جلسه ۹۲ – ۲۳ بهمن ۱۴۰۱
در سایر موارد تداعی (از نظر ما مثل موارد اختلاف در مبیع (جنس یا فرد یا مقدار آن) یا موارد اختلاف در مقدار عین مورد اجاره یا جنس و فرد آن) مشهور به تحالف و انفساخ حکم کرده‌اند و مرحوم سید انفساخ را رد کردند و به قاعده عدل و انصاف حکم کردند و قرعه را هم احتمال دادند و ما گفتیم قاعده عدل و انصاف و قرعه در این موارد جاری نیستند و بر این اساس مقتضای قاعده را طور دیگری توضیح دادیم. اما بعد گفتیم از مسلم بودن انفساخ در فرض تحالف در کلمات همه علماء شیعه و اهل سنت می‌توان ارتکاز آن را فهمید و عدم ردع این ارتکاز موجب وثوق به این است که از نظر اهل بیت علیهم السلام هم در موارد تداعی در فرض تحالف به انفساخ حکم می‌شود.
با قطع نظر از اثبات انفساخ بر اساس ارتکاز، اکنون به نظر می‌رسد مقتضای قاعده را طور دیگری می‌توان بیان کرد که در کلمات علماء مسبوق نیست و توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۹۳ – ۴ بهمن ۱۴۰۱
بحث به حکم موارد تداعی رسیده بود. گفتیم مشهور معتقدند در فرض تداعی هر دو طرف باید قسم بخورند و در صورتی که هر دو قسم بخورند یا هر دو نکول کنند عقد منفسخ می‌شود. ما هم به تبع مرحوم سید یزدی حکم به انفساخ را مطابق قاعده ندانستیم و مقتضای قاعده را در موارد عقود بر اساس لزوم ادای امانت به صاحبش بیان کردیم.
بعد گفتیم با اینکه انفساخ خلاف قاعده است اما تسلم آن در کلمات فقهاء فریقین نشان از ارتکاز آن در اذهان مسلمین دارد و عدم ردع آن در کلمات ائمه علیهم السلام نشانه امضای آن است. پس کلمات فقهای اهل سنت برای ما ارزشی ندارد و موضوعیت ندارد همان طور که سیره عقلایی ارزش و موضوعیت ندارد بلکه آنچه مهم است این است که نظر مشهور اهل سنت یا سیره عقلاء می‌تواند طریقی برای کشف نظر معصوم علیه السلام باشد بر همین اساس هم سیره‌های مستحدث عقلایی یا مشهورات مستحدث کلمات اهل سنت هیچ ارزشی ندارد.
در هر حال ما گفتیم از آنجا که انفساخ عقد در صورت تحالف رویه جاری بین اهل سنت بوده و مورد تسالم فقهای آنها ست، عدم ردع آن در کلمات ائمه علیهم السلام نشانه صحت آن است و در موارد تحالف باید بر خلاف قاعده به انفساخ حکم کرد.
اما مرحوم سید صراحتا انفساخ را رد کردند و مرحوم صاحب جواهر هم انفساخ را نپذیرفته‌اند.
مرحوم صاحب جواهر در مساله اختلاف در قدر مبیع فرموده‌اند:
«و على کل حال فإذا حلفا سقطت الدعویان عندنا کما فی التذکره قال: «کما لو ادعى على الغیر بیع شی‌ء أو شرائه، فأنکر و حلف، سقطت الدعوى، و کان الملک باقیا على حاله، و لم یحکم بثبوت عقد حتى یحکم بانفساخه، و من ذلک نسب إلیه فی المسالک القول بالبطلان من الأصل بعد التحالف، و أنه ینزل البیع منزله المعدوم، خلاف ما اختاره فی القواعد و الدروس، من أنه حین التحالف، أو الفسخ، لا من الأصل.
