بطلت المعامله و لم یقع النقل فی شی‌ء من الأزمنه إذ لو لم یکن منشأ للنّقل إلّا فی الجمله و فی زمان ما فما الوجه فی وقوعه فعلا کما أنّها تبطل لو أنشأ وقوعه فی زمان متأخّر فیتعیّن أن یکون المقصود حصول النقل فعلا
و إن کان غرضه الإهمال فی العباره و عدم التّصریح بالوقوع فی الحین فی عباره الإنشاء فهو حقّ لکنّه لا یضرّ الخصم إذ یکفی اقتضاء إطلاق العقد له کاقتضائه للنقد فالنّافع للخصم فی إثبات مقصوده هو تقیید المنشأ واقعا لا تقییده فی مقام العباره و هذا لا سبیل إلى إنکاره و الّذی یمکن إنکاره و هو تقیید العباره لا یضرّ الخصم و لا ینفعنا
و ثانیا أنّا نفرض الکلام فیما إذا قیّد الفضولی إنشاءه بوقوع النّقل فی الحین فاللّازم على المصنّف حسب هذا الجواب أن یلتزم بالکشف هناک و
ثالثا لو صحّ ما ذکره المصنّف و سلم عمّا ذکرناه من إشکال البطلان لم یکن وجه لوقوع النقل فی الحین فإنّ المنشئ إذا لم ینشئ سوى النّقل على سبیل الإبهام فما الوجه لأن یقع حالا
و دعوى أن ذلک قضاء لحق العلیه فإنّ العلّه و هو العقد إذا کان موجودا حالّا وجب وقوع المعلول فی الحال
یدفعها أن العقد علّه لوقوع مضمونه و قد فرض أن مضمونه النقل على سبیل الإهمال لا النقل فعلا لیقع النّقل فعلا فاحتاج وقوعه فعلا إلى مقتض یقتضیه و مرجّح یستدعیه فالخارج یتبع المنشأ دون الإنشاء و لذا یکون عقد الوصیّه واقعا فی الحال و النقل یکون بعد موت الموصی و کذلک الوقف بالنّسبه إلى البطون اللّاحقه
و أمّا ما ذکره المصنّف على ما ذهب إلیه من الشّاهدین أعنی القبول للإیجاب و الفسخ للعقد حیث إنّ حالهما حال الإجازه فی تعلّقهما بالعقد مع أنه لم یقل أحد بالکشف فیهما
فیردّه أن قیاسهما على المقام قیاس مع الفارق أمّا القبول فإنه انفعال من صنع الموجب و مطاوعه لفعله من الآن و من حین تحقّقه لا إمضاء لما أنشأه من الأصل کالإجازه لیلزمه تحقّق الأثر و حصول الانتقال من الأصل
و أمّا الفسخ فکونه فسخا للمعامله من حین تحقّقه لا من حین وقوع المعامله واضح فکأنّ مقدارا من المعامله و من أثر الإنشاء یبقیه و مقدارا آخرا یحلّه و یردّه فهو و القبول متعاکسان فی أن القبول یردّ أثر المعامله قبلا و یقبله من حین تحقّق القبول و الفسخ یقبله إلى زمان الفسخ و یردّه من زمان الفسخ
و الشّاهد على ما ذکرناه أنه لو صرّح الموجب فی إیجابه بالنقل من حین الإیجاب لم یزل القبول قبولا له من زمان تحقّق القبول و إلغاء له ممّا قبل ذلک
و الحقّ فی الجواب عن هذا الوجه أنّ الدلیل المذکور بمقدّماته الثلاثه مسلّم و نحن لا ننکر شیئا منها لکن لیست نتیجتها هو الکشف بالمعنى المنسوب إلى القائلین بالکشف و إنّما نتیجتها هو الکشف بالمعنى الّذی ذکرناه سابقا الّذی صحّ التعبیر عنه بالنقل کما صحّ التعبیر عنه بالکشف و هو لا هذا و لا ذاک و إنّما هو برزخ بین هذا و ذاک
توضیحه أنّ الدلیل إذا دلّ على صحّه ما أنشأه الفضولی بعد إجازه المالک و وقوع مضمونه فی الخارج و قد فرضنا أن مضمونه هو النقل من حین العقد و أجاز المالک أیضا هذا المضمون اقتضى هذا الدّلیل انتقال المال إلى المشتری من الفضولی حین أجاز المالک و إجازه المالک فی الحال فیکون ملک المشتری فی الحال
نعم المملوک متقدم سابق على الإجازه بمعنى أن قطعه سابقه من البیع على الإجازه لاحقه للعقد یعتبر مملوکا فعلیا للمشتری و تحت سلطانه الحالی بعد کونه إلى زمان الإجازه تحت سلطان مالکه الأصلی فبالإجازه یزول سلطان المالک الأصلی و یأتی سلطان المشتری لکنّ المسلّط علیه هو المبیع من زمان العقد فالملکیّه لاحقه للإجازه فبهذا الاعتبار صحّ التّعبیر بالنّقل و المملوک سابق و بهذا الاعتبار صحّ التّعبیر بالکشف
