جلسه ۳ – ۲۰ فروردین ۱۴۰۱
وجه دوم: اینجا از قبیل شرط فاسد است. معامله بر جامع بین حلال و حرام شکل گرفته است و این مثل این است که فرد معامله کرده باشد به این شرط که بتواند ثمن یا مثمن را از محرمات اداء کند و معروف بین فقهاء این است که شرط فاسد مفسد نیست و چون شرط فاسد است در مقام وفاء می‌توان او را به ادای از فرد مباح الزام کرد.
به نظر ما این جواب هم ناتمام است و هم صغرویا و هم کبرویا مورد مناقشه است که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۴ – ۲۱ فروردین ۱۴۰۱
بحث در تصحیح معاملاتی بود که طرفین معامله در اسباب ملکیت با یکدیگر اختلاف دارند و معامله را بر ثمن یا مثمن کلی انشاء می‌کنند که قابلیت انطباق بر فردی را دارد که از نظر طرف دیگر معامله، ملک نیست.
وجه دوم در حل اشکال این بود که تعهد به جامع بین حلال و حرام، از قبیل شرط فاسد در ضمن معامله است و شرط فاسد مفسد نیست. مشتری به ادای ثمن و فروشنده به ادای مثمن متعهد شده‌اند و جواز ادای آن با هر آنچه از نظر پرداخت کننده ملک است حتی اگر از نظر طرف مقابل ملک نباشد در حقیقت شرط در ضمن معامله است. در حقیقت فردی که عقد را بر کلی قابل انطباق بر حرام انشاء می‌کند، اختیار در پرداخت را از هر آنچه جامع بر آن قابل انطباق است حتی اگر نامشروع باشد در معامله شرط می‌کند و چون این شرط فاسد است و مشمول ادله وفای به شرط نیست، عمل به آن لازم نیست اما از نظر مشهور، شرط فاسد مفسد نیست و لذا اصل معامله صحیح است.
گفتیم این وجه هم از نظر صغری و هم از نظر کبری ناتمام است.
اشکال صغروی این است که محل بحث ما از موارد شرط فاسد نیست. شرط، التزام در ضمن التزام دیگر است. حقیقت و معنای شرط چیزی جز این نیست که در ضمن یک التزام، به چیز دیگری ملتزم شود و دو التزام به یکدیگر گره خورده و مرتبط می‌شوند. مرحوم آقای خویی یکی از کسانی که حقیقت شرط را به خوبی تبیین کرده است و هم جنبه استقلال و هم جنبه ارتباط آن با عقد را روشن کرده است. حاصل کلام ایشان این است که شرط التزام گره خورده به التزام دیگر است. پس شرط دو التزام گره خورده است بر خلاف قید که یک التزام و تعهد است. معنای ارتباط دو التزام با یکدیگر این است که انعقاد عقد به پذیرش شرط از ناحیه مشروط علیه وابسته است. مثلا وقتی فروشنده کالایی را به شرط خیاطی لباس می‌فروشد، اگر مشتری اصل عقد را بپذیرد ولی شرط را نپذیرد اصلا عقد شکل نمی‌گیرد چون آنچه انشاء شده است عقد مقید به پذیرش شرط است که طرف مقابل آن را قبول نکرده است و آنچه را قبول کرده است اصلا انشاء نشده است، در حالی که اگر دو التزام مستقل بودند، پذیرش یکی و عدم پذیرش دیگری هیچ اشکالی نداشت. بنابراین انعقاد عقد به پذیرش شرط از طرف مشروط علیه مقید است. اما استقلال شرط از عقد به این بیان است که انعقاد عقد به وفای به شرط مقید نیست بلکه لزوم عقد به وفای به شرط مقید است. اناطه انعقاد عقد به وفای به شرط، مستلزم تعلیق در عقد و ابطال عقد است و بنابراین اگر چه انعقاد عقد به پذیرش شرط مقید است اما انعقاد عقد به وفای به شرط مقید نیست و لزوم عقد است که به وفای به شرط مقید است و عدم وفای به شرط موجب بطلان عقد نیست بلکه موجب عدم لزوم عقد و ثبوت خیار برای مشروط له است و این ثبوت خیار هم بر اساس شرط ارتکازی توقف لزوم وفای به عقد به وفای به شرط است. خلاصه اینکه شرط التزام در ضمن التزام است، نه التزامات مستقل هستند و نه اصل انعقاد عقد به وفای به شرط گره خورده است.
اما در محل بحث ما آنچه انشاء شده است یک التزام و تعهد است نه اینکه التزام در ضمن التزام دیگر باشد. متعامل متعهد به پرداخت جامع متعهد شده است نه اینکه به پرداخت ثمن متعهد شده باشد و در ضمن آن به اختیار در تطبیق بر فرد حرام هم ملتزم شده باشد.