و کیف کان فیشکل باتفاقهم (منظور اتفاق علماء نیست بلکه منظور اتفاق متعاملین است) على وقوع عقد ناقل للثمن (در مواردی که اختلاف در مبیع است) أو المثمن (در مواردی که اختلاف در ثمن است)، و إن اختلفا فی تعیین الأخر منهما، و من هنا اتجه جعل البطلان من الحین فی المتفق علیه ثمنا أو مثمنا (در نتیجه حکم به بطلان بیع نسبت به آنچه مورد اتفاق است و در آن اختلافی ندارند باید از حین تحالف باشد نه از اصل و در نتیجه نمائات آن قبل در قبل ملک مالک جدید است)، و أما المختلف فیه منهما فالمتجه فیه ما ذکره من البقاء على الملک و حینئذ فکل من إطلاقه فی التذکره و القواعد غیر جید، و تظهر فائده القولین فی النماء، و فیما لو وقع التحالف بعد انتقال العین بعقد لازم کالبیع و شبهه، أو الخروج عن الملک بعتق أو وقف و نحوهما، فعلى الأول یبطل العقود و غیرها، و یرجع العین إلى صاحبها و به قطع فی التذکره تفریعا على أصله، و على الثانی یرجع إلى القیمه یوم الانتقال، و به قطع فی القواعد تفریعا على أصله، و أما التلف فیرجع معه بالقیمه.
و على کل حال و لعل الذی ألجأ الفاضل فی التذکره إلى ذلک، هو تلازم حال الثمن و المثمن، فإذا فرض أن أحدهما باق على حکم الملک، کان الآخر کذلک، و یدفعه جواز اختلافهما فی الحکم الظاهری، و إن تلازما فی الحکم الواقعی (یعنی واقعا و ثبوتا تفکیک بین ثمن و مثمن امکان دارد اما اثبات و ظاهرا تفکیک بین آنها اشکالی ندارد و مانعی نیست در مقام اثبات بگوییم به نسبت آنچه مورد اتفاق است انفساخ از زمان تحالف اتفاق می‌افتد و قبل از آن ملکیت منتقل شده بوده و نسبت به آنچه در آن اختلاف دارند از زمان بیع منتقل نشده باشد. البته به نظر ما همین قسمت از کلام ایشان ناتمام است و حکم ظاهری در جایی است که علم اجمالی وجود نداشته باشد و با وجود علم اجمالی حکم ظاهری معنا ندارد در اینجا هم ما علم اجمالی داریم که اگر ثمن منتقل شده باشد مبیع هم منتقل شده و بر عکس و تفکیک بین آنها ممکن نیست و حکم به انتقال یک عوض در عین عدم انتقال عوض دیگر معنا ندارد و این تفکیک خلاف حکم واقعی معلوم است)، و کیف کان فالمراد من البطلان من الأصل أو من الحین، هو جریان حکم ذلک علیه (یعنی ظاهرا باید با آن معامله انفساخ کرد و آثار انفساخ را بر آن مترتب کرد نه اینکه عقد واقعا منفسخ می‌شود)، و أنه یکون حینئذ بمنزله ما لم یجر علیه العقد، لا أنه کذلک حقیقه (در نتیجه در جایی که فرد می‌تواند بدون اینکه حکم ظاهری هتک شود بر خلاف آن رفتار کند اشکالی ندارد)، و لکن قال فی المسالک بعد البحث فی ذلک: «الظاهر أن العقد یبطل بمجرد التحالف و إن لم یفسخه فاسخ و به قطع فی التذکره محتجا بما تقدم (یعنی شهید ثانی به تبع علامه به انفساخ واقعی و بطلان واقعی عقد حکم کرده است)، من أن یمین کل منهما یسقط دعوی الأخر، فیکون الملک باقیا على حاله، و لم یحکم بثبوت عقد، حتى یحکم بانفساخه و هذا على القول ببطلانه من أصله، و أما على القول ببطلانه من حینه، فالظاهر أنه کذلک، لانتفاء دعوی کل منهما بیمین صاحبه، فینفسخ حینئذ، و لأن إمضاؤه على وفق الیمینین متعذر، و على وفق أحدهما تحکم، و هو ظاهر فتوى القواعد»