و یرتب فعلا تمام آثار مملوکیّه المبیع من زمان سابق و یحکم بملکیّه المنافع للمشتری بعد أن کانت محکومه بأنّها للمالک و أمّا قبل الإجازه فلم یجز للمشتری التصرف فی المبیع و لا فی المنافع و إن کان یعلم أنّ المالک سیجیز
و هذا المعنى من الکشف لا مانع منه عقلا فلا بأس بالتزامه إذا ساعده الدّلیل و قد عرفت أنّ هذا الدلیل على الکشف یساعد هذا الکشف الّذی هو نقل فی الملکیّه و کشف فی المملوک و ظنّی أن القائلین بالکشف لا یعنون من الکشف إلّا هذا المعنى و لذا لا یلتزمون بالملکیّه و الزوجیّه و جواز ترتیب آثارهما بعد عقد الفضولی إذا علم تعقّب الإجازه من الأصیل سوى البعض الذی نقل المصنّف عنه الالتزام بجواز ترتیب الآثار و کأنّه غفل عن مراد القوم و لم یفهم من الکشف إلّا ما فهمه المصنّف قدس سره و غیره فلذا التزم بلوازمه و قد قلنا أن بطلان هذا اللّازم یکشف عن بطلان الکشف بالمعنی الّذی توهّموه و هو باطل أیضا عقلا و لا یساعده دلیل شرعا
و هذا الّذی ذکرناه لیس کشفا حکمیّا فإنّ معنى الکشف الحکمی هو ترتیب آثار الملک فیما أمکن مع عدم الملک حقیقه و ما قلناه ملک حقیقه و المملوک سابق وجودا بعکس الملک الحقیقی للمملوک المتأخّر کملک البطون فی الوقف التّرتیبی و کملک المستأجر للعین فی مدّه مستقبله بل و کملک کل مالک لعینه و منافع عینه فی الأزمنه الآتیه فإنه مالک فعلا لها فلذا صحّ إجازتها و نقلها فعلا
(حاشیه المکاسب للایروانی، جلد ۱، صفحه ۱۲۷)
۷ مهر ۱۳۹۵
در بین علماء در این مساله اختلافاتی وجود دارد از جمله در ذیل همین مساله عروه علماء اختلاف دارند.
چند مرحله بحث در این بین وجود دارد:
مرحله اول: احتمالات موجود:
در این مساله چند احتمال وجود دارد:
اول: قول مشهور که فسخ را از قبیل نسخ می‌دانند.
دوم: مختار مرحوم سید و مرحوم نایینی و مرحوم آقای خویی و عده دیگری از علماء که فسخ را به نحو کشف انقلابی موثر می‌دانند.
سوم: که در کلمات مرحوم آقای بروجردی مطرح شده است. ایشان بین مواردی که سبب فسخ از زمان عقد وجود داشته باشد و بین مواردی که سبب فسخ بعد از عقد به وجود بیاید تفصیل داده‌اند. و فرموده‌اند اگر سبب فسخ از زمان عقد وجود داشته باشد فسخ به نحو کشف انقلابی موثر است.
البته مرحوم آقای بروجردی این احتمال را به عنوان فتوا نپذیرفته‌اند و می‌فرمایند در ابتداء چنین چیزی به نظر می‌رسد اما مشکلاتی دارد و لذا در مورد پذیرش این احتمال سکوت کرده‌اند.
اما برخی دیگر غیر از مرحوم بروجردی این نظر را پذیرفته‌اند.
و الاحتمال المذکور قریب فی بادئ النظر فیما کان منشأ الخیار ثابتاً حین العقد و تبیّن فی الأثناء و لکن فیه إشکالات عویصه لا یسعه المقام و المسأله تحتاج إلى مزید تأمّل. (بروجردی)
هذا هو الأقوى فیما إذا کان حقّ الفسخ و الخیار بسبب کان حین العقد کما إذا تبیّن الغبن أو وجد العیب السابق و أمّا مع عروض ذلک فی الأثناء فالأقوى هو التوزیع. (امام خمینی)
هذا الاحتمال قریب جدّاً فیما إذا کان الفسخ و حقّ الخیار بسبب کان حین العقد کما إذا تبیّن فی أثناء المدّه کونه مغبوناً أو وجد فی العین عیباً سابقاً تنقص به المنفعه ففسخ العقد و أمّا إذا طرأ موجب الخیار فی الأثناء کما إذا انهدمت الدار فی أثناء المدّه مع إمکان الانتفاع بها کما یأتی فی المسأله التاسعه فالمتعیّن ما علیه المشهور من توزیع اجره المسمّى على ما مضى و ما بقی من المدّه حیث إنّ بالفسخ تنفسخ الإجاره بالنسبه إلى ما بقی منها. (الأصفهانی).
