۱۰ مهر ۱۳۹۸
بحث چهارشنبه‌ها در مسائل مستحدثه پزشکی است که ما بر اساس مسائل مذکور در استفتائات مرحوم آیت الله تبریزی مطرح می‌کنیم.
آیا طبابت مسوغ لمس و نظر است؟
حرمت نظر و لمس زن و مرد نامحرم
ابتدا باید قاعده اولیه در مساله را مشخص کرد. مقتضای قاعده در نظر و لمس نسبت به نامحرم چیست؟ بحث تفصیلی این مساله به کتاب نکاح مربوط می‌شود اما چون بحث ما هم مترتب بر آن است باید اجمالا به آن بحث اشاره کنیم.
حاصل بحث این است که برای زن و مرد نظر به یکدیگر جایز نیست و دلیل آن هم آیه شریفه قرآن است:
«قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذٰلِکَ أَزْکَى لَهُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِیرٌ بِمَا یَصْنَعُونَ وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ» (النور ۳۰)
مقتضای اطلاق آیه این است که مرد نباید هیچ کدام از اعضای زن را ببیند همان طور که مرد نباید هیچ کدام از اعضای مرد را ببیند و بین مقام طبابت و علاج و غیر آن تفاوتی نیست و اگر جایی مجاز باشد باید دلیل بر استثنای آن از این اطلاق وجود داشته باشد و البته قرینه حافه ارتکاز عرفی باعث می‌شود آیه شریفه نسبت به نگاه به همجنس اطلاقی نداشته باشد همان طور که ممکن است گفته شود بر اساس همین ارتکاز عرفی آیه شریفه نسبت به مواردی که ارتکاز باز گذاشتن آن بوده است مثل سر و گردن مردان، اطلاقی ندارد.
همان طور که آیه بر مطلق جنس مخالف دلالت نمی‌کند یعنی مفاد آیه شریفه این نیست که مرد به دختر شیرخوار هم نگاه نکند. منصرف از آیه شریفه عدم جواز نگاه کردن در جایی است که امکان تمتع به نظر وجود داشته باشد دقت کنید نه اینکه اطلاق منصرف به موارد نظر به شهوت است بلکه یعنی در جایی که به حسب نوع امکان نظر و تمتع جنسی با نگاه باشد، نگاه جایز نیست حتی اگر بدون شهوت باشد بنابراین منظور از نظر، نگاهی است که به حسب نوع معرضیت تمتع و لذت جنسی دارد هر چند بدون این قصد هم باشد یا تمتع و لذتی هم حاصل نشود و لذا نگاه پزشک به بچه‌ای کم سنی که معرضیت نگاه جنسی و لذت ندارد اشکالی ندارد و مشمول آیه شریفه نیست.
یکی از مستثنیات این قاعده، موارد ضرورت و اضطرار است به استناد اطلاقات ادله ضرورت و اضطرار و نفی حرج و البته نگاه پزشک اعم از موارد ضرورت و اضطرار است و این طور نیست که در همه موارد رجوع به پزشک، اضطرار و ضرورت باشد و مقام علاج و طبابت مساوی با مقام ضرورت و اضطرار باشد. بسیاری از اعمال زیبایی هیچ ضرورت و اضطراری در آنها نیست. بنابراین اگر مقام ضرورت و اضطرار و حرج باشد نگاه و لمس جایز است که ما قبلا در قاعده اضطرار آن را بررسی کرده‌ایم.
هم روایات عام داریم و هم روایات خاص. روایات عام مثل:
عَنْهُ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِیسَى عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَیْنَهَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ وَ إِسْمَاعِیلَ الْجُعْفِیِّ وَ عِدَّهٍ قَالُوا سَمِعْنَا أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ التَّقِیَّهُ فِی کُلِّ شَیْ‌ءٍ وَ کُلُّ شَیْ‌ءٍ اضْطُرَّ إِلَیْهِ ابْنُ آدَمَ فَقَدْ أَحَلَّهُ اللَّهُ لَهُ (المحاسن، جلد ۱، صفحه ۲۵۹)
عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَهَ عَنْ سَمَاعَهَ قَال … وَ لَیْسَ شَیْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۳۰۶)
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ حُسَیْنٍ عَنْ سَمَاعَهَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرِیضِ هَلْ تُمْسِکُ لَهُ الْمَرْأَهُ شَیْئاً یَسْجُدُ عَلَیْهِ فَقَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُضْطَرّاً لَیْسَ عِنْدَهُ غَیْرُهَا وَ لَیْسَ شَیْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۱۷۷)
و روایات خاص مثل:
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی حَمْزَهَ الثُّمَالِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَهِ الْمُسْلِمَهِ یُصِیبُهَا الْبَلَاءُ فِی جَسَدِهَا- إِمَّا کَسْرٌ وَ إِمَّا جُرْحٌ فِی مَکَانٍ لَا یَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَیْهِ- یَکُونُ الرَّجُلُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ- أَ یَصْلُحُ لَهُ النَّظَرُ إِلَیْهَا- قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَلْیُعَالِجْهَا إِنْ شَاءَتْ. (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)
همان طور که مداوای به محرمات در فرض اضطرار اشکالی ندارد و به عبارت دیگر حکم نظر در مقام علاج حکم مداوای به محرمات است.
و اینکه در برخی روایات آمده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَیْنَهَ قَالَ کَتَبْتُ إِلَى أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَسْأَلُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُبْعَثُ لَهُ الدَّوَاءُ مِنْ رِیحِ الْبَوَاسِیرِ فَیَشْرَبُهُ بِقَدْرِ أُسْکُرُّجَهٍ مِنْ نَبِیذٍ صُلْبٍ لَیْسَ یُرِیدُ بِهِ اللَّذَّهَ وَ إِنَّمَا یُرِیدُ بِهِ الدَّوَاءَ فَقَالَ لَا وَ لَا جُرْعَهً ثُمَّ قَالَ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ لَمْ یَجْعَلْ فِی شَیْ‌ءٍ مِمَّا حَرَّمَ شِفَاءً وَ لَا دَوَاءً (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۳)
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ یَعْقُوبَ بْنِ یَزِیدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الْمِیثَمِیِّ عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دَوَاءٍ عُجِنَ بِالْخَمْرِ نَکْتَحِلُ مِنْهَا فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا جَعَلَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ فِیمَا حَرَّمَ شِفَاءً (الکافی، جلد ۶، صفحه ۴۱۴)
مانع نیست چون دلالت مثل این روایت نسبت بر شمول فرض ضرورت، بر اساس اطلاق است و روایات دال بر جواز برای مضطر حاکم بر این روایات است همان طور که حاکم بر مثل این روایتند:
عَلِیُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِی کِتَابِهِ عَنْ أَخِیهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَهِ یَکُونُ بِهَا الْجُرْحُ فِی فَخِذِهَا- أَوْ بَطْنِهَا أَوْ عَضُدِهَا هَلْ یَصْلُحُ لِلرَّجُلِ- أَنْ یَنْظُرَ إِلَیْهِ یُعَالِجُهُ قَالَ لَا. (وسائل الشیعه، جلد ۲۰، صفحه ۲۳۳)
بنابراین مطابق قاعده اولی نظر به نامحرم جایز نیست و تفاوتی بین مقام علاج و غیر آن نیست همان طور که فرض ضرورت و اضطرار از آن استثناء شده است.
۱۷ مهر ۱۳۹۸
گفتیم قبل از بررسی موارد لمس و نظر در مقام طبابت و علاج، باید به مقتضای قاعده اشاره کنیم و گفتیم مقتضای آیه شریفه ۳۰ سوره نور این است که نظر به جنس مخالف مطلقا ممنوع است چه مقام علاج و چه غیر آن و لذا برای استثنای مقام علاج نیاز به دلیل خاص داریم. البته گفتیم فحوای آیه شریفه مس و لمس را هم شامل است و لذا اگر نظر به جنس مخالف جایز نیست، مس و لمس او به فحوی ممنوع است و لذا استثنای مس و لمس در مقام علاج به دلیل خاص نیازمند است. البته این فحوی مختص به همان مواردی است که نظر به آنها حرام است و لذا اگر مثلا وجه و کفین را به خاطر مخصص متصل به آیه استثناء شده بدانیم در این صورت فحوی بر حرمت لمس وجه و کفین دلالت نمی‌کند و اگر مخصص را منفصل بدانیم بر اساس نظریه‌ای که حجیت دلالت التزامی و فحوی را تابع حجیت مدلول مطابقی می‌داند باز هم آیه به فحوی بر حرمت لمس وجه و کفین دلالت نمی‌کند.
در آیه شریفه برای زنان علاوه بر حکم حرمت نظر، حکم دیگری هم ذکر شده است و آن حرمت تکشف است. بین اینها تلازمی نیست. مثلا تکشف برای مرد جایز باشد اما نظر برای زن حرام باشد. در آیه شریفه آمده است «وَ لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ مَا ظَهَرَ مِنْهَا» یعنی برای زن تکشف هم جایز نیست همان طور که نظر زنان به مردان هم جایز نیست و همان طور که نظر مردان به زنان جایز نیست.
و لذا زنی که به پزشک مراجعه می‌کند و می‌خواهد جایی از بدنش را به او نشان بدهد، همان طور که برای پزشک مرد نگاه جایز نیست برای زن هم نشان دادن آن قسمت از بدن جایز نیست. اما بر خلاف اینکه مردی بخواهد قسمتی از بدنش را (غیر از عورتین) به پزشک زن نشان بدهد که تکشف و نشان دادن برای مرد حرام نیست اما نگاه کردن برای زن حرام است. البته بحث ما فعلا مطابق قاعده است و لذا در مورد عناوین ثانویه‌ای که ممکن است در اینجا وجود پیدا کند مثل اعانه بر اثم و … بحث نمی‌کنیم.
بنابراین برای زنان نه تنها نظر به مرد نامحرم جایز نیست، بلکه تکشف برای خود او هم جایز نیست حتی اگر جایی احتمال بدهد مرد نامحرمی ببیند و در معرض نگاه نامحرم باشد چون اطلاق آیه شریفه این است که زن باید خودش را بپوشاند و تکشف نکند و از آن فقط مواردی استثنا شده است که بر جواز تکشف دلیل داشته باشیم که آن هم فقط جایی است که معرضیت نگاه نامحرم نباشد.