قلت: ذلک کله لا یقتضی الانفساخ باطنا للعقد اللازم الذی أقرا به و توافقا علیه، و تعذر تسلیم الثمن أو المثمن ظاهرا أخیرا لا یقضى به. (در هیچ دلیلی نیامده است که یکی از اسباب انحلال عقد تحالف بعد از اختلاف است)
نعم قد یقال: بتسلط المحق منهما على الخیار فی وجه تسمعه إنشاء الله تعالى (پس عقد منفسخ نیست ولی در ظاهر باید آثار انفساخ را بر آن مترتب کرد و در مورد اختلاف نباید آثار ملکیت را مترتب کرد ولی می‌شود گفت که کسی که واقعا محق است خیار فسخ دارد مثلا در اختلاف در مبیع اگر واقعا حرف مشتری درست است مشتری خیار فسخ دارد و می‌تواند معامله را فسخ کند چون در صورتی که بایع از تسلیم مبیع امتناع کند مشتری خیار دارد و در فرض ما بایع از تسلیم مبیع واقعی امتناع می‌کند و لذا مشتری حق فسخ دارد اما بایع خیار فسخ ندارد چون امتناع مشتری از پرداخت ثمن به حق است پس نه تنها مشتری حق دارد از ادای ثمن امتناع کند بلکه حق دارد معامله را هم فسخ کند و مثل همین هم در فرضی است که حق با بایع باشد یا اختلاف در ثمن باشد. دقت کنید خیار امتناع از تسلیم عوض و معوض غیر از لزوم تقابض است. در نتیجه انفساخ حقیقی نیست و فقط ظاهرا آثار عدم ملکیت مترتب می‌شود و در نتیجه کسی که واقعا محق نیست حق تصرف در آنچه در دست او است ندارد) و مما یؤید ذلک ما ذکر فی التذکره و غیرها قال فیما نحن فیه: «إذا حلف البائع على نفى ما یدعیه المشتری بقی على ملکه، فان کان فی یده، و إلا انتزعه من المشتری، و إذا حلف المشتری على نفی ما یدعیه البائع، و کان الثوب فی یده، لم یکن للبائع مطالبته به لانه لا یدعیه، و إن کان فی ید البائع لم یکن له التصرف فیه، لانه معترف بأنه للمشترى، و له ثمنه فی ذمته فإن کان قد قبض الثمن رده على المشتری و له أخذ الثوب قصاصا، کما أن له ذلک أیضا إذا لم یکن قد قبض الثمن، فان زادت قیمته فهو مال لا یدعیه أحد» و هو کالصریح فی خلاف ذلک کله، ضروره أنه لا وجه للمقاصه مع فرض الانفساخ، و ظاهر الدروس التردد، فی ذلک، کالمحکی عن الشافعی قال: «إذا حلفا أو نکلا احتمل أن ینفسخ العقد إذ إمضاؤه على وفق الیمینین متعذر، و على وفق أحدهما تحکم، أى فیکون ذلک بمنزله عدم وقوع البیع على أحدهما واقعا، تنزیلا للظاهر منزله الواقع، کما هو مقتضى قوله صلى الله علیه و آله «ترادا»، و یحتمل أن یتزلزل فیفسخه المتعاقدان أو أحدهما أو یرضى أحدهما بدعوى الأخر، أو یفسخه الحاکم إذا یئس من توافقهما و امتنعا من فسخه، لئلا یطول النزاع» إلى أن قال: «ثم إن توافقا على الفسخ، أو فسخه الحاکم، انفسخ ظاهرا و باطنا، و إن بدر أحدهما فإن کان المحق فکذلک، و إلا انفسخ ظاهرا»
قلت: لا ریب أن المتجه على مقتضى الضوابط الشرعیه عدم الانفساخ بالتحالف بل و لا یتسلط الحاکم على ذلک. نعم إن توافقا علیه، و إلا فالظاهر انحصار الخیار فی المحق على إشکال فی بعض الأحوال؛ و هو حال ما بعد القبض، بل قد یقوى عدمه.