إذا کان سبب الخیار من حین العقد فله أن یفسخ العقد من الأوّل و یترتّب علیه بعد الفسخ ما ذکر فی المتن. (الشیرازی).
چهارم: تفصیلی است که از عبارت مرحوم گلپایگانی استفاده می‌شود. ایشان فرموده‌اند باید بین خیاراتی که از ادله خاص استفاده شده‌اند و بین غیر آنها تفصیل داد. در مواردی که حق فسخ به دلیل خاصی اثبات شده است حق با مرحوم سید است و فسخ به نحو کشف انقلابی موثر است.
اما در مواردی که خیار به دلیل شرط و از قبیل آن ثابت باشد فسخ به نحو نسخ موثر است.
بل هو المتعیّن فی الخیارات الثابته بالنصّ المستفاد منها حقّ فسخ مجموع العقد بمقتضى ظهور الدلیل أو المتیقّن منه و أمّا الخیارات الناشئه من الضرر أو الشرط أو تخلّف الوصف أو الشرط فالظاهر أنّه لا مانع فی فسخ البعض و ضرر التبعّض ینجبر بخیاره. (الگلپایگانی).
پنجم: احتمالی است که مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند که تفصیل بین موارد شرط خیار و سایر موارد است.
ایشان در موارد شرط الخیار می‌فرمایند فسخ از قبیل نسخ است اما در سایر موارد به نحو کشف انقلابی موثر است.
هذا الاحتمال هو المتعیّن إلّا أن یکون الخیار ثابتاً بالاشتراط الظاهر عرفاً فی تقسیط الأُجره المسمّاه. (الخوئی).
مرحله دوم:
مرحله بعدی این است که آیا ثبوتا کشف انقلابی معقول است؟ یا اینکه غیر معقول است و متعین است که فسخ از قبیل نسخ باشد؟
از برخی کلمات سابقین استفاده می‌شود که کشف انقلابی ثبوتا معقول نیست. چرا که معنای کشف انقلابی این است که قبل از فسخ، هم ملک مالک جدید باشد و هم ملک مالک جدید نباشد و این محال است.
بنابراین کشف انقلابی معنا ندارد و یا باید از قبیل نسخ باشد یا کشف حکمی باشد. (یعنی مبیع قبل از فسخ ملک مشتری بوده است اما بعد از فسخ آثار ملکیت بایع بر آن مترتب می‌شود.)
اما به نظر می‌رسد تشکیک در معقولیت کشف انقلابی صحیح نیست. اعتباریات با واقعیات متفاوتند. ملکیت و زوجیت امری اعتباری است.
اعتبار خفیف المؤونه است و لذا شرط متاخر در اعتباریات قابل تصور است اما در واقعیات محال است. همان طور که اصل حدوث ملکیت با عقد؛ اعتباری است انحلال آن از زمان عقد به وسیله فسخ هم اعتباری است.
و این در حقیقت بیان دیگری از کشف حکمی است و لذا به نظر ما بعید نیست کشف انقلابی همان کشف حکمی باشد و تفاوتی بین آنها نیست.
مرحله سوم:
بحث این است حال که این اقوال معقول هستند کدام در خارج واقع شده‌اند؟
شکی نیست که فسخ به هر دو صورت در شریعت واقع شده است. در مثل موارد بیع به شرط خیار فسخ یقینا از قبیل نسخ است. یعنی وقتی فرد خانه‌اش را می‌فروشد به این شرط که اگر تا شش ماه آینده پول را پس آورد خانه مجددا مال او باشد، در این موارد یقینا خانه در این شش ماه ملک مشتری است و همه نمائات هم متعلق به او است. این موارد در حقیقت فسخ نیست بلکه تعهد به معامله جدیدی با همان ثمن سابق است.
البته مسلما معامله جدیدی نیست و لذا انشاء جدیدی در آن صورت نمی‌گیرد.
مثل موارد شفعه، که وقتی فرد سهمش را به غیر شریک فروخت، شریک می‌تواند برود و آن سهم را به همان قیمت از مشتری بگیرد و لذا شریک مال را مستقیما از مشتری دریافت می‌کند نه اینکه مال به ملک مالک سابق برگردد و بعد به شریک منتقل شود. روشن است که اگر بگوییم به ملک مالک سابق برمی‌گردد یعنی مالک بتواند از فروش امتناع کند یا قیمت دیگری تعیین کند اما این طور نیست.
شفعه در حقیقت ولایت بر تملک است و حق است نه اینکه عقد باشد.
در بیع الخیار هم همین طور است یعنی فروشنده، حق دارد عین را به همان قیمت سابق تملک کند و ولایت بر معامله عین با قیمت سابق دارد.
از مواردی هم که فسخ موثر به نحو کشف انقلابی باشد مثل فسخ در موارد خیار غبن است که حتما به نحو کشف انقلابی موثر است.