همان طور که آیه شریفه نسبت به نظر به بچه نابالغ هم اطلاق دارد و هم مردان و هم زنان نمی‌توانند به بچه نابالغ نامحرم نگاه کنند (البته مواردی که معرضیت لذت جنسی وجود ندارد را به ارتکاز خارج دانستیم). و آیه شریفه نسبت به تکشف زنان در مقابل پسر نابالغ نامحرم هم اطلاق دارد و زن نمی‌تواند در مقابل پسر نابالغ تکشف کند (البته مواردی که معرضیت فتنه و لذت جنسی وجود ندارد به ارتکاز خارج شده است) و لذا زن نمی‌تواند قسمتی از بدنش را به پسر نابالغ هم نشان بدهد.
و مطابق همین روایت هم وارد شده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع- عَنِ الصَّبِیِّ یَحْجُمُ الْمَرْأَهَ قَالَ إِنْ کَانَ یُحْسِنُ یَصِفُ فَلَا (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)
بله در برخی روایات آمده است که زن می‌تواند موهایش را به پسر نابالغ نشان بدهد و لازم نیست موهایش را از پسر نابالغ بپوشاند که این روایات مخصص آیه خواهند بود.
وَ رَوَى أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ عَنِ الرِّضَا ع قَالَ یُؤْخَذُ الْغُلَامُ بِالصَّلَاهِ وَ هُوَ ابْنُ سَبْعِ سِنِینَ وَ لَا تُغَطِّی الْمَرْأَهُ شَعْرَهَا مِنْهُ حَتَّى یَحْتَلِمَ ( من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۴۳۶)
و روایت دیگر که در قرب الاسناد مذکور است:
«وَ لَا تُغَطِّی الْمَرْأَهُ رَأْسَهَا مِنَ الْغُلَامِ حَتَّى یَبْلُغَ الْغُلَامُ» (قرب الاسناد، صفحه ۳۸۵)
بله تکشف جلوی پسر بچه غیر ممیز خارج از اطلاق آیه است همان طور که نظر به پسر بچه نابالغ که معرضیت لذت جنسی ندارد از اطلاق آیه خارج است.
و البته تکشف دختر غیر بالغ هم اشکالی ندارد.
مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ وَ أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا إِبْرَاهِیمَ ع عَنِ الْجَارِیَهِ الَّتِی لَمْ تُدْرِکْ مَتَى یَنْبَغِی لَهَا أَنْ تُغَطِّیَ رَأْسَهَا مِمَّنْ لَیْسَ بَیْنَهَا وَ بَیْنَهُ مَحْرَمٌ وَ مَتَى یَجِبُ عَلَیْهَا أَنْ تُقَنِّعَ رَأْسَهَا لِلصَّلَاهِ قَالَ لَا تُغَطِّی رَأْسَهَا حَتَّى تَحْرُمَ عَلَیْهَا الصَّلَاهُ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۳)
همان طور که تکشف پیش مجنون هم جایز است.
اما تکشف جلوی خصی مطابق برخی روایات جایز است و برخی روایات از آن منع کرده‌اند. اگر تکشف را در آنجا ممنوع ندانیم زن می‌تواند به پزشک خصی مراجعه کند و تکشف کند و البته آنجا هم لمس حرام است چون دلیل حرمت لمس منحصر در آیه شریفه نیست بلکه روایات هم بر آن دلالت دارند.
این نکته هم باید مورد توجه قرار گیرد که مستفاد از حرمت نظر، حرمت تسبیب به نظر هم هست. البته معنای تسبیب، تکشف زن یا مرد نیست ولی مثل اینکه مرد نامحرم به پزشک نامحرم مراجعه کند و لخت بشود (غیر عورتین) از باب تسبیب جایز نیست هر چند بر مرد پوشاندن بدن هم لازم نیست و تکشف جایز است اما اینکه تکشف جایز است مساله‌ای است و اینکه تسبیب به نظر حرام جایز نیست مساله دیگری است. مرد لازم نیست خودش را در جایی که احتمال می‌دهد زنی ببیند بپوشاند اما جایز نیست تسبب به حرام کند به اینکه خودش را جلوی یک زن مشخص لخت کند طوری که او را ناچار کند او نگاه حرام کند و این حرمت تسبب مستفاد از همان ادله حرمت نظر زنان به مردان نامحرم قابل استفاده است همان طور که تسبیب به اکل نجس جایز نیست و این از همان ادله حرمت اکل نجس استفاده می‌شود و این حتی شامل مواردی هم هست که تکلیف واقعی وجود دارد و بر مکلف به خاطر جهل منجز نباشد.
اما مراجعه زن به پزشک خنثی اشکالی ندارد به شرط اینکه خنثی را جنس سوم ندانیم و مبنای مرحوم نایینی را در تخصیص عنوان وجودی قبول نداشته باشیم چرا که در این صورت شبهه مصداقیه مخصص متصل خواهد بود که تمسک به عام در آن جایز نیست.
۲۲ آبان ۱۳۹۸
بحث به مناسب مسائل لمس و نظر پزشک در مقتضای اصل و قاعده بود. گفتیم مقتضای اصل اولی هم نسبت به نظر زن به مرد و بالعکس عدم جواز است و منظور از اصل اولی، عموم یا اطلاق آیه شریفه سوره نور بود.
قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذٰلِکَ أَزْکَى لَهُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِیرٌ بِمَا یَصْنَعُونَ وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُیُوبِهِنَّ وَ لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِی إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُهُنَّ أَوِ التَّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَهِ مِنَ الرِّجَالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ وَ لاَ یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ مَا یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ
گفتیم بر اساس مناسبات حکم و موضوع منظور نظر به جنس مخالف است و البته نسبت به بچه نابالغ هم اطلاق دارد یعنی مرد بالغ حق نظر به بدن دختر بچه نابالغ را ندارد همان طور که زن بالغ حق نظر به بدن پسر نابالغ دارد و فقط گفتیم بچه‌ای که به حدی کوچک است که نگاه به او معرضیت تلذذ جنسی ندارد از اطلاق آیه خارج است.
در هر صورت مستفاد از آیه، حرمت تکشف زن است یعنی زن حق ندارد در مقابل مرد نامحرم و بلکه در مقابل پسر نابالغ ممیز، تکشف کند و حجاب نداشته باشد چون منظور از «زِینَتَهُنَّ» یعنی مواضعی که زینت زن محسوب می‌شود و لذا در روایت آمده است:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنِ الْفُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الذِّرَاعَیْنِ مِنَ الْمَرْأَهِ أَ هُمَا مِنَ الزِّینَهِ الَّتِی قَالَ اللَّهُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى- وَ لٰا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ قَالَ نَعَمْ وَ مَا دُونَ الْخِمَارِ مِنَ الزِّینَهِ وَ مَا دُونَ السِّوَارَیْنِ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۲۰)
پس دو قسمت آیه بر وجوب حجاب دلالت می‌کند: یکی «لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ مَا ظَهَرَ مِنْهَا» و دیگری «لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُیُوبِهِنَّ».
همان قسمت اول هم بر لزوم پوشاندن دلالت می‌کند. یعنی بر خلاف آنچه ابتدائا به نظر می‌رسد که منظور از زینت مثل گردنبند و النگو … باشد منظور تعیین مقدار پوشش است و لذا در روایت گفته است زیر مقنعه و … از زینت است یعنی جزو همان چیزی است که آیه شریفه گفته است باید پوشانده شود. در حقیقت مطابق روایت در آیه شریفه حدود پوشش زن را بر اساس وسایل زینتی تعیین کرده است بنابراین مراد این نیست که مثلا بدن زن هم تعبدا زینت است بلکه منظور تعیین حد پوشش است. پس مفاد آیه این نیست که شخص زینت مثل النگو و گردنبند را اظهار نکنند و لذا منظور از زینت ظاهر هم که اظهار آن جایز است خصوص زینت نیست بلکه منظور عضوی است که آن زینت بر آن قرار می‌گیرد و پوشاندن آن زینت هم اشکالی ندارد.
خلاصه اینکه روایت آیه را تفسیر می‌کند نه تفسیر تعبدی بلکه بیان معنای عرفی آن است که آیه شریفه در مقام بیان حدود پوشش است و لذا گفته است مراد از زینت، زیر مقنعه و بیشتر از حد النگو است نه اینکه آیه شریفه بگوید خود زینت را اظهار نکنند یا اظهار کنند. پس النگو که زینت ظاهر است و نشان دادنش اشکال ندارد منظور نشان دادن خود النگو نیست بلکه یعنی نشان دادن خود موضع اشکال ندارد و لذا استثنای وجه و کفین از خود آیه شریفه استفاده می‌شود و نیازی به دلیل دیگری ندارد. و بر همین اساس هم نشان دادن خود زینت غیر ظاهر مثل گردنبند مشمول آیه شریفه نیست و لذا نشان دادن گردنبند روی لباس مشمول آیه نیست بلکه نشان دادن خود موضع و بدن جایز نیست. بر همین اساس اگر زن لباسی بپوشد که زینت محسوب می‌شود (البته منظور زینت جنسی نیست) اما بدن پوشیده است مشمول آیه شریفه نیست و آیه از آن نهی نمی‌کند همان طور که آیه شامل پیرایش قسمت‌های ظاهر مثل ابرو نیست حتی اگر زینت محسوب شود.
البته ناگفته نماند اموری که محرک جنسی به طور خاص هستند حتی اگر در وجه و کفین هم باشند باید پوشیده شوند چون جزو مفاسد عمومی است و الان محل بحث ما نیست.
بنابراین آیه شریفه می‌گوید زن باید خودش را از نامحرم بپوشاند حتی اگر بچه نابالغ باشد مگر اینکه بچه به حدی باشد که در معرضیت تلذذ جنسی نیست که معرضیت افتتان ندارد. بر همین اساس پزشک می‌تواند اطفالی را که در معرض افتتان و تلذذ جنسی نیستند مثل بچه‌های یک سال و دو سال را لمس کند یا به او نظر کند و تکشف جلوی او هم اشکال ندارد.