اشکال کبروی هم این است که اگر چه مشهور معتقدند شرط فاسد، مفسد نیست و فقط صرفا موجب ثبوت خیار برای مشروط له است اما به نظر ما شرط فاسد، مفسد عقد هم هست.
تذکر این نکته لازم است که فساد و حرمت شرط به معنای عدم وجوب و بلکه حرمت عمل به شرط است اما به این معنا نیست که اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، عقد لازم است.
در هر حال به نظر ما علی القاعده شرط فاسد، مفسد است و صحت عقد در موارد فساد شرط بر وجود دلیل خاص مبتنی است. بر خلاف مرحوم آقای خویی که مقتضای قاعده را این می‌دانند که شرط فاسد مفسد نیست و روایات را هم مقتضای قاعده می‌دانند و بر همین اساس هم به موارد روایات بسنده نکرده‌اند.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند چون شرط، ربط یک التزام به التزام دیگر است به لحاظ التزام طرف مقابل شرط فاسد مفسد نیست. آنچه توسط شارط انشاء شده است این است که مشروط علیه، عقد را به ضمیمه شرط بپذیرد و فرض این است که مشروط علیه هم پذیرفته است و پذیرفتن آن حرام نیست چون مثلا آنچه حرام است قتل مسلمان است نه تعهد به قتل مسلمان و حتی اگر حرام هم بود مخل به صحت عقد نبود چون عقد را با آن خصوصیت قبول کرده است. پس عقد که مشروط است واقع شده است، اما اینکه شارع وفای به شرط را لازم یا جایز ندانسته است موجب اختلال در عقد نیست. انشاء عقد با لزوم عمل به شرط متفاوت است. عقد بر وفای به شرط معلق نیست بلکه بر پذیرش شرط معلق است که فرض این است که مشروط علیه پذیرفته است پس عقد منعقد شده است و عدم جواز وفای به آن در انعقاد و عدم انعقاد عقد نقشی ندارد بلکه صرفا در عدم لزوم وفای به عقد موثر است.
به نظر ما بیان ایشان در تحلیل عقد ناتمام است. اگر عقد مشروط این گونه بود حق با ایشان بود اما به نظر ما انشاء مقید به لزوم شرط است. یعنی شارط عقدی را انشاء می‌کند که طرف مقابل بر اساس عقد به وفای به شرط ملزم باشد. پس اصل انشاء عقد معلق بر لزوم وفای به شرط است و عقد در فرض عدم لزوم وفای به شرط، اصلا توسط شارط انشاء نشده است. پس آنچه شارط انشاء کرده است شارع امضاء نکرده است و آنچه قابل تصحیح توسط شارع است توسط شارط انشاء نشده است. در نتیجه عقد مشتمل بر شرط فاسد، خود نیز فاسد و باطل است.
پس اختلاف در این است که آنچه در موارد شرط انشاء می‌شود آیا عقدی است که طرف مقابل صرفا ملتزم به شرط شود یا عقدی است که طرف مقابل به حسب قرار و انشاء منشئ ملزم به شرط باشد؟ اگر آنچه انشاء شده باشد عقدی است که طرف مقابل به شرط ملزم باشد، عقد باطل است چون قرار مقید به ملزم بودن مشروط علیه به حسب قرار و انشاء به شرط، نمی‌تواند مشمول ادله صحت و لزوم وفای به عقد قرار بگیرد.
تذکر این نکته هم لازم است که تفاوت این مساله با مساله مطرح در بحث اجتهاد و تقلید درباره اختلاف دو مجتهد یا مقلد دو مجتهد این است که بحث در آنجا یک بحث اثباتی است یعنی مثلا دو مجتهدی که در صحت عقد به فارسی و بطلان آن اختلاف دارند، عقد یا واقعا صحیح است و یا واقعا باطل است و بحث در آنجا در مقام اثبات است و اینکه در مقام اثبات آیا باید آثار صحت را بر آن مترتب کنند یا آثار فساد را؟ اما بحث ما در این جا یک بحث ثبوتی است و اینکه معامله دو نفر که با یکدیگر در اسباب ملکیت اختلاف دارند واقعا صحیح است؟
جلسه ۵ – ۲۲ فروردین ۱۴۰۱
دومین راهی که برای حل اشکال مطرح شده بود استفاده از مفسد نبودن شرط فاسد است. گفتیم این بیان هم صغرویا و هم کبرویا ناتمام است. اشکال صغروی را بیان کردیم و گفتیم مورد ما اصلا از موارد شرط نیست تا صغرای آن قاعده قرار بگیرد.
از نظر کبروی هم گفتیم به نظر ما شرط مفسد فاسد است. عمده دلیلی که در کلمات برخی بزرگان مثل مرحوم آقای خویی برای مفسد نبودن شرط فاسد بیان شده است این است که عقد معلق بر وفای به شرط نیست و گرنه به تعلیق عقد منتهی می‌شود که حتی اگر شرط صحیح باشد هم موجب فساد عقد خواهد بود. عقد معلق بر التزام مشروط علیه به شرط است و فرض این است که مشروط علیه در هنگام عقد به شرط ملتزم بوده است و گرنه عقد از اساس باطل است چرا که آنچه انشاء شده است تعهد مقید به التزام به شرط است.
اما همان طور که گفتیم در وعاء اعتبار شارط، آنچه را انشاء می‌کند و قرار معاملی را بر اساس آن برقرار می‌کند معامله مجرد از لزوم شرط نیست بلکه معامله‌ای است که وفای به شرط بر مشروط علیه لازم باشد و فرض این است که شارع چنین معامله‌ای را که مقیدا به لزوم وفای به شرط انشاء شده است امضاء نکرده است و امضای غیر آن (خود عقد بدون شرطش) نیازمند دلیل خاص است که البته در حقیقت امضای عقد نیست بلکه ابداع عقد جدیدی توسط شارع خواهد بود (مانند اینکه برخی فقهاء معتقدند اگر شخص در متعه مدت را ذکر نکند، عقد دائم منعقد می‌شود و این در حقیقت امضای عقدی که انشاء شده است نیست بلکه شارع تعهد جدیدی بر عهده او گذاشته است که اشکالی ندارد اما نیازمند به دلیل خاص است). بنابراین شارط حصه‌ای از عقد را انشاء می‌کند که در کنارش لزوم وفای به شرط بر مشروط علیه باشد که فرضا مورد امضای شارع قرار نگرفته است و آنچه شارع می‌تواند امضاء کند توسط شارط انشاء نشده است و لذا صحت عقد مشتمل بر شرط فاسد، مقتضی و موجبی ندارد. بر همین اساس تمسک به اطلاقات و عمومات امضای معاملات برای اثبات صحت عقد مشتمل بر شرط فاسد، اشتباه است.
البته باید دقت کنید اینکه شرط فاسد مفسد است در جایی است که شرط فاسد باشد و لذا اگر فرد بگوید «اگر زید را نکشی من خیار فسخ دارم» عقد صحیح است چون در اینجا قتل زید را شرط نکرده است بلکه خیار خودش را بر چیزی معلق کرده است.
در کلمات علماء مانند مرحوم آقای خویی برای اثبات مفسد نبودن شرط فاسد به برخی روایات هم استدلال شده است که در بحث نکاح و بیع جاریه هم وجود دارد. چون این مساله محل بحث ما نیست به صورت خلاصه جواب را مطرح می‌کنیم. اولا این روایات معارض با روایات دیگری هستند و ثانیا بر اساس آنچه گفتیم که مطابق قاعده شرط فاسد باید مفسد هم باشد، بر فرض تمامیت این روایات، مفسد نبودن شرط فاسد خلاف قاعده است و فقط بر مورد روایات باید اقتصار کرد و ثالثا عدم دلالت برخی از این روایات بر مدعی روشن است. مثلا در روایت آمده است:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی امْرَأَهٍ نَکَحَهَا رَجُلٌ فَأَصْدَقَتْهُ الْمَرْأَهُ وَ شَرَطَتْ عَلَیْهِ أَنَّ بِیَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ فَقَالَ خَالَفَ السُّنَّهَ وَ وَلَّى الْحَقَّ مَنْ لَیْسَ أَهْلَهُ وَ قَضَى أَنَّ عَلَى الرَّجُلِ الصَّدَاقَ وَ أَنَّ بِیَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ تِلْکَ السُّنَّهُ. (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۰۳)
اولا در این روایت امام علیه السلام نفرمودند نکاح صحیح است با اینکه شرط فاسد است و ثانیا این عقد به اجماع باید فاسد باشد چون آنچه انشاء کرده‌اند که عقدی است که مهر را زن بدهد عقد مشروع در اسلام نیست و اصلا مساله شرط فاسد نیست بلکه نفس عقدی که انشاء کرده‌اند غیر مشروع است و آنچه هم امام علیه السلام قضا کرده‌اند حکم کلی و قضیه حقیقیه است که مفاد آن بطلان این عقد است.
و برخی روایات دیگر اگر چه از نظر دلالت و سند تمام هستند اما در مورد خاصی وارد شده‌اند که تعدی از آنها ممکن نیست.
نتیجه اینکه این بیان نیز ناتمام است.