ضمائم:
کلام مرحوم شهید:
قاعده- ۱۷۳ ارتفاع الواقع لا ریب فی امتناعه.
و قد یقال فی فسخ العقد عند التحالف؛ هل الفسخ من أصله أو من حینه؟ و یترتب على ذلک:
النماء.
فیرد هنا سؤال و هو: أن العقد واقع بالضروره فی الزمان الماضی، و إخراج ما تضمنه الزمان الماضی من الوقوع محال.
فان قلت: المراد رفع آثاره، دونه.
قلت: الآثار أیضا من جمله الواقع، و قد تضمنها الزمان الماضی، فیکون رفعها محالا.
و أجیب عن ذلک: بأن هذا من باب إعطاء الموجود حکم المعدوم، فالآن نقدره معدوما، أی نعطیه حکم عقد لم یوجد.
و من هذا الباب: تأثیر إبطال النیه فی أثناء العباده بالنسبه إلى ما مضی فی نحو الصلاه، و الصیام على الخلاف، فإنه قد تضمن رفع الواقع.
و یجاب عنه: بأنّه من باب تقدیر الموجود کالمعدوم، (فالآن نقدره معدوما أی نعطیه حکم عقد لم یوجد)، کما قلناه.
و عورض: بأنه لو صحّ تأثیر هذا العزم هنا، لأثر فی نیه إبطال ما تقدم من الأعمال الصالحه، من أول عمره إلى آخره، فیصیر هنا فی تقدیر غیر الواقع. و لکان یلزم منه صحه القصد إلى إبطال الأعمال القبیحه کلها؛ إذ لا دلیل على اعتبار العزم المتجدد فیما ذکرتم بالخصوص، و لا فارق.
قال بعض العامه: و هذا متجه لم أجد له دافعا.
و الجواب: أن الفرق واقع بین العزم فی أثناء العباده، و نیته بعدها؛ لأن الصلاه، و الصوم- مثلا- لا یعد کل جزء منهما عباده، إلا عند الإتیان بالمجموع، و النیه کما هی شرط فی العباده، فهی شرط فی أجزائها، فإذا وقع العزم على إبطال النیه، أو العزم على ما ینافیها، بقی الجزء الواقع فی تلک الحال و ما بعدها بغیر نیه، فیبطل فی نفسه، و یبطل ما قبله، (باعتبار اشتراط) کل منهما بصاحبه اشتراط معیه؛ فیصیر ما مضى و إن کان واقعا، فی تقدیر غیر واقع. أو نقول: بطل ما مضى، کما یبطل الحدث الصلاه، و الإفطار الصوم.
قیل: و لا یخلو باب من أبواب الفقه عن التقدیر.
۲۵ مهر ۱۳۹۵
گفتیم هم اینکه فسخ از قبیل نسخ باشد و هم اینکه کشف انقلابی باشد معقول است و بلکه در برخی موارد واقع شده است.
بحث به اینجا رسید که در مثل موارد خیار که بر اساس شرط جعل می‌شود، فسخ به چه صورت جعل شده است؟ مدلول ادله خیار بر اساس شرط کدام است؟ فسخ بر اساس نسخ یا بر اساس کشف انقلابی؟ آیا شارع هر آنچه را متعاقدین قصد کنند امضاء کرده است؟
و بحث دیگر اینکه در موارد خیارات خاص مثل خیار مجلس و حیوان و … فسخ بر اساس نسخ است یا کشف انقلابی؟
بحث سومی هم مطرح است که در موارد جعل خیار در موارد اشتراط به حسب اثبات منصرف از جعل خیار کدام است؟ یعنی اگر در ضمن معامله شرط کردند که یک طرف یا طرفین حق فسخ داشته باشد مفهوم از آن اثبات خیار بر اساس نسخ است یا بر اساس کشف انقلابی؟
اول:
چه خیاری بر اساس شرط قابل جعل است؟
برای روشن شدن این مساله ذکر چند مقدمه لازم است:
مقدمه اول:
در این بحث باید توجه کرد که عقود دو قسمند برخی از عقود لزوم حکمی دارند و قسمی دیگر لزوم حقی دارند.
لزوم حکمی مثل نکاح است و لزوم حقی مثل بیع است. برخی از عقود لازمند نه از باب حق متعاقدین بلکه الزامی از ناحیه شریعت است که عقد لازم است و قابل بهم زدن از طرفین متعاقدین نیست و این طور نیست که اگر گفته‌اند عقد را بهم نزنید به خاطر حق طرف مقابل است بلکه حتی اگر طرف مقابل هم راضی باشد باز هم عقد لازم است و قابل بهم زدن نیست. لزوم نکاح همین طور است و این طور نیست که بر اساس حق زوجین عقد نکاح لازم شده باشد و لذا در مواردی که لزوم حکمی است اقاله جا ندارد و قابل تقایل نیست.
اما عقودی که لزوم آنها حقی است یعنی اگر گفته‌اند عقد لازم است به خاطر حق طرف مقابل است نه اینکه در شریعت الزامی با قطع نظر از حق طرف مقابل وجود داشته باشد. بیع همین طور است بایع نمی‌تواند معامله را بهم بزند به خاطر رعایت حق مشتری و مشتری هم نمی‌تواند معامله را بهم بزند به خاطر رعایت حق بایع. و در این موارد اقاله جا دارد و قابل تقایل است.
در حقیقت بحث ما در اینکه شرط خیار به کدام نحو نافذ و صحیح است در عقودی است که لزوم آنها حقی است چرا که عقودی که لزوم حکمی دارند قابلیت جعل خیار بر اساس شرط ندارند. خیار در آن عقود متوقف بر اسبابی است که در شریعت بیان شده است.
در عقودی که لزوم حقی دارند، بر اساس تعبد شرعی لازم نیستند بلکه دلیل لزوم آنها، حکم شارع به صحت عقد است. یعنی اگر شارع عقد را صحیح دانست و آن را امضاء کرد، عقد لازم است.
دلیل بر لزوم عقد، اوفوا بالعقود نیست بلکه دلیل همین است که شارع بگوید عقد صحیح است و نگوید طرفین خیار دارند یعنی عقد لازم است.
اوفوا بالعقود جعل زائدی بر مقتضای عقد نیست بلکه تنفیذ مقتضای عقد است یعنی همان چیزی را که طرفین به آن متعهد شده‌اند باید به آن پایبند باشند بنابراین اگر طرفین عقد را به نحو لزوم انشاء نکرده باشد بلکه عقد را به نحو خیاری انشاء کرده باشد اوفوا بالعقود می‌گوید واجب است به این عقد وفا کنند و معنای اوفوا بالعقود در آنجا لزوم عقد نیست بلکه مفاد آن پذیرش جایز بودن عقد است چون عقد و تعهد طرفین مبتنی بر جایز بودن آن عقد بوده است.
اوفوا بالعقود می‌گوید عقد به هر صورتی انشاء شده است باید به آن پایبند باشید. اگر عقد به نحو لازم انشاء شده است باید به همان نحو به آن پایبند بود و اگر عقد به نحو جایز انشاء شده باشد باید به همان نحو به آن پایبند بود.
خلاصه اینکه لزوم در این این عقود حکمی نیست که از طرف شریعت انشاء شده باشد بلکه منشأ این لزوم، قرار و تعهد طرفین است. لزوم در معاملات در حقیقت از طرفین متعاملین انشاء شده است. بله گاهی عنوان لزوم انشاء می‌شود و گاهی واقع لزوم انشاء می‌شود یعنی متعاملین علی الاطلاق معامله می‌کنند. بایع مثمن را علی الاطلاق به مشتری تملیک می‌کند حتی اگر بعدا فسخت هم بگوید و این انشای واقع لزوم است.
به عبارت دیگر انشای لزوم گاهی با تصریح است و گاهی با اطلاق است.
بله نفوذ این انشاء متوقف بر امضای از طرف شارع است. اگر شارع جایی خیاری جعل کرد نافذ است اما اگر شارع خیاری را جعل نکند، و مفاد عقد را امضاء کند، عقد لازم است چرا که شارع همان چیزی را که متعاملین انشاء کرده‌اند را امضاء کرده است.
بنابراین منشأ و سرچشمه لزوم در معاملات، انشاء متعاملین است. اگر در انشاء متعاملین لزوم عقد فرض شده باشد (به تصریح یا به حمل شایع) امضای آن از طرف شارع (با اوفوا بالعقود) امضای آن به نحو لازم است.
مقدمه دوم:
شرط در عقود مشرع نیست. یعنی مشروعیت شرط با قطع نظر از دلیل نفوذ شرط باید محرز باشد و دلیل نفوذ شرط، به چیزی مشروعیت نمی‌بخشد.
۲۶ مهر ۱۳۹۵
بحث به اینجا رسید که جعل خیار در عقود حقی، به کدام نحو مشروع است؟ آیا به نحو نسخ مشروع است یا به نحو کشف انقلابی مشروع است؟ یا به هر دو نحو مشروع است؟
آیا طرفین معامله حق حل و فسخ معامله به نحو نسخ دارند؟ یا به نحو کشف انقلابی نیز حق فسخ و حل معامله را دارند؟
اگر هر دو نحو مشروع باشد، اشتراط هر دو نحو جایز است و اگر فقط یک نحو آن مشروع باشد، صرفا اشتراط همان نحو در معامله جایز است.
متعاملین به دو چیز ملتزمند، هم به حدوث معامله ملتزمند و هم به اینکه معامله را حل و فسخ نکنند نه به نحو نسخ و نه به نحو کشف انقلابی.
دلیل اوفوا بالعقود هم گفته است باید به همین التزام پایبند باشید و این لزوم حقی است و از باب رعایت حق متعاقدین است.
نتیجه اینکه متعاملین در انشاء معامله علاوه بر اصل مضمون معامله دو چیز دیگر را هم انشاء کرده‌اند یکی لزوم به معنای عدم فسخ به نحو نسخ و دیگری لزوم به معنای عدم فسخ به نحو کشف انقلابی.
بنابراین اگر در جایی متعاقدین لزوم را انشاء نکنند، اوفوا بالعقود لزوم آن عقد را افاده نمی‌کند و لزوم آن محتاج دلیل دیگری است.
حال اگر متعاقدین یکی از اقسام لزوم را انشاء نکنند یعنی لزوم به معنای عدم فسخ به نحو نسخ را انشاء نکنند یا لزوم به معنای عدم فسخ به نحو کشف انقلابی را انشاء نکنند، اوفوا بالعقود هم همان را امضاء می‌کند.
خلاصه اینکه در معاملاتی که لزوم آنها حقی است و بر اساس تنفیذ تعهد متعاقدین توسط شارع است، متعاملین در انشاء معامله باید علاوه بر اصل مضمون معامله، لزوم آن را نیز انشاء کنند و گرنه با ادله تنفیذ معامله نمی‌توان لزوم آن را نتیجه گرفت.
اگر متعاملین هم اصل مضمون را انشاء کنند و هم لزوم به معنای عدم فسخ به نحو نسخ، و هم لزوم به معنای عدم نسخ به نحو کشف انقلابی را انشاء کنند شارع هم همین معامله را تنفیذ کرده است و معامله لازم است اما اگر متعاملین فقط اصل مضمون را انشاء کنند و لزوم را به هر دو معنا انشاء نکنند یا به یک معنا انشاء کنند و به یک معنا انشاء نکنند شارع همان را تنفیذ کرده است و اوفوا بالعقود همان را که متعاملین انشاء کرده‌اند امضاء می‌کند.
بله اگر دلیل خاص دیگری بر لزوم این معامله وجود داشته باشد لزوم حکمی خواهد بود و از محل بحث ما خارج است.
در نتیجه اشتراط خیار و حق فسخ به هر دو نحو مشروع است. هم می‌توان حق فسخ را از قبیل نسخ جعل کرد و هم می‌توان حق فسخ را به نحو کشف انقلابی جعل کرد.
و لذا قبلا هم مثال زدیم گفتیم در مثل بیع خیار، متعاملین حق فسخ را از قبیل نسخ جعل می‌کنند و در مثل خیار غبن، حق فسخ به نحو کشف انقلابی جعل کرده‌اند. (چرا که عمده دلیل خیار غبن، ارتکاز متعاقدین به مساوات ثمن و مثمن است یعنی در این موارد شرط خیار و شرط عدم لزوم مرتکز است و دلیل لزوم وفاء به شروط، همان طور که شرط مصرح را شامل است شرط مرتکز را هم شامل است).
خلاصه کلام اینکه مقتضای ادله نفوذ شرط، جواز اشتراط حق فسخ به نحو نسخ و هم جواز اشتراط حق فسخ به نحو کشف انقلابی است.
بنابراین نمائات و فوائد بعد از معامله تا قبل از فسخ، تابع همان چیزی است که متعاقدین انشاء کرده‌اند. اگر به نحو نسخ انشاء کرده‌اند نمائات و فوائد بعد از معامله تا قبل از فسخ ملک مالک جدید است و اگر به نحو کشف انقلابی انشاء کرده‌اند نمائات و فوائد بعد از فسخ به مالک اول برمی‌گردد.
حال فرض کنیم دو نفر جنسی را معامله می‌کنند و در آن خیار شرط می‌کنند و بعد مشتری اول، همان جنس را به فرد دیگری می‌فروشد بدون اینکه حق خیار شرط کنند، در این صورت فروشنده اول نمی‌تواند فسخ به نحو کشف انقلابی را انشاء کند چرا که فروشنده اول، ولایتی بر مشتری دوم ندارد.
با فرض اینکه معامله دوم صحیح و لازم است، شرط فسخ به نحو کشف انقلابی، شرط فاسد و غیر مشروع است. به عبارت دیگر شرط حق فسخ به نحو کشف انقلابی حتی اگر معامله دومی صورت بگیرد، شرط فاسد و غیر مشروع است و متعاملین نمی‌توانند به این صورت حق فسخ جعل کنند.
بنابراین اشتراط حق فسخ به نحو کشف انقلابی، در این موارد در صورتی صحیح است که مالک به بدل رجوع کند نه به اصل مال.
۲۷ مهر ۱۳۹۵
و چون در این قسم از عقود، لزوم به ملاک حق متعاقدین است در نتیجه متعاقدین می‌توانند از حق خود چشم پوشی کنند و حق فسخ را به نحو نسخ یا کشف انقلابی شرط کنند.
بلکه گفتیم لزوم در صورتی است که متعاقدین لزوم را انشاء کنند و اگر انشاء نکنند ادله وجوب وفای به عقد، لزوم آن را افاده نمی‌کند.
و در نتیجه تاثیر فسخ تابع نحوه اشتراط و کیفیت اعمال است. بنابراین امری قصدی است. همان طور که صحت عقد امری قصدی است، فسخ نیز امری قصدی است یعنی تابع قصد در زمان اشتراط و در زمان اعمال است.
اگر متعاقدین فسخ از قبیل نسخ را شرط کرده باشند و در وقت اعمال آن همان را قصد کند بنابراین فسخ از قبیل نسخ است.
و اگر متعاقدین فسخ به نحو کشف انقلابی را شرط کرده باشند و در وقت اعمال هم همان را قصد کند فسخ به نحو کشف انقلابی خواهد بود.
بنابراین بحث در حقیقت فسخ یک بحث ثبوتی است و بعد از اینکه اثبات کردیم فسخ به هر دو شکل معقول است باید اثبات کنیم که هر دو شکل هم از نظر شرعی مشروع است و بعد در مرحله اثبات باید بحث کرد که مقتضای شرط خیار و فسخ از نظر اثباتی کدام یک از دو نحو است.
در روایات ما هر دو نحو فسخ مذکور و منصوص است اگر چه مشهور فسخ را امر واحدی تصور کرده‌اند که یا باید حل معامله از زمان فسخ باشد یا حل معامله از زمان عقد باشد اما به نظر ما فسخ به هر دو نحو معقول است و این طور نیست که یکی از آنها تعین داشته باشد.
اما مشهور قائلند که فسخ از زمان فسخ موثر است و لذا منافع متجدد بین زمان عقد یا زمان فسخ را متعلق به مالک جدید دانسته‌اند.
مرحوم آقای خویی اگر چه همه جا فسخ را زمان فسخ به نحو نسخ موثر دانسته است اما در بحث اجاره گفته است فسخ از زمان فسخ موثر است به نحو کشف انقلابی و بین این دو حرف تضاد است.
اما حرف مشهور با روایات متعددی مخالف است و چون مشهور دلیل خاصی بر مبنای خودشان ارائه نکرده‌اند وجهی برای رفع ید از این روایات نداریم.
تنها وجهی که برای این مبنا در کلام مشهور مذکور است آن است که از نظر ثبوتی کشف انقلابی را محال دانسته‌اند در حالی که ما گفتیم استحاله‌ای در آن وجود ندارد و همین روایات هم موکد معقولیت آن است.
و البته علماء تفاوتی بین خیار شرط و غیر آن هم قائل نیستند و حقیقت فسخ را حل معامله از زمان فسخ می‌دانند.
ما قبلا گفتیم یک بحث در خیارات مبتنی بر شرط است و یک بحث در سایر خیارات که دلیل خاص دارند.
و این نصوص اگر چه در غیر خیار شرطند اما برای اثبات اینکه فسخ از قبیل کشف انقلابی معقول است کافی است.
خلاصه اینکه از نظر ما اولا اینکه فسخ حل معامله از زمان عقد است مرتکز در اذهان عرفی است و لذا بعد از فسخ، منافع متجدد از زمان عقد تا زمان فسخ را متعلق به مالک اول می‌دانند.
و ثانیا روایات هم دال بر معقولیت و بلکه وقوع آن است از جمله:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَمَّنْ ذَکَرَهُ عَنْ أَبِی الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ اشْتَرَى شَاهً فَأَمْسَکَهَا ثَلَاثَهَ أَیَّامٍ ثُمَّ رَدَّهَا قَالَ إِنْ کَانَ فِی تِلْکَ الثَّلَاثَهِ الْأَیَّامِ یَشْرَبُ لَبَنَهَا رَدَّ مَعَهَا ثَلَاثَهَ أَمْدَادٍ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهَا لَبَنٌ فَلَیْسَ عَلَیْهِ شَیْ‌ءٌ
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع مِثْلَهُ
(الکافی جلد ۵، صفحه ۱۷۳)
این روایت دال بر این است که منافع بین زمان معامله و زمان فسخ، متعلق به مالک اول است.
روایت دیگری که وجود دارد و از نظر ما تمام نیست:
وَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَا تُصَرُّوا الْإِبِلَ وَ الْغَنَمَ مَنِ اشْتَرَى مُصَرَّاهً فَهُوَ بِآخِرِ النَّظَرَیْنِ إِنْ شَاءَ رَدَّهَا وَ رَدَّ مَعَهَا صَاعاً مِنْ تَمْرٍ (معانی الاخبار، صفحه ۲۸۲)
وَ فِی حَدِیثٍ آخَرَ مَنِ اشْتَرَى مُحَفَّلَهً فَرَدَّهَا فَلْیَرُدَّ مَعَهَا صَاعاً (معانی الاخبار صفحه ۲۸۲)
وَ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ ص أَنَّهُ نَهَى عَنِ التَّصْرِیَهِ وَ قَالَ مَنِ اشْتَرَى شَاهً مُصَرَّاهً فَهِیَ خِلَابَهٌ فَلْیَرُدَّهَا إِنْ شَاءَ إِذَا عَلِمَ وَ یَرُدُّ مَعَهَا صَاعاً مِنْ تَمْرٍ (دعائم الاسلام، جلد ۲، صفحه ۳۰)
چون ظاهر این است که آن شیر متجدد بعد از عقد نبوده است بلکه در زمان عقد جزو مبیع بوده است و منافع زمان عقد از نظر همه مضمون است.
و از روایات دیگری که موید همین نظر است که فسخ از زمان عقد موثر است:
ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى جَارِیَهً حُبْلَى وَ لَمْ یَعْلَمْ بِحَبَلِهَا فَوَطِئَهَا قَالَ یَرُدُّهَا عَلَى الَّذِی ابْتَاعَهَا مِنْهُ وَ یُرَدُّ عَلَیْهِ نِصْفُ عُشْرِ قِیمَتِهَا لِنِکَاحِهِ إِیَّاهَا وَ قَدْ قَالَ عَلِیٌّ ع لَا تُرَدُّ الَّتِی لَیْسَتْ بِحُبْلَى إِذَا وَطِئَهَا صَاحِبُهَا وَ یُوضَعُ عَنْهُ مِنْ ثَمَنِهَا بِقَدْرِ عَیْبٍ إِنْ کَانَ فِیهَا (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۱۴)
خلاصه اینکه از نظر ما هر دو نوع از فسخ معقول و مشروع است.
۲۸ مهر ۱۳۹۵
و ما گفتیم اینکه حق فسخ به کدام است، تابع قصد و انشاء متعاقدین در زمان عقد و در زمان اعمال فسخ است.
و البته گفتیم اگر متعاقدین حق فسخ را به نحو کشف انقلابی انشاء کنند اگر مقصودشان این باشد که معاملات و تصرفات اعتباری مالک دوم که بین زمان عقد و فسخ واقع شده‌اند هم معدوم شوند و مالک اول حق استرداد عین مالش را داشته باشد، این مشروعیت ندارد.
بحث تا الان در خیار شرط و خیاراتی که بر اساس اشتراط هستند (مثل خیار عیب و خیار غبن و …) بود.
اما خیاراتی که دلیل خاص دارند مثل خیار مجلس و خیار حیوان و … باید دید ادله این خیارات دال بر قرار دادن حق فسخ به کدام معنا ست.
در مثل نکاح بعید نیست حق فسخ به معنای فسخ از قبیل نسخ باشد. اما در مثل خیار مجلس و خیار حیوان بعید نیست که بگوییم شارع حق فسخ را به نحو کشف انقلابی جعل کرده است.
البته باید دقت کرد حکم را نباید دائر مدار عنوان فسخ قرار داد بلکه در نصوص تعابیر متفاوتی از آن موجود است. مثل اینکه خیار دارد و …
و گفتیم این مرتکز در اذهان است علاوه که صحیحه حلبی هم دال بر آن بود و روایت مذکور در کتاب نکاح هم موید آن است.
تا اینجا بحث ما در مورد حقیقت فسخ تمام است.
مرحوم سید فرمودند اگر یکی از طرفین اجاره را فسخ کند، اجاره باطل است و منافع استفاده شده به اجرت المثل مضمون است.
سوالی که مطرح می‌شود که اگر قائل شویم که فسخ از زمان خودش موثر است و از قبیل نسخ است، آیا می‌توانیم منافع استفاده شده را مضمون به اجرت المثل بدانیم؟ یا اینکه لزوما مضمون به اجرت المسمی است؟
اگر چه از کلام سید برمی‌آید که اگر بگوییم فسخ از قبیل نسخ است منافع مضمون به اجرت المسمی است اما به نظر ما ملازمه‌ای نیست و می‌توان تصور کرد که فسخ از قبیل نسخ باشد با این حال منافع مضمون به اجرت المثل باشند.
به نظر ما حتی اگر در بیع، فسخ را از قبیل نسخ بدانیم و لازمه آن حل معامله از زمان فسخ است اما در اجاره لازمه این قول مضمون بودن منافع استفاده شده به اجرت المثل است.
چرا که جایگاه منفعت در عقد اجاره، جایگاه عین در عقد بیع است. همان طور که در بیع بعد از فسخ، کل مبیع به ملک فروشنده برمی‌گردد و اگر تلف شده باشد باید عوض یا مثل آن به فروشنده عودت داده شود و لو اینکه منافع متجدد بعد از عقد در ملک مشتری باشند، در اجاره بعد از فسخ باید همه منفعت به موجر برگردد و اگر قسمتی از منفعت استفاده شده و تلف شده است باید عوض آن به موجر برگشت داده شود و لذا حتی اگر ما فسخ را از قبیل نسخ بدانیم در بحث اجاره، منفعت باید به اجرت المثل مضمون باشد.