لمس و نظر به نامحرم در موارد اضطرار و ضرورت
بحث بعدی این است که این قاعده کلی دو استثناء دارد. یکی استثنای موارد ضرورت و اضطرار است یعنی نظر و لمس و تکشفی که جایز نیست اگر مورد اضطرار و ضرورت قرار بگیرد، جایز می‌شود.
بحثی که مطرح است این است اگر مثلا زن برای معالجه مضطر به تکشف شد، حرمت تکشف برای او برداشته می‌شود اما پزشک که مضطر نیست تا نگاه یا لمس برای او جایز باشد. اگر ما باشیم و اطلاقات ادله رفع حرج و اضطرار، مفاد آنها این است که حرام برای کسی که مضطر است حلال می‌شود اما اینجا فقط بیمار است که مضطر شده است و پزشک مضطر نیست.
ممکن است گفته شود وقتی برای زن که مضطر است تکشف جایز است ملازمه عرفی دارد با اینکه پزشک هم می‌تواند به او نگاه کند یا او را لمس کند.
این حرف اشتباه است چون اطلاق رفض القیود است نه جمع القیود و لذا مفاد آن ادله این است که این زن از این جهت که مضطر است مشمول حکم الزامی نیست اما مفاد آن این نیست که پزشک هم جایز است به او نگاه کند یا او را لمس کند.
ممکن است گفته شود این باعث می‌شود جواز تکشف لغو باشد.
جواب این است که این لغویت در اطلاق است و لذا باعث می‌شود اطلاق شامل این مورد نباشد نه اینکه بگوییم شامل این مورد هست و چون شامل هست برای دفع لغویت باید خلاف ظاهر مرتکب شد.
بنابراین جایی که شمول اطلاق مستلزم لغویت است باید از اطلاق رفع ید کرد نه اینکه بگوییم اطلاق شامل است و باید برای دفع لغویت خلاف ظاهر مرتکب شد.
نتیجه اینکه ما نمی‌توانیم بر اساس اطلاقات ادله نفی حرج و اضطرار به جواز لمس و نظر برای پزشک حکم کنیم بلکه باید به ادله خاصی که در این مساله وجود دارد رجوع کنیم.
۲۹ آبان ۱۳۹۸
گفتیم حرمت لمس و نظر مختص به غیر موارد اضطرار است و اگر کسی مضطر به لمس یا نظر باشد حرمت آن مرتفع است مثلا اگر پزشک برای حفظ حیات فرزندش مضطر به نگاه موضعی است که اختیارا نگاه به آن جایز نیست، نگاه جایز است همان طور که اگر بیمار مضطر به معالجه باشد وجوب ستر مرتفع است و می‌تواند در مقابل پزشک تکشف کند.
اما گفتیم اضطرار بیمار به عدم ستر یا تکشف، مجوز لمس و نگاه پزشک نیست مگر اینکه عنوان اضطرار در مورد پزشک هم مصداق داشته باشد. کسی که مضطر به اکل میته است می‌تواند میته بخورد اما کسی که مضطر نیست نمی‌تواند بخورد. اینکه بیمار مضطر به معالجه است ملازم با این نیست که پزشک هم مضطر باشد و لذا نمی‌توان از عمومات و اطلاقات ادله نفی حرج و اضطرار، جوزا لمس و نظر پزشک را فهمید. در نتیجه اگر بیمار مضطر باشد و در مقابل پزشک ستر نداشته باشد او را به خاطر عدم تستر مواخذه نمی‌کنند اما پزشک چون مضطر نیست حق ندارد به بیمار نگاه کند یا او را لمس کند حتی اگر پزشک منحصر هم باشد باز هم اضطرار به معالجه ندارد تا حرمت لمس و نظر در حق او مرتفع باشد.
اگر گفته شود در این صورت رفع حرمت برای بیمار لغو است، نتیجه آن عدم شمول اطلاق نفی حرج و اضطرار نسبت به این موارد است نه اینکه اطلاق شامل باشد و برای دفع لغویت به جواز لمس و نظر پزشک هم حکم شود.
به عبارت دیگر اگر شمول اطلاق نسبت به موردی مستلزم تحمیل معنای زائدی بر دلیل باشد، دلیلی بر شمول اطلاق نسبت به آن مورد نداریم و اطلاق دلیل فقط شامل مواردی می‌شود که شمولش مستلزم معنای زائدی نباشد. مثل اینکه اگر دلیل استصحاب بخواهد شامل موارد جلای ملازمه هم باشد باید مثبتات مستصحب را هم اثبات کند، موارد جلای ملازمه مشمول اطلاق دلیل استصحاب نخواهد بود. یا مثلا اینکه دلیل حجیت خبر اگر بخواهد اخبار با واسطه را شامل شود، باید خودش موضوع خودش را اثبات کند و لذا اگر قابل تصحیح نباشد باید از شمول دلیل حجیت خبر نسبت به اخبار با واسطه رفع ید کرد نه اینکه معنای زائدی را بر دلیل تحمیل کرد. بله اگر آن مورد دلیل خاص داشته باشد از باب دلالت اقتضاء و دفع لغویت معنای زائد را بر دلیل تحمیل خواهیم کرد.
بر همین اساس برای جواز نظر و لمس پزشک نمی‌توان به عمومات و اطلاقات نفی حرج تمسک کرد و ما برای آن به دلیل خاص تمسک می‌کنیم که مفاد آن این است که بیمار مضطر می‌تواند به پزشک غیر همجنس مراجعه کند که دلالت عرفی آن این است که پزشک هم حق دارد بیمار را لمس کند یا به او نگاه کند و گرنه جواز مراجعه بیمار لغو خواهد بود. بلکه در برخی ادله خاص، جواز لمس و نظر تصریح شده است یعنی جواز لمس و نظر از باب دلالت التزامی نیست بلکه دلالت مطابقی دلیل است.
نتیجه تا اینجا این شد که طبق قاعده نظر و لمس به غیر هم جنس جایز نیست و عنوان «علاج» هم از عناوین مجوز لمس و نظر و تکشف حرام نیست مگر اینکه جایی عنوان اضطرار صادق باشد که در این فرض بر اساس روایاتی که خواهد آمد لمس و نظر و تکشف جایز است هم برای شخص مضطر و هم برای پزشک معالج. بنابراین اگر عنوان اضطرار نباشد دلیلی بر جواز نظر و لمس و تکشف نداریم و لذا جراحی زیبایی که در آن هیچ اضطراری وجود ندارد اگر مستلزم نظر و لمس حرام باشد، جایز نیست.
اما روایاتی که بر جواز نظر و لمس و تکشف در فرض اضطرار دلالت می‌کنند عبارتند از:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی حَمْزَهَ الثُّمَالِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَهِ الْمُسْلِمَهِ یُصِیبُهَا الْبَلَاءُ فِی جَسَدِهَا إِمَّا کَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِی مَکَانٍ لَا یَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَیْهِ وَ یَکُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَنْظُرَ إِلَیْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَیُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)
روایت از نظر سندی صحیح است و سوال از نگاه پزشک مرد به زن است و امام علیه السلام در جواب فرموده‌اند اگر زن مضطر است مرد می‌تواند به او نگاه کند. البته این اضطرار مسبوق به کلمه «ارفق» است که بعدا توضیح آن خواهد آمد.
روایت دیگر هم جزو روایات علی بن جعفر است:
وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ بِبَطْنِ فَخِذِهِ أَوْ أَلْیَتِهِ الْجُرْحُ هَلْ یَصْلُحُ لِلْمَرْأَهِ أَنْ تَنْظُرَ إِلَیْهِ وَ تُدَاوِیَهُ قَالَ إِذَا لَمْ تَکُنْ عَوْرَهً فَلَا بَأْسَ (مسائل علی بن جعفر، صفحه ۱۶۶)
در این روایت هم از نگاه پزشک زن به بدن مرد سوال شده است و امام علیه السلام در جواب فرموده‌اند اگر عورت نباشد اشکالی ندارد و حتی به اضطرار هم مقید نشده است.
در مقابل روایت دیگری از علی بن جعفر در مسائل او منقول است:
وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَهِ یَکُونُ بِهَا الْجُرْحُ فِی فَخِذِهَا أَوْ بَطْنِهَا أَوْ عَضُدِهَا هَلْ یَصْلُحُ لِلرَّجُلِ أَنْ یَنْظُرَ إِلَیْهِ یُعَالِجُهُ قَالَ لَا (مسائل علی بن جعفر، صفحه ۱۶۶)
در این روایت از نگاه مرد به بدن زن بیمار سوال شده است و امام علیه السلام در مقام جواب مطلقا فرموده‌اند نگاه جایز نیست.
در اینجا بحث انقلاب نسبت مطرح می‌شود. بین دو دلیل به تباین تعارض است اما روایت ابی حمزه ثمالی مقید است و روایت دوم علی بن جعفر را تقیید می‌کند چون روایت علی بن جعفر در مورد نگاه مرد به بدن زن بیمار بود که امام علیه السلام فرمودند نگاه جایز نیست و روایت ابی حمزه ثمالی در همین مورد امام علیه السلام فرمودند اگر مضطر باشد اشکالی ندارد. پس نتیجه این می‌شود که پزشک مرد نمی‌تواند به بیمار زن در حال اختیار نگاه کند و در حال اضطرار می‌تواند نگاه کند و این نتیجه اخص از روایت اول علی بن جعفر خواهد بود.
خلاصه اینکه مقتضای دو روایت ابی حمزه ثمالی و علی بن جعفر این است که پزشک نامحرم می‌تواند بیمار مضطر به علاج را برای معالجه لمس کند یا او را نگاه کند.
تذکر این نکته هم خالی از لطف نیست که درست است که این روایات یکی در مورد نگاه پزشک مرد به بیمار زن بود و دیگری در مورد نگاه پزشک زن به بیمار مرد و در بیمار زن روایتی هم بود که مطلقا منع شده بود اما از نظر عرفی خصوصیتی برای بیمار مرد و رجوع به پزشک زن نیست و لذا نسبت دو روایت از این جهت برابر است و از نظر متفاهم عرفی بین آنها تفاوتی نیست.
البته ممکن است کسی ادعا کند از روایت علی بن جعفر استفاده می‌شود که مرد حتی بدون ضرورت هم می‌تواند به پزشک زن مراجعه کند که بحث بیشتر در مورد آن خواهد آمد.
۶ آذر ۱۳۹۸
گفتیم دلیل بر جواز لمس و نظر برای پزشکی که مضطر نیست، ادله خاص است نه عمومات و اطلاقات حرج و اضطرار چرا که این ادله مختص به موارد اضطرار مکلف است که فرض این است که پزشک مضطر نیست بلکه بیمار مضطر است و لغویت جواز برای بیمار در این موارد منجر به رفع ید از ظهور نیست چون از عدم اطلاق در دلیل نفی حرج و اضطرار مشکلی پیش نمی‌آید و نتیجه این لغویت، عدم شمول دلیل اضطرار است نه غیر آن.
ممکن است گفته شود ممنوعیت لمس و نظر برای پزشک، مستلزم ضرر بیمار است و مفاد حدیث نفی ضرر این است که از ناحیه حکم شرعی، ضرر بر کسی تحمیل نمی‌شود. نتیجه اینکه بر اساس قاعده لاضرر، حکم شرعی حرمت لمس و نظر پزشک منفی است.
اما به نظر می‌رسد این وجه ناتمام است چون درست است که مفاد قاعده لاضرر نفی حکمی است که مسبب ضرر باشد اما به این معنا که ضرر مستند به شارع باشد. در محل بحث ما ضرر مستند به شریعت نیست. ضرر در جایی که مستند به شارع است که حکم شارع مقتضی برای آن ضرر باشد و گرنه اگر با قطع نظر از حکم شارع ضرر وجود دارد مفاد دلیل لاضرر لزوم ایجاد مانع توسط شارع نیست. مفاد دلیل لاضرر این نیست که اگر جایی ضرری وجود دارد که شارع می‌تواند مانع آن باشد شارع حتما باید مانع آن شده باشد. در محل بحث ما، اگر ضرر مستند به پزشک می‌شد می‌توانستیم حکم شارع به ممنوعیت را موجب ضرر بدانیم اما حتی با قطع نظر از حکم شارع، ضرر به پزشک مستند نیست تا حکم شارع به ممنوعیت موجب ضرر باشد. در مثل قضیه سمره بن جندب حکم شارع به جواز تصرف در مال باعث می‌شد ضرر به شارع مستند باشد و لذا قاعده لاضرر آن را نفی می‌کند اما در محل بحث ما ضرری که به بیمار می‌رسد مستند به شارع نیست همان طور که مستند به پزشک هم نیست. یعنی پزشک می‌تواند مانع ضرر بیمار شود اما اگر پزشک متصدی علاج نشود ضرر مستند به پزشک نیست و این نشان می‌دهد ضرر مستند به شارع هم نیست و نمی‌توان گفت ممنوعیت علاج توسط شارع موجب ضرر به بیمار شده است و این طور نیست که اگر شارع علاج را ممنوع کرده باشد ضرر مستند به شارع باشد و گرنه فعل باید به عدم مانع هم مستند باشد در حالی که روشن است که در عرف فعل را به عدم مانع مستند نمی‌دانند و لذا اگر کسی می‌تواند مانع قتل دیگری شود ولی مانع نشود قتل به او مستند نیست (حتی اگر ایجاد مانع را هم واجب بدانیم) فعل به مقتضی مستند است اما به عدم مانع مستند نیست و بر همین اساس هم علماء گفته‌اند اگر کسی دیگری را داخل آتش پرتاب کند در حالی که خود شخص می‌تواند از آتش بیرون بیاید و بیرون نیاید، مرگ به خود او مستند است نه به کسی که او را پرتاب کرده است چون مقتضی مرگ مکث در آتش است نه صرف الغای در آتش. تفصیل این مباحث در کتاب قصاص گذشته است که از تکرار آن خودداری می‌کنیم. نتیجه اینکه جواز لمس و نظر را نمی‌توان بر اساس قاعده لاضرر اثبات کرد و دلیل همان طور که قبلا گفتیم ادله خاص است. همان طور که قاعده نفی اضطرار و حرج نمی‌تواند دلیل باشد و بر همین اساس برخی علماء فتوا داده‌اند اگر حفظ حیات مادر متوقف بر مرگ جنین باشد، مادر چون مضطر به کشتن جنین است برای او جایز است اما پزشک حق ندارد جنین را بکشد چون او مضطر نیست و لذا اگر پزشک جنین را بکشد ضامن است بلکه پزشک می‌تواند فقط به مادر بگوید از چه طریقی می‌تواند جنین را بکشد و حیات خودش را حفظ کند.
حاصل از بحث این شد که لمس و نظر در حال اختیار جایز نیست اما در فرض اضطرار بیمار، لمس و نظر برای پزشک جایز است.
لمس و نظر به نامحرم در مقام معالجه
مرحوم آقای تبریزی و برخی دیگر از علمای معاصر معتقدند جواز لمس و نظر برای معالجه، منوط به اضطرار به شخص آن معالجه نیست بلکه اضطرار به اصل معالجه کافی است و لذا اگر پزشک مماثل هم وجود دارد اما پزشک غیر مماثل مهارت بیشتری دارد، بیماری که به اصل معالجه مضطر است اما به رجوع به پزشک غیر مماثل مضطر نیست، می‌تواند به پزشک غیر مماثل رجوع کند و برای پزشک هم معالجه جایز است.
مرحوم آقای تبریزی در استفتائات متعددی این مطلب را بیان کرده‌اند مثل:
سوال: با وجود پزشک مرد، آیا آقایان مى‌توانند جهت طبابت و آمپول زدن به طبیب زن مراجعه نمایند یا نه؟
[جواب] باسمه تعالى؛ در فرضى که خبرویّت طبیب زن در آن مداوا یا تزریق، بیشتر از طبیب مرد باشد، مانعى ندارد اگر قصد دیگرى در بین نبوده باشد، و الله العالم.
سوال: اگر یافتن پزشک همجنس نیاز به وقت زیاد است یا گاهى مشکل، مى‌توان به پزشک مخالف رجوع کرد؟
[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دکتر غیر مماثل در کارى که به او مراجعه مى‌شود کارآزموده‌تر باشد، حتى در حال اختیار هم مى‌شود به او مراجعه کرد، و الله العالم.
سوال: رفتن زن پیش دکتر مرد براى معالجۀ پا چگونه است؟
[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه خبرویت دکتر مرد در کارى که به او مراجعه شده بیشتر باشد مانعى ندارد، و الله العالم.
سوال: زنى هستم ۵۸ ساله که ۸ سال پیش به مرض سرطان مبتلا شدم و در پى درمان آن پزشکان یک پستانم را برداشته‌اند، از آن هنگام سالى دو بار جهت معاینه و بررسى مجدد به پزشک معالجم در آلمان مراجعه مى‌کنم، و دو پزشک متخصص زنان قلب مرا معاینه مى‌کنند، در این مدت نیز یک بار غدۀ دیگر دیده و بى‌اثر شده است، از آن هنگام تاکنون براى برگشت این بیمارى آرامش خیال یافته‌ام، پیرو این شرح حال و با توجه به اینکه دو پزشک فوق‌الذکر مرد هستند، آیا رفتن نزد پزشکان مرد براى من اشکالى داشته یا دارد؟
[جواب] باسمه تعالى؛ در صورتى که از نظر معالجۀ مذکور، پزشک مرد مناسبتر باشد، مانعى ندارد، و الله العالم.
سوال: من دانشجوى دندانپزشکى هستم، در این حرفه مى‌توان ادعا کرد که بسیارى از بیماران زنان هستند، نیز بیماران ترجیح مى‌دهند به پزشک مرد مراجعه کنند، مسئولیت ما چیست؟
[جواب] باسمه تعالى؛ اگر مرتکب فعل حرام نشود، معالجه اشکالى ندارد، و الله العالم.
سوال: با توجه به اینکه این کار مستلزم نگاه به صورت و دهان بیمار است و با دستکش لمس مى‌شود، آیا این کار جایز است و درآمد حاصل از آن حلال است؟
[جواب] باسمه تعالى؛ اگر طبیب مرد حاذق‌تر باشد از طبیب زن، طبابت مرد براى زن مانعى ندارد؛ و درآمد حاصله حلال است، و الله العالم.
سوال: هنگام تعیین فشار خون لازم است پزشک یا پرستار آستین شخص را بالا بزند، این کار سبب مى‌شود گاهى بانوان در برابر مرد آستین خود را بالا بزنند، آیا دیدن دست براى پزشک یا هر دو جایز است؟
[جواب] باسمه تعالى؛ در هر حال اگر به قصد لذت بردن نباشد، در مقام معالجه در صورتى که مباشر خبرویت بیشتر دارد، مانعى ندارد، و الله العالم.
سوال: درمان زن یا مرد نامحرم بوسیلۀ پزشک چه صورتى دارد؟ حدود این کار در حال اضطرار براى پزشک تا کجاست؟
[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دکتر غیر محرم در کارى که به او مراجعه مى‌شود مهارت بیشتر داشته باشد، مراجعه به او مانعى ندارد، و الله العالم.
سوال: این جانب دانشجوى سال ششم رشتۀ پزشکى که گاهاً با بدن عریان نوامیس مردم سر و کار دارم، و با توجه به اینکه فردى جوان و معتقد هستم و براى اینکه نمى‌خواهم حتى نگاه حرام داشته باشم، تکلیف من چیست؟
[جواب] باسمه تعالى؛ معالجۀ طبیب غیر مماثل در جایى که مورد اضطرار باشد و مماثل موجود نباشد و یا خبرویت غیر مماثل در کارى که به او مراجعه مى‌شود بیشتر باشد، مانعى ندارد؛ و در مقام آموزش و یادگیرى هم چنانچه دانشجو اطمینان داشته باشد به معالجۀ زن مریض و نجات نفس محترم مبتلا مى‌شود که متوقف بر آن آموزش است، در این صورت آموزش به این قصد که اگر مبتلا شد بتواند نفس محترم را نجات دهد مانعى ندارد، و لکن در هر حال باید قصد التذاذ جنسى نداشته باشد و الّا حرام بوده و جایز نیست، و الله العالم.
دلیل این فتوا همان صحیحه ابوحمزه ثمالی است که قبلا نقل کردیم.
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی حَمْزَهَ الثُّمَالِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَهِ الْمُسْلِمَهِ یُصِیبُهَا الْبَلَاءُ فِی جَسَدِهَا إِمَّا کَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِی مَکَانٍ لَا یَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَیْهِ وَ یَکُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَنْظُرَ إِلَیْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَیُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)
۱۳ آذر ۱۳۹۸
گفتیم برخی علماء گفته‌اند اگر بیمار به رجوع به پزشک غیر همجنس مضطر نباشد اما پزشک غیر همجنس مهارت بیشتری دارد و ارفق به علاج است مراجعه بیمار به او جایز است و برای پزشک هم درمان جایز است.
مستند این فتوا روایت ابوحمزه ثمالی بود:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی حَمْزَهَ الثُّمَالِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَهِ الْمُسْلِمَهِ یُصِیبُهَا الْبَلَاءُ فِی جَسَدِهَا إِمَّا کَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِی مَکَانٍ لَا یَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَیْهِ وَ یَکُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یَنْظُرَ إِلَیْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ فَیُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)
اگر معالجه توسط پزشک غیر همجنس بهتر باشد به اینکه مثلا درمان را با کیفیت بهتری انجام می‌دهد یا دوره بیماری کوتاه‌تر می‌شود یا درمان کمتر بیمار را اذیت خواهد کرد و … طبق ظهور بدوی این روایت رجوع به پزشک غیر همجنس جایز است. استدلال مرحوم آقای تبریزی به این روایت مبتنی بر این است که مرجع ضمیر «اضْطُرَّتْ إِلَیْهِ» علاج باشد یعنی اگر زن به علاج مضطر است می‌تواند به پزشک غیر همجنس ارفق به علاج است مراجعه کند هر چند به مراجعه به پزشک غیر همجنس مضطر نیست در مقابل جایی که به علاج مضطر نیست مثل برخی جراحی‌های زیبایی.
اما احتمال دارد مرجع ضمیر همان پزشک مردی باشد که ارفق به علاج است یعنی اگر زن به رجوع به این پزشک غیر همجنس ارفق، مضطر باشد می‌تواند مراجعه کند.
ممکن است گفته شود با توجه به سوال مذکور در روایت، معنای روایت این است که زن به مراجعه به پزشک مرد مضطر نبوده است چون پزشک مرد را ارفق تصور کرده است یعنی غیر آن هم متصور است اما پزشک مرد ارفق است و گرنه اگر به همان مضطر بوده است معنا نداشت ارفق بودن را تصور کند. پس در حقیقت راوی از امام در مورد فرض عدم اضطرار به شخص آن پزشک غیر همجنس سوال کرده است و امام علیه السلام باید پاسخ همین سوال را بیان کرده باشد.
اما به نظر این بیان هم تمام نیست. از نظر ما هم سوال راوی در همین معنایی که گفته شد ظاهر است یعنی راوی در مراجعه به پزشک غیر همجنس ضرورتی تصور نکرده است بلکه پزشک غیر همجنس ارفق دانسته است که نشان می‌دهد غیر او هم وجود داشته است اما آنچه لازم است این است که امام علیه السلام جواب سوال راوی را داده باشد و اگر امام علیه السلام به صورت قاعده کلی گفته باشند که اگر مضطر باشد مراجعه جایز است و در غیر این صورت جایز نیست جواب سوال راوی هم بیان کرده‌اند که پس اگر زن به رجوع به پزشک غیر همجنس مضطر نیست (هر چند به اصل علاج مضطر باشد) رجوع جایز نیست.
این احتمال اگر ظاهر روایت نباشد، حداقل مانع ظهور روایت در معنای اول می‌شود و لذا نمی‌توان در غیر فرض اضطرار به جواز مراجعه به پزشک غیر همجنس حکم کرد و فقط در موارد ضرورت مراجعه جایز است بر اساس روایات خاصی که نقل کردیم.
سوال دیگری که مطرح می‌شود این است که اگر این مبنا را بپذیریم که ارفق بودن پزشک، مجوز رجوع به پزشک غیر همجنس است آیا بین لمس و نظر تفاوتی هست؟ فتاوای مرحوم آقای تبریزی عام بود و بین لمس و نظر تفاوتی قائل نیستند.
سوال: اگر یافتن پزشک همجنس نیاز به وقت زیاد است یا گاهى مشکل، مى‌توان به پزشک مخالف رجوع کرد؟
[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دکتر غیر مماثل در کارى که به او مراجعه مى‌شود کارآزموده‌تر باشد، حتى در حال اختیار هم مى‌شود به او مراجعه کرد، و الله العالم.
اما قدر متیقن از روایت نظر است چون سوال از این است که بیماری در قسمتی از بدن است که نظر به آن جایز نیست، آیا نظر به آن قسمت جایز است؟ و امام علیه السلام فرموده‌اند اگر مضطر است می‌تواند او را معالجه کند. و لذا استفاده جواز لمس از روایت یا باید بر اساس الغای خصوصیت باشد که خلاف اصل است و فقط در صورتی می‌توان مطابق آن حکم کرد که به عدم دخالت خصوصیت در حکم اطمینان داشته باشیم و یا بر اساس ادعای اینکه بین درمان و تشخیص شکستگی و لمس ملازمه عرفی وجود داشته است و در آن اعصار در اغلب موارد تشخیص یا درمان شکستگی جز با لمس ممکن نبوده است، سوال و جواب را ناظر به فرض لمس هم بدانیم و یا بر اساس اطلاق جواب امام علیه السلام باشد که اگر چه سوال از جواز نظر است اما امام علیه السلام فرمودند اگر مضطر است او را معالجه کند که این اطلاق دارد یعنی هر چند علاج به لمس باشد. و این اطلاق اگر ثابت باشد اخص از ادله حرمت لمس است و مخصص آنها خواهد بود. بله اگر اطلاق بر اساس مقدمات حکمت باشد و عدم وجود قدر متیقن هم از مقدمات حکمت محسوب شود، با وجود سبق این سوال نمی‌توان از جواب امام علیه السلام اطلاق فهمید اما اگر انتفای قدر متیقن را جزو مقدمات حکمت ندانیم یا اطلاق را وضعی بدانیم وجود اطلاق در جواب امام علیه السلام بعید نیست.
البته از آنجا که ما حرمت لمس را مستفاد از همان حرمت نظر دانستیم اگر جایی حرمت نظر نفی شود، حرمت لمس هم منتفی خواهد بود که توضیح بیشتر آن خواهد آمد.
سوال دیگر این است که بر فرض پذیرش این مبنا، رجوع به پزشک معالج غیر همجنس جایز است آیا از این، جواز رجوع به پزشک غیر معالج استفاده می‌شود؟ مثل اینکه به پزشک غیر همجنس برای معالجه مراجعه می‌کند و پزشک او را به آزمایشگاه یا مرکز تصویربرداری معرفی می‌کند که آن پزشک متصدی آزمایشگاه یا مرکز تصویربرداری، پزشک معالج نیست آیا مراجعه به پزشک غیر معالج ارفق هم جایز است؟ یعنی آیا مراجعه به پزشک آزمایشگاه یا تصویربردار غیر مماثل که ارفق است جایز است؟ آنچه در روایت مذکور بود جواز مراجعه به پزشک معالج ارفق بود اما اگر پزشک ارفق، معالج نباشد بلکه در مسیر علاج قرار می‌گیرد، از روایت نمی‌توان جواز رجوع به او را استفاده کرد مگر بر اساس الغای خصوصیت.
البته مرحوم آقای تبریزی حتی مراجعه به پزشک غیر معالج ارفق را هم جایز می‌دانستند.
سوال: درمان زن یا مرد نامحرم بوسیلۀ پزشک چه صورتى دارد؟ حدود این کار در حال اضطرار براى پزشک تا کجاست؟
[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دکتر غیر محرم در کارى که به او مراجعه مى‌شود مهارت بیشتر داشته باشد، مراجعه به او مانعى ندارد، و الله العالم.
جواب ایشان این است که اگر در کاری که به او مراجعه شده است مهارت بیشتری دارد هر چند این کار علاج نباشد بلکه آزمایش یا تصویربرداری باشد. ایشان ارفق به علاج بودن را شرط ندانسته است بلکه موضوع را مهارت بیشتر در کارش دانسته‌اند که این نظر مبتنی بر الغای خصوصیت از روایت است که نیازمند اثبات است.
۲۰ آذر ۱۳۹۸
بحث در جواز لمس و نظر بود. گفتیم اگر بیمار به درمان و رجوع به این پزشک مضطر باشد، برای پزشک هم لمس و نظر جایز است اما اینکه به مراجعه به این پزشک مضطر نباشد بلکه به اصل درمان مضطر باشد و صرفا این پزشک مهارت بیشتری داشته باشد، از نظر ما مجوز برای لمس و نظر نه برای بیمار و نه برای پزشک نبود.
نکته‌ای که باید تکمیل کنیم این بود که جواز لمس و نظر پزشک در فرض اضطرار بیمار مبتنی بر دلیل خاص است و گرنه عمومات و اطلاقات نفی اضطرار برای اثبات این جواز کافی نیست چون پزشک اضطراری به درمان ندارد بلکه بیمار است که مضطر است و اضطرار مضطر، تکلیف فرد دیگری که مضطر نیست را رفع نمی‌کند.
در مورد قاعده نفی ضرر هم گفتیم این قاعده در جایی است که ضرر مستند به شارع باشد. در مواردی که ضرر مستند به شارع بشود، قاعده نفی ضرر، آن حکمی را که باعث استناد ضرر به شارع می‌شود را نفی می‌کند و لذا اگر ترخیص شارع در تصرف در ملک علی الاطلاق منجر به این بشود که تصرف مالک در ملکش موجب تضرر دیگری شود، قاعده لاضرر آن حکم را نفی می‌کند و بر همین اساس هم گفتیم در این موارد اضطرار بیمار، ضرر بیمار، مستند به شارع نیست چون حداکثر این است که شارع می‌توانست مانع ایجاد کند اما مسبب و معلول به کسی که می‌توانست مانع ایجاد کند و نکرد مستند نیست و لذا حتی اگر حتی لمس و نظر هم جایز باشد ولی پزشک معالجه نکند و بیمار متضرر شود، ضرر مستند به پزشک نیست.
آنچه گفتیم صحیح است اما نکته‌ای که به ذهن ما رسیده است که شاید بتوان در این موارد ضرر و حرج را به شارع مستند بدانیم به این بیان که اگر طوری باشد که چنانچه شارع از لمس و نظر منع نکرده باشد، به طور طبیعی پزشک بیمار را معالجه می‌کرد و آنچه مانع شده است منع شارع از لمس و نظر است، در این موارد ضرر به شارع مستند است و آنچه باعث شد این ضرر در خارج اتفاق بیافتد همین ممانعت شارع از لمس و نظر است. به عبارت دقیق‌تر بین عدم ایجاد مانع و ایجاد مانع تفاوت است. در جایی که فرد می‌تواند مانع ایجاد کند و نمی‌کند، مسبب به او مستند نیست مثل کسی که می‌تواند جلوی کشته شدن دیگری را بگیرد و مانعی ایجاد کند اما نمی‌کند در اینجا قتل به او مستند نیست بلکه قتل به سبب و مقتضی مستند است و ما برای استناد به یک فعل و امر وجودی نیازمندیم که در اینجا نیست، اما اگر کسی مانعی ایجاد کند مثل اینکه کسی مانع می‌شود دیگر آب یا غذا بخورد و او بمیرد و این ممانعت، موجب استناد می‌شود. یا مثل اینکه کسی جلوی مادری را بگیرد تا به فرزند شیر ندهد و فرزند بمیرد، قاتل کسی است که مانع مادر شده است یا مثل اینکه کسی که در حال غرق شدن باشد و دیگری برای نجات او اقدام کند و کسی این ناجی را بگیرد و نگذارد غریق را نجات دهد در اینجا مرگ به کسی که مانع شده است مستند است. در اینجا هم شارع با ممانعت از لمس و نظر و حرمت آن، باعث تضرر بیمار شده است.
و از آنجا که تعلیق حکم بر اراده مکلف لغو و قبیح است و در اینجا اگر قرار باشد در صورتی که پزشک به معالجه اقدام کند، لمس و نظر جایز باشد چون در این صورت ممانعت از لمس و نظر باعث استناد ضرر به شرع می‌شود و اگر به معالجه اقدام نکند لمس و نظر جایز نباشد چون در اینجا ممانعت از لمس و نظر باعث استناد ضرر به شارع نیست این محذور (تعلیق حکم بر اراده مکلف) لازم می‌آید باید به جواز لمس و نظر از نظر شارع قائل شد چه اینکه پزشک قصد معالجه داشته باشد و چه نداشته باشد و اینکه اگر پزشک قصد عصیان داشته باشد و معالجه نکند مانع استناد ضرر به شارع در صورت ممانعت از لمس و نظر نیست. در نتیجه با این بیان استناد به عمومات و اطلاقات نفی ضرر و نفی حرج برای حکم به جواز لمس و نظر صحیح است.
لمس و نظر به نامحرم برای آموزش پزشکی
مساله بعدی جواز لمس و نظر برای دانشجویان پزشکی است یعنی کسی که بالفعل پزشک نیست و یا ضرورتی در مورد آنها نیست، با این حال باید الان آموزش ببینند تا بتوانند بعدا حیات بیماران و … را حفظ کنند. مرحوم آقای تبریزی به جواز لمس و نظر برای آنان معتقد است.
سوال: این جانب دانشجوى سال ششم رشتۀ پزشکى که گاهاً با بدن عریان نوامیس مردم سر و کار دارم، و با توجه به اینکه فردى جوان و معتقد هستم و براى اینکه نمى‌خواهم حتى نگاه حرام داشته باشم، تکلیف من چیست؟
[جواب] باسمه تعالى؛ معالجۀ طبیب غیر مماثل در جایى که مورد اضطرار باشد و مماثل موجود نباشد و یا خبرویت غیر مماثل در کارى که به او مراجعه مى‌شود بیشتر باشد، مانعى ندارد؛ و در مقام آموزش و یادگیرى هم، چنانچه دانشجو اطمینان داشته باشد به معالجۀ زن مریض و نجات نفس محترم مبتلا مى‌شود که متوقف بر آن آموزش است، در این صورت آموزش به این قصد که اگر مبتلا شد بتواند نفس محترم را نجات دهد مانعى ندارد، و لکن در هر حال باید قصد التذاذ جنسى نداشته باشد و الّا حرام بوده و جایز نیست، و الله العالم.
به نظر می‌رسد از نظر ایشان حتی لازم نباشد دانشجو اطمینان داشته باشد به معالجه یا نجات نفس محترم مبتلا می‌شود بلکه اگر اطمینان داشته باشد حتی خبرویت و مهارت بیشتری پیدا می‌کند باز هم جایز باشد.
بلکه شاید بتوان گفت از آنجا که علاج جزو واجبات کفایی است و اگر فرد بداند که اضطرار بیماران در آینده مندفع نمی‌شود مگر به اینکه این افراد از الان آموزش ببینند، به جواز آموزش و لمس و نظر برای آنان حکم شود.
سوال در وجه این جواز است چون این از قبیل مقدمات مفوته است یعنی در حالی که هنوز تکلیف فعلیت پیدا نکرده است و موضوع آن محقق نشده است، چطور می‌توان به وجوب یادگیری و جواز لمس و نظر حکم داد؟ این بحث کاملا بر بحث مقدمات مفوته مبتنی است خصوصا که مقدمه اینجا حرام است و توجیه آن نیاز به بحث بیشتری دارد و در حقیقت بین وجوب علاج و حرمت لمس و نظر تزاحم رخ داده است.
۲۷ آذر ۱۳۹۸
بحث به جواز لمس و نظر در مقام آموزش رسید. آیا برای کسی که در حال آموزش و یادگیری است می‌تواند به بدن غیر مماثل خودش لمس و نظر داشته باشد در حالی که قرار نیست معالجه کند و اصلا چه بسا فرد بیمار هم نباشد بلکه هدف صرفا یادگیری و آموزش است. مرحوم آقای تبریزی گفتند اگر فرد مطمئن است در آینده حفظ نفس محترم یا علاج بیمار بر یادگیری او متوقف است، لمس و نظر جایز است.
ما عرض کردیم این مساله داخل در مباحث مقدمه مفوته است یعنی در فرضی که هنوز تکلیف به علاج بیمار یا حفظ نفس فعلی نشده است و لذا وجوب تعلم و یادگیری از قبیل وجوب مقدمه قبل از وقت است که مقدمه مفوته خواهد بود و وجوب مقدمه مفوته به دلیل خاص نیاز دارد و لذا در اینجا برای وجوب تعلم نیازمند به دلیل خاص هستیم و نمی‌توانیم به ادله وجوب حفظ نفس یا علاج بیمار تمسک کنیم چون آنها هنوز فعلی نشده‌اند چرا که موضوع آنها محقق نشده است تا مقدمه آنها هم لازم شود و بر همین اساس هم گفتیم کسی که قبل از وقت نماز به آب دسترسی دارد و می‌داند بعد از دخول وقت به آب دسترسی نخواهد داشت مطابق قاعده وضو بر او لازم نیست بر خلاف بعد از دخول وقت که اگر حتی احتمال هم بدهد بعد از اول وقت تمکن از وضو نخواهد داشت لازم است همان ابتدای وقت وضو بگیرد چون تکلیف فعلی شده است و قاعده اشتغال اقتضاء می‌کند از عهده تکلیف فعلی خارج شود حتی با احتیاط، مگر اینکه اصل و حجتی داشته باشد که تمکن از طهارت تا آخر وقت را برای او اثبات کند. پس با دلیل واجب نمی‌توان وجوب مقدمات مفوته را اثبات کرد و این از موارد «الامتناع بالاختیار لاینافی بالاختیار» نیست چون هنوز تکلیف نیامده است و فعلی نشده است تا مورد این قاعده قرار بگیرد. بله اگر بر وجوب مقدمه مفوته دلیل خاص داشته باشیم مطابق همان باید عمل کنیم. محل بحث ما خصوصیت زائدی از مثل وضو دارد و آن اینکه این مقدمه (لمس و نظر) حرام است. عمده دلیل این جواز لمس و نظر، همان دلیل نفی ضرر و نفی حرج است به همان بیانی که در جلسه قبل گذشت. یعنی ممنوعیت و حرمت لمس و نظر منشأ استناد ضرر و حرج بیمار در آینده به شارع می‌شود که با به واسطه ادله نفی ضرر و حرج منتفی است.
حال اگر آنچه در آینده اتفاق می‌افتد واجب باشد مثلا معالجه در آینده بر این فرد واجب باشد، لمس و نظر برای او جایز است و یا تعلم واجب می‌شود و لمس و نظر هم واجب می‌شود اما اگر آنچه در آینده اتفاق می‌افتد واجب نباشد بلکه نهایتا مباح باشد، مثلا حفظ نفس فرد نباشد، بعید نیست باز هم اقتضای ادله نفی حرج و ضرر، جواز لمس و نظر باشد چون در این صورت هم همان ضرر آینده که دفع آن واجب نیست بلکه مباح است، به شارع منتسب می‌شود و دلیل لاضرر آن را نفی می‌کند.
البته بعید نیست ما بر اساس اطلاق ادله‌ای مثل «مَنْ سَمِعَ رَجُلًا یُنَادِی یَا لَلْمُسْلِمِینَ فَلَمْ یُجِبْهُ فَلَیْسَ بِمُسْلِمٍ» دفع ضرورت و معالجه بیماری‌ها و مشکلات مردم را واجب بدانیم حتی اگر به حد حفظ حیات نرسیده باشد در این صورت هم لمس و نظر در مقام تعلم، مقدمه مفوته خواهد بود و اگر شارع این مقدمه را جایز نداند، ضرر و حرج در آینده مستند به شارع خواهد بود.
به عبارت دیگر اگر معالجه واجب باشد همان طور که حفظ نفس واجب است، و مقدمه آن حرام باشد بین حرمت مقدمه و وجوب ذی المقدمه تزاحم رخ خواهد داد و در فرض تزاحم، آنچه اهم است یا احتمال اهمیت آن وجود دارد مقدم است و در غیر این صورت باز هم دلیل حرمت در فرض تزاحم حجت نخواهد بود.
اما مساله تکشف بیمار، اگر این طور باشد که بیمار هم بداند حفظ نفس یا معالجه دیگران منوط به تکشف او نزد دانشجوی پزشکی است بر همان اساس که گفتیم تکشف هم برای او جایز است.
و البته بحث ما در تحقق صغری نیست که دانشجو از کجا اطمینان حاصل کند که در آینده عمل واجب بر او متوقف است و پزشک مماثل هم در آینده پیدا نخواهد شد.
و از آنجا که در حرمت لمس و نظر تفاوتی بین مسلمان و غیر مسلمان نیست لذا تفاوتی بین آموزش با لمس و نظر به مسلمان و غیر مسلمان نیست مگر اینکه غیر مسلمان از کسانی باشد که مشمول ادله حرمت نظر قرار نگیرد مثلا از افراد لاابالی باشد که اگر نهی شوند توجه نمی‌کنند.
چند نکته دیگر برای اتمام این مساله باید مورد توجه قرار گیرد:
اول: متقین از ادله حرمت لمس و نظر، نظر به ظاهر بدن است اما نظر و لمس باطن بدن مشمول اطلاق ادله حرمت نیست و این اطلاقات منصرف از لمس و نظر باطن بدن است و لذا اگر پزشک فقط به باطن بدن نگاه کند یا آن را لمس کند، قاعدتا نباید اشکال نداشته باشد.
دوم: اگر معالجه بر لمس و نظر متوقف نباشد، لمس و نظر جایز نخواهد بود بلکه باید بدون آن معالجه کند و لذا اگر پزشک بدون اینکه نگاه کند بلکه با دیدن توسط نمایشگر و … معالجه می‌کند یا حتی با دستگاه‌ها به معالجه اقدام می‌کنند لمس و نظر جایز نیست.
سوم: جواز یا وجوب لمس و نظر در مواردی که به ملاک مقدمیت باشد، آیا حرمت لمس و نظر مطلقا جایز است حتی اگر به ذی المقدمه منتهی نشود یا فقط در مواردی که به موصل به ذی المقدمه باشد واجب است؟ این بحث مبتنی بر بحث از مقدمه موصله است و معروف بین محققین این است که وجوب مقدمه بر ترتب ذی المقدمه متوقف نیست که در این فرض لمس و نظر جایز است حتی اگر به علاج هم نیانجامد اما مطابق آنچه ما موافق با برخی از محققین گفتیم که وجوب مقدمه فقط در فرض ترتب ذی المقدمه است در این صورت لمس و نظر فقط در صورتی جایز است که به علاج منتهی بشود.
چهارم: گفتیم در جواز لمس و نظر تفاوتی بین موارد حفظ حیات و غیر آن از موارد وجوب علاج و دفع ضرورت و حتی موارد جواز علاج نیست.
۴ دی ۱۳۹۸
لمس نامحرم با دستکش پزشکی
در مباحث لمس و نظر دو مساله دیگر باقی مانده است.
یکی اینکه لمس با دستکش پزشکی، جایز است یا نه؟
در استفتائات مرحوم آقای تبریزی آمده است:
سوال: در اطاق عمل خانمهاى پرستار براى دادن ابزار جراحى گاهى دستشان در دست پزشک نامحرم قرار مى‌گیرد، آیا شرعاً حرام است یا نه؟ بد نیست بدانیم هر دو یا حد اقل یکى‌شان دستکش پلاستیکى در دست دارد.
[جواب] باسمه تعالى؛ در فرض مزبور که لا اقل یک طرف دستکش پوشیده است، در صورتى که قصد التذاذ جنسى نباشد، مانعى ندارد، و الله العالم.
برای حکم این مساله باید نصوصی را که در این مساله وارد شده است بررسی کنیم تا بفهمیم آیا نسبت به دستکش‌های پزشکی یا غیر پزشکی امروز هم شمول دارد؟
دو روایت در مورد مصافحه با اجنبی وارد شده است:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَى عَنْ سَمَاعَهَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مُصَافَحَهِ الرَّجُلِ الْمَرْأَهَ قَالَ لَا یَحِلُّ لِلرَّجُلِ أَنْ یُصَافِحَ الْمَرْأَهَ إِلَّا امْرَأَهً یَحْرُمُ عَلَیْهِ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا أُخْتٌ أَوْ بِنْتٌ أَوْ عَمَّهٌ أَوْ خَالَهٌ أَوِ ابْنَهُ أُخْتٍ أَوْ نَحْوُهَا فَأَمَّا الْمَرْأَهُ الَّتِی یَحِلُّ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا فَلَا یُصَافِحْهَا إِلَّا مِنْ وَرَاءِ الثَّوْبِ وَ لَا یَغْمِزْ کَفَّهَا (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۲۵)
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع هَلْ یُصَافِحُ الرَّجُلُ الْمَرْأَهَ لَیْسَتْ بِذِی مَحْرَمٍ فَقَالَ لَا إِلَّا مِنْ وَرَاءِ الثَّوْبِ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۲۵)
باید دید آیا «ثوب» بر دستکش‌های پلاستیکی یا لاتکس و … صادق است؟ به نظر صدق «ثوب» بر این نوع دستکش‌ها بعید است چون مرتکز از «ثوب» پارچه است و بعید نیست در پارچه هم خصوصیتی باشد و نتوان آن خصوصیت محتمل را الغاء کرد چرا که در پارچه احساس مباشرت و تماس شکل نمی‌گیرد بر خلاف دستکش‌های لاتکس یا پلاستیکی و … و لذا از صدر روایت که گفته است مصافحه جایز نیست مگر از «ورای ثوب» می‌توان استفاده کرد که لمس با این دستکش‌ها اشکال دارد. در روایت مطلق حائل استثناء نشده است بلکه «حیلوله ثوب» و پارچه مهم است بله پارچه‌های جدید که از نظر عرف پارچه هستند هر چند مصادیق جدیدی از پارچه هستند که قبلا نبوده‌اند مشمول مستثنی هستند.
دقت کنید عرض ما تمسک به عام در شبهه مفهومیه دوران بین متباینین مخصص متصل نیست بلکه عرض ما عدم وضع «ثوب» برای این نوع دستکش‌ها ست و اصل عدم نقل هم اثبات می‌کند در گذشته هم چنین وضعی نبوده است و «ثوب» برای خصوص پارچه وضع شده است.
هم چنین باید دقت کنید در این بین برای حرمت مصافحه نمی‌توان به عمومات حرمت نظر که به فحوی بر حرمت لمس دلالت می‌کرد استدلال کنیم چون دست از مواضعی است که نظر به آنها اشکال ندارد و لذا نمی‌توان بر اساس فحوی بر حرمت لمس آن حکم کرد.
بله از روایت استفاده می‌شود که لمس از روی پارچه سایر اعضاء غیر از اعضای مصافحه هم اشکال ندارد و اعضای مصافحه خصوصیتی ندارد علاوه که اگر هم این روایات بر جواز دلالت نکنند اما وجود دلیل دیگری بر ممنوعیت لمس معلوم نیست. هم چنین مصافحه خصوصیتی ندارد و منظور مطلق لمس است و البته لمس از روی چیزی مثل چرم و … هم به فحوی اشکال نخواهد داشت.
مساله دیگر بحث جواز اخذ اجرت است. اخذ اجرت برای کار حلال و جایز اشکالی ندارد اما اگر طبابت به وجه حرام اتفاق بیافتد آیا پزشک مستحق اجرت است؟ در این مساله دو صورت قابل تصویر است: یکی اینکه خود طبابت کار حرامی باشد یعنی خود آن کاری که علاج با آن محقق می‌شود حرام باشد و ترکیب اتحادی باشد مثلا با وجود پزشک مماثل، بیمار به برای جراحی به پزشک غیر مماثل مراجعه کرده است که لمس و نظر حتی در مقام علاج هم حلال نیست، یا از نظر مرحوم آقای تبریزی اگر پزشک مماثل ارفق وجود دارد که مراجعه به پزشک غیر مماثل جایز نیست، در این صورت پزشک برای علاج مستحق هیچ اجرتی نیست چون مالیت کار حرام از نظر شرع ملغی است و استحقاق اجرتی وجود ندارد و این اصلا محل اختلاف بین مسلمین نیست.
و صورت دوم اینکه فعل حرام مقدمه علاج باشد مثل اینکه برای معاینه و تشخیص لمس و نظر حرام می‌کند اما علاج (مثلا نوشتن دارو) کار حرامی نباشد، در این صورت اخذ اجرت برای علاج اشکال ندارد هر چند مقدمه‌اش حرام باشد.
اما سوال این است که در این مواردی که علاج مباح بر مقدمه حرام متوقف باشد، عقد اجاره صحیح است؟ اگر عقد اجاره صحیح باشد پزشک برای عمل مباحش (معالجه) مستحق اجرت مسمی است و اگر عقد اجاره صحیح نباشد پزشک برای عمل مباحش مستحق اجرت المثل است.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ترتب قابل اعمال و اجراء در عقود نیست. یعنی عقد ترتبی مشروع نیست. مثلا حرمت دخول زن حائض در مسجد با اجاره او برای جارو کردن مسجد و امر ترتبی به وجوب وفای به اجاره قابل جمع نیست. در اینجا مکث در مسجد برای زن حرام است و مکث در مسجد عین جارو کردن نیست تا او را بر کار حرام اجاره کرده باشند بلکه مکث در مسجد مقدمه جارو کردن است پس او را بر کار مباح اجاره کرده‌اند اما این عمل مباح بر مقدمه حرام متوقف است. مرحوم آقای خویی با اینکه ترتب را قبول دارند اما آن را فقط در غیر عقود جاری می‌دانند. بیان ایشان در محل خودش به صورت مفصل ذکر شده است و اگر کسی آن مبنا را بپذیرد، در اینجا هم اگر چه تصحیح عمل پزشک مبتنی بر تصحیح ترتب نیست (چون در محل بحث ما زمان عمل معالجه متاخر از زمان عصیان با نهی مقدمه است و این نوع ترتب را همه علماء حتی منکرین ترتب قبول دارند) اما همان نکته‌ای که باعث شده است مرحوم آقای خویی ترتب را در عقود جاری نداند در اینجا هم وجود دارد (ایشان ترتب را مستلزم تعلیق در عقد می‌دانند که مبطل عقد است). پس اگر کسی آن مبنا را بپذیرد عقد اجاره در اینجا فاسد است.
گفتیم مشهور معتقدند در این صورت اجیر مستحق اجرت المثل است اما مرحوم آقای خویی در اینجا معتقدند اجیر مستحق اقل الامرین از اجرت المثل و اجرت المسمی است چون اگر اجرت المسمی کمتر از اجرت المثل باشد یعنی خود مالک مقدار تفاوت را اهدار کرده است و لذا مستحق اجرت المثل نیست و اگر اجرت المسمی بیشتر از اجرت المثل باشد ضمان اجرت المسمی متوقف بر صحت معامله است که فرضا معامله فاسد بوده است پس مستحق چیزی بیش از اجرت المثل نیست.
عرض ما چه در اینجا و چه در سایر موارد فساد عقد، این است که مالک مستحق اجرت المسمی است و توضیح آن خواهد آمد.
۱۱ دی ۱۳۹۸
اجرت طبابت متوقف بر لمس و نظر حرام
بحث در آخرین مساله به اخذ اجرت بر طبابتی رسید که بر لمس و نظر حرام متوقف باشد. گفتیم اخذ اجرت بر طبابت اگر خود علاج کار حرامی نباشد یا بر کار حرامی متوقف نباشد جایز است همان طور که اگر خود علاج کار حرامی باشد، اخذ اجرت بر آن حرام است چون کار حرام مالیت ندارد و اخذ اجرت بر آن مشروع نیست اما اگر خود علاج کار مباحی باشد اما مبتنی بر حرام باشد، اخذ اجرت بر خود علاج اشکالی ندارد و اجرت حرام نیست اما اینکه آیا عقد اجاره در این موارد صحیح است یا باطل؟ گفتیم اگر عقد صحیح باشد پزشک مستحق اجرت المسمی است و اگر نباشد محل اختلاف است که مستحق چیست.
گفتیم مرحوم آقای خویی در عدم صحت عقود ترتبی نکته‌ای گفته‌اند که همان نکته در اینجا هم جاری است (اگر چه محل بحث ما از موارد ترتب نیست) و لذا بر همان اساس مثل ایشان هم باید عقد اجاره در این موارد را باطل بداند. از نظر معروف و مشهور علماء با فساد، اجیر مستحق اجرت المثل است و مرحوم آقای خویی معتقد بودند اجیر مستحق اقل الامرین از اجرت المثل و اجرت المسمی است چون اگر اجرت المسمی اقل است، اجیر با اقدام به اجاره و رضایت به عدم مطالبه اجرت المثل بیشتر و اکتفاء به اجرت المسمایی که کمتر است، مالیت و ارزش ما زاد عمل را اهدار کرده است و لذا چیزی بیش از آن مستحق نیست و اگر اجرت المسمی بیشتر از اجرت المثل است با فساد اجاره، دلیلی بر ضمان اجرت المسمی نداریم.
به عبارت دیگر با فساد عقد اجاره، ضمان عمل نیازمند دلیل دیگری غیر از عقد اجاره است و دلیل در اینجا احترام عمل است یعنی عمل محترمی که به داعی مجانیت صادر نشده است مضمون است اما اینکه به چه چیزی مضمون است؟ اگر اهداری در مورد آن شکل نگرفته باشد در بنای عقلاء مضمون به اجرت المثل است اما اگر از ناحیه خود شخص عامل، اهدار صورت گرفته باشد به این معنا که استیفاء کننده عمل که ارزش عمل را ضامن شده است بر ضمان بیش از این مقدار اقدام نکرده است موجبی برای ضمان عمل به بیش از مقداری که فرد متعهد به آن شده است نیست و دقت کنید ملاک ضمان، تعهد ضامن است و لذا اگر فرد مثلا عمل را مطالبه نکرده است اما عامل خیال می‌کرد او مطالبه کرده است و عمل را انجام داد مستوفی عمل، ضامن چیزی نیست. این کلام ایشان در همه موارد جاری است و به بحث اجاره هم اختصاصی ندارد.
عرض ما این است که در موارد اجاره فاسد، همیشه مضمون اجرت المسمی است چه کمتر از اجرت المثل باشد یا بیش از آن چون هر اجاره فاسدی مشتمل بر جعاله صحیح است. نسبت جعاله و اجاره اقل و اکثر است جعاله یعنی ضمان منفعت به اجرت المسمی و اجاره همان جعاله است علاوه بر اینکه منفعت مملوک می‌شود. پس هیچ اجاره‌ای حتی اجاره فاسد منفک از جعاله صحیح نیست و جعاله متضمن ضمان عمل به اجرت المسمی است.
مرحوم آقای بروجردی و نایینی به این مساله دو اشکال مطرح کرده‌اند. اول حقیقت جعاله و اجاره متباین است چون جعاله یعنی تعهد باذل اجرت و ضامن، یعنی او است که عمل را ضامن می‌شود و اجرت را تعیین می‌کند و او است که متعهد است نه عامل و اجیر در حالی که در اجاره آن کسی که اجرت را متعین می‌کند، مالک منفعت است و او است که دیگری را به بذل اجرت متعهد می‌کند.
دوم جعاله یعنی بذل مال در مقابل عمل در حالی که اجاره همیشه بر روی عمل نیست بلکه گاهی بر روی منفعت اعیان است و هیچ عملی در آن نیست تا اجاره فاسد را بتوان به جعاله ارجاع داد.
مرحوم سید یزدی در ضمن مساله ۱۰ عروه در ضمن بحث از جایی که تعیین منفعت به مدت است فرموده‌اند:
(مسأله ۱۰): ما کان معلومیّته بتقدیر المدّه لا بدّ من تعیینها شهراً أو سنه أو نحو ذلک، و لو قال: آجرتک إلى شهر أو شهرین بطل، و لو قال: آجرتک کلّ شهر بدرهم مثلًا، ففی صحّته مطلقاً أو بطلانه مطلقاً، أو صحّته فی شهر و بطلانه فی الزیاده، فإن سکن فاجره المثل بالنسبه إلى الزیاده، أو الفرق بین التعبیر المذکور و بین أن یقول: آجرتک شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه، بالبطلان فی الأوّل و الصحّه فی شهر فی الثانی أقوال: أقواها الثانی و ذلک لعدم تعیین المدّه الموجب لجهاله الأُجره بل جهاله المنفعه أیضاً، من غیر فرق بین أن یعیّن المبدأ أو لا، بل على فرض عدم تعیین المبدأ یلزم جهاله أُخرى إلّا أن یقال: إنّه حینئذٍ ینصرف إلى المتّصل بالعقد، هذا إذا کان بعنوان الإجاره، و أمّا إذا کان بعنوان الجعاله فلا مانع منه، لأنّه یغتفر فیها مثل هذه الجهاله، و کذا إذا کان بعنوان الإباحه بالعوض (العروه الوثقی، جلد ۵، صفحه ۱۷)
مرحوم نایینی و بروجردی در این جا حاشیه دارند:
حیث لا خفاء فی تقوّم الجعاله بأن یکون تعیین الجعل و الالتزام به ممّن یبذله دون الطرف الآخر و أن یکون بإزاء عمل محترم دون منافع الأموال فکون المعامله المذکوره أجنبیّه عنها ظاهر و أمّا الإباحه بالعوض فحیث إنّ عوضیّه المسمّى تتوقّف على عقد معاوضه صحیحه و إلّا کان ما أباحه المالک بعوضه مضموناً بالمثل أو القیمه دون المسمّى فلا یجدی الانطباق علیها صحّه هذه المعامله. (النائینی).
لا معنى للجعاله هنا فإنّ الجعاله هی جعل شی‌ء على نفسه لمن یعمل عملًا له و ها هنا جعل شیئاً لنفسه على من یستوفی منفعه ملکه. (البروجردی).
عرض ما این است که هر اجاره‌ای متضمن یک جعاله است و این دو اشکال هم وارد نیست. اینکه ایشان فرمودند در جعاله باذل و جاعل است که ضامن عمل است و جعاله متقوم به ضمان جاعل است حرف صحیحی است و در اجاره هم همین است و کسی که متعهد است همان باذل اجرت است یعنی هر کسی که مستوفی منفعت است (چه منفعت عمل یا منفعت عین) باذل اجرت است و او است که متعهد و ضامن است. پس در مورد اجاره هم شخص باذل است که ضمانت می‌کند و در اجاره اعیان هم همین طور است و کسی که باذل اجرت است ضامن است فقط تعهد او به بذل در طول ایجاب موجر است.
اما اینکه گفتند جعاله یعنی بذل اجرت در مقابل عمل و در اجاره بر اعیان این طور نیست نیز حرف ناتمامی است چون نه در عرف و نه در نصوص شریعت دلیلی بر اعتبار بذل اجرت در مقابل عمل نیست. نتیجه اینکه هر اجاره فاسدی متضمن یک جعاله صحیح است و بر اساس آن عمل مضمون به اجرت المسمی است.
بله اگر بخشی از اجرت المسمی در مقابل تملک منفعت یا عمل باشد، با فساد اجاره، چون ملکیت عمل نیست آن بخش از اجرت را مستحق نیست به این معنا که به همان نسبت باید از اجرت المسمی (نه اجرت المثل) کسر شود و باقی اجرت المسمی پرداخت شود (چه کمتر از اجرت المثل باشد یا بیشتر از آن)