فیتجه حینئذ المقاصه على أحکامها، هذا کله بحسب الواقع، و الا فالحکم الظاهری قد عرفت الحال فیه.» (جواهر الکلام، جلد ۲۳، صفحه ۱۹۰)
جلسه ۹۴ – ۲۵ بهمن ۱۴۰۱
بحث در توضیح کلام صاحب جواهر بود. ایشان به علامه نسبت دادند که در موارد تداعی و تحالف، عقد واقعا از اصلش منفسخ می‌شود و خودشان اشکال کردند که حکم به انفساخ از اصل عقد به نسبت به طرفی که متعاملین بر آن اتفاق دارند وجهی ندارد علاوه که انفساخ واقعی هم دلیل ندارد. سپس گفتند ممکن است حکم به انفساخ از اصل به نسبت به طرفی که مورد اتفاق است بر اساس تلازم بین ملکیت عوضین باشد و بعد گفتند این تلازم به لحاظ واقع است و در حکم ظاهری می‌توان بین آنها تفکیک کرد و ما به ایشان اشکال کردیم که با وجود علم اجمالی به این تلازم، جعل حکم ظاهری بر خلاف آن معنا ندارد.
در هر حال صاحب جواهر کلمات برخی علماء را به عنوان شاهد برای عدم انفساخ واقعی نقل کرده‌اند که در آنها به جواز تقاص حکم شده است در حالی که اگر انفساخ واقعی رخ داده باشد تقاص معنا ندارد و بعد در نهایت فرموده‌اند:
«قلت: لا ریب أن المتجه على مقتضى الضوابط الشرعیه عدم الانفساخ بالتحالف بل و لا یتسلط الحاکم على ذلک. (یعنی وقتی معامله‌ای واقع شده است و لازم هم هست و خیاری وجود ندارد بر چه اساسی حاکم حق فسخ چنین معامله‌ای را داشته باشد؟!) نعم إن توافقا علیه (یعنی اگر توافق بر فسخ داشته باشند که اقاله است حکم معلوم است)، و إلا فالظاهر انحصار الخیار فی المحق (که گفتیم همان خیار ناشی از امتناع به ناحق طرف مقابل از تسلیم مورد معامله است و البته عقد از همان زمان اعمال خیار و فسخ منحل می‌شود نه از اصل عقد و نه از زمان تحالف) على إشکال فی بعض الأحوال؛ و هو حال ما بعد القبض (چون اگر قبض اتفاق افتاده باشد خیار ناشی از امتناع از تسلیم معنا ندارد)، بل قد یقوى عدمه. فیتجه حینئذ المقاصه على أحکامها (یعنی طرفی که واقعا محق است می‌تواند اعمال خیار نکند و معامله را فسخ نکند و در عوض آنچه از ملک طرف مقابل در دست او است را به عنوان تقاص اخذ کند)، هذا کله بحسب الواقع، و الا فالحکم الظاهری قد عرفت الحال فیه.
نعم قد یقال: إن للغیر التصرف فی کل من الثوبین مثلا و شرائهما، بل و الثمن الذی یرجع إلى المشتری منهما أیضا و إن علم ان الواقع ینافی ذلک، إلا ان الظاهر عدم اعتبار مثل هذا العلم فی المنع عن العمل بما یقتضیه الحکم فی الظاهر، و له نظائر کثیره فی الفقه (یعنی شخص ثالث می‌تواند با آنها بر اساس همان حکم ظاهری رفتار کند پس می‌تواند هر دو را از آنها بخرد و در ملک خودش جمع کند و علم اجمالی اینجا مانع نیست و این مساله در فقه هم نظیر دارد)، منها- العین المقسومه بین اثنین، لتعارض البینتین مثلا. بل و مع العلم بأنها لواحد منهما، إذا لم نقل بالقرعه. فإن للغیر شراء الجمیع من کل واحد منهما و إن علم أن أحدهما غیر مالک للنصف، إجراء للحکم الظاهری (یعنی با اینکه علم داریم همه عین ملک یک نفر از آنها بوده است اما بعد از حکم حاکم به تنصیف شخص ثالث می‌تواند هر دو قسمت را از طرفین بخرد و مثلا واضح‌تر برای آن همان مساله تنصیف درهم ودعی است که درهمی که نصف شده است یقینا ملک یکی از طرفین نیست با این حال شخص ثالث می‌تواند از هر کدام از آنها نصف را بخرد و در این صورت یقین دارد نصف آنچه خریده است را از غیر مالک خریده است و همان اشکالی که ما در قبل مطرح کردیم در اینجا هم قابل ایراد است و با وجود علم تفصیلی یا علم اجمالی ترخیص در مخالفت قطعی معقول نیست بله اجرای قاعده عدل و انصاف نسبت به هر کدام از دو مدعی مستلزم ترخیص در مخالفت قطعی نیست اما جواز شراء شخص ثالث از آنها ترخیص در مخالفت قطعی با علم تفصیلی است یا علم اجمالی است و این غیر معقول است و نمی‌توان بر اساس اطلاق مقامی ادعا کرد که مفاد قاعده عدل و انصاف حکم واقعی و انقلاب واقعی است و اینکه واقعا از مالک واقعی سلب ملکیت می‌شود و به ملکیت شخص دیگری درمی‌آید چون با توجه به ادله دیگری که وجود دارد مفاد قاعده عدل و انصاف حکم واقعی نیست بلکه صرفا حکم ظاهری است و لذا اگر بعدا مالک واقعی مشخص شود نصف را از طرف دیگر می‌گیرند و به همان مالک واقعی تحویل می‌دهند. البته در این مثالی که ایشان بیان کرده است که طرفین ادعای ملکیت همه عین را دارند و حاکم به تنصیف حکم کرده است با تحقق علم اجمالی به صدق آنها و اینکه همه عین ملک یکی از آنها ست تلازم ندارد و ممکن است هر کدام مالک نصف باشند یا اصلا هر دو دروغ بگویند و لذا شخص ثالث می‌تواند بر اساس حکم قاضی عین را از هر دوی آنها بخرد اما در مورد درهم ودعی این طور نیست و در آنجا علم وجود دارد)، بل إن لم یکن إجماع جرى مثله فی النکاح لو فرض التداعی بین السید مثلا و آخر فی تزویج أمته، فقال السید: هذه و قال الأخر: بل هذه، و تحالفا، فإن للغیر التزویج بهما، و إن علم أن إحداهما ذات زوج عملا بالحکم الظاهری.» (جواهر الکلام، جلد ۲۳، صفحه ۱۹۰)
تذکر این نکته لازم است که این علم اجمالی مانع حکم کردن قاضی نخواهد بود و قبلا توضیح آن به صورت مفصل گذشته است چرا که قاضی وظیفه دارد در موارد شبهات موضوعیه به همان چیزی حکم کند که وظیفه خود متخاصمین با قطع نظر از حکم قاضی است همان طور که مفتی وظیفه دارد به چیزی فتوا بدهد که وظیفه مستفتی است حتی اگر خود مفتی بداند فتوای او در حق مستفتی خلاف واقع است. لذا اگر مفتی می‌داند مستفتی جنب است اما خود مستفتی در جنابت شک دارد مفتی باید به عدم وجوب غسل در حق او فتوا بدهد چون موضوع حکم علم و شک خود مکلف است و علم مفتی ارزش و اعتباری در حق او ندارد. فتوا و قضاء در این مساله با یکدیگر متفاوت نیستند چرا که فتوا حکم کلی است و قضاء تطبیق حکم کلی بر مورد است. پس قاضی می‌تواند در مثل درهم ودعی به تنصیف حکم کند هر چند بداند که یکی از آنها مالک نیست و البته خودش نمی‌تواند هر دو نصف را از آنها بخرد.
جلسه ۹۵ – ۲۶ بهمن ۱۴۰۱
بحث در مساله تداعی و حکم به انفساخ عقد در صورت تحالف بود. گفتیم صاحب جواهر و سید یزدی انفساخ را انکار کرده‌اند. در هر حال آنچه به نظر ما می‌رسد (که شاید در بعضی موارد با کلام صاحب جواهر هم تطابق داشته باشد) این است: (برای راحتی تبیین، آنچه مد نظر است را در ضمن مثال اختلاف در جنس مبیع بیان می‌کنیم مثلا بایع ادعا می‌کند که من زیلو فروخته‌ام و مشتری ادعا می‌کند من فرش خریده‌ام):
به نظر ما مقتضای قاعده عدم انفساخ است چون هر دو طرف معترفند که عقد لازم اتفاق افتاده است و رفع ید از آن خلاف قاعده است. اینکه علماء به انفساخ حکم کرده‌اند از این جهت بوده است که رفع خصومت را بر انفساخ متوقف دیده‌اند. آنچه در باب قضاء لازم است رفع خصومت و نزاع است یعنی باید حکم قاضی طوری باشد که بعد از آن جایی برای نزاع و تخاصم در مقام عمل باقی نماند و این هم به شریعت اسلام اختصاص ندارد بلکه در سیره همه عقلاء همین طور است پس آنچه ضروری است همین مقدار است و بیش از آن نیازمند دلیل است و اگر دلیل داشته باشیم به آن ملتزم می‌شویم و گرنه به همان مقداری که ضرورت ایجاب می‌کند باید اکتفاء کرد.
بر همین اساس عرض ما این است که موارد تداعی و تحالف، هیچ کدام از دو طرف حق ندارند طرف دیگر را به تسلیم وادار کند یعنی در مثال ما نه بایع حق دارد مشتری به پرداخت ثمن الزام کند و نه مشتری حق دارد بایع را به دفع مبیع مورد ادعای بایع ملزم کند و با همین مقدار خصومت مرتفع می‌شود. یعنی به خاطر حفظ نظم عمومی و دفع اختلال نظام و حفظ نظام اجتماعی، لازم است که طرفین تنازع نکنند و محدود کردن طرفین از الزام طرف مقابل به تحویل و تسلیم مورد معامله برای دفع تنازع کافی است. پس بایع که نتوانسته حرفش را اثبات کند که زیلو فروخته است (چون بینه که ندارد و مشتری را هم قسم داده و او هم قسم خورده است) نمی‌تواند از مشتری ثمن را مطالبه کند و مشتری هم که نتوانسته حرفش را اثبات کند (چون او هم بینه ندارد و بایع را هم قسم داده است و او هم قسم خورده است) که فرش خریده است نمی‌تواند بایع را ملزم کند که جنس را به او تحویل بدهد چون هیچ کدام از طرفین نتوانستند الزام قضایی بر طرف مقابل ثابت کنند اما انفساخ واقعی عقد دلیلی ندارد.
اما با قطع نظر از این حکم، وظیفه آنها نسبت به حکم واقعی خودشان و تصرف در آنچه در دست‌شان مانده است چیست؟ چون فرض این است که معامله‌ای واقع شده است و بر اساس آن ثمن ملک بایع شده است و یکی از دو مبیعی که محل اختلاف است هم ملک مشتری شده است و صرف اینکه از نظر قضایی نمی‌توانند یکدیگر را به تسلیم الزام کنند به این معنا نیست که آنچه مالکند از ملک آنها خارج شده است و طرف مقابل می‌تواند در مال آنها تصرف کند.
مرحوم صاحب جواهر گفتند کسی که واقعا محق است می‌تواند بر اساس امتناع طرف مقابل از تسلیم مورد معامله (ثمن یا مثمن) معامله را فسخ کند. پس اگر واقعا بایع محق باشد و او واقعا زیلو فروخته باشد، چون مشتری از تحویل ثمن معامله امتناع می‌کند می‌تواند معامله را فسخ کند و بعد از فسخ می‌تواند در زیلو (که ملک مشتری شده بود) تصرف کند و اگر واقعا مشتری محق باشد و واقعا فرش خریده باشد چون بایع از تحویل فرش امتناع می‌کند می‌تواند معامله را فسخ کند و بعد از فسخ می‌تواند در ثمن (که ملک بایع شده بود) تصرف کند.
و می‌تواند معامله را فسخ نکند بلکه آنچه در دست خودش هست را بر اساس تقاص از آنچه طلب دارد تملک کند. یعنی در همین مثال اگر حق واقعا با بایع باشد و او زیلو فروخته باشد، ثمن را از مشتری طلب دارد و چون مشتری از پرداخت آن امتناع می‌کند می‌تواند زیلو را به عنوان تقاص از طلبش تملک کند. اینکه قبلا گفتیم با قسم مدعی علیه حق تقاص ساقط است با آنچه اینجا گفته می‌شود منافات ندارد چون تقاص در صورتی ساقط است که فرد بر انکار حق قسم بخورد اما در اینجا مشتری قبول دارد که ثمن را به بایع بدهکار است و اصلا منکر این نیست ولی مدعی است که این بدهی در مقابل فرش است و بر نفی بدهکاری به بایع قسم نخورده است بلکه بر نفی خریدن زیلو قسم خورده است لذا حق تقاص بایع (اگر واقعا محق باشد) ثابت است.
و اگر هم مشتری واقعا محق باشد درست است که فرش را مالک است ولی چون بایع از تسلیم آن امتناع می‌کند می‌تواند ثمن را (که ملک بایع است) به عنوان تقاص از آنچه حق خودش است تملک کند و قسم بایع هم بر نفی اصل حق نیست بلکه بر نفی فروش فرش است.
اینکه محق کدام را انتخاب کند (فسخ یا تقاص) به اختیار خود او است و می‌تواند بر اساس شرایط انتخاب کند. مثلا اگر بایع واقعا محق باشد چنانچه زیلو افزایش قیمت داشته باشد عاقلانه این است که فسخ کند چون اگر تقاص کند ما به التفات آن با ثمن المسمی در معامله را هم چنان بدهکار به مشتری است و اگر زیلو کاهش قیمت داشته باشد عاقلانه این است که تقاص کند تا بتواند ما به التفاوت را هم از سایر اموال مشتری تقاص کند و مشتری که در این فرض محق نبوده است نه حق فسخ دارد (چون بایع از تسلیم زیلو که فرضا واقعا فروخته شده است امتناع ندارد) و نه حق تقاص دارد (چون اگر چه مالک زیلو است ولی تقاص در جایی است که مدیون از ادای بدهی امتناع کند در حالی که در اینجا بایع از تحویل زیلو امتناع نمی‌کند) و مشکلش را می‌تواند با اعتراف به حق و پرداخت ثمن و تحویل زیلو که واقعا خریده است را حل کند در غیر این صورت نمی‌تواند در ثمن که در دست او است تصرف کند چون ملک بایع است.
و اگر مشتری محق باشد چنانچه فرش که خریده است افزایش قیمت داشته است عاقلانه این است که تقاص کند تا بتواند ما به التفاوت را بعدا تقاص کند و اگر فرش کاهش قیمت داشته است عاقلانه این است که فسخ کند و بایع که در این فرض محق نیست نه حق فسخ دارد و نه حق تقاص دارد به همان بیان و تفصیلی که در مثال بالا گذشت. البته ممکن است گفته شود که در اینجا (فرض در اختلاف در تعیین مبیع) مشتری حق تقاص ندارد چون بایع بر نفی اصل حق او در مبیع مورد ادعاء، قسم خورده است و قسم حق تقاص را نفی می‌کند پس اگر فسخ به ضرر او باشد می‌تواند فسخ نکند و البته حق تصرف در ثمن هم ندارد (چون ملک بایع است) و در این صورت می‌تواند آنچه را خود بایع مدعی است که فروخته است (در مثال ما زیلو) از او به عنوان تقاص بگیرد چون خود بایع معترف است که زیلو ملک مشتری است و مشتری هم که واقعا فرش خریده است (و در جای خودش توضیح دادیم قسم حق واقعی طرف مقابل را نفی نمی‌کند بلکه صرف حق تقاص را نفی می‌کند) می‌تواند آنچه را خود بایع معترف است و حاضر است به مشتری تحویل بدهد به عنوان تقاص از آنچه واقعا حقش است بگیرد اما اگر ارزش مبیع واقعی از آن بیشتر باشد حق تقاص بیشتر را ندارد چون بایع بر نفی آن قسم خورده است.
پس به نظر ما به حسب قاعده انفساخ وجهی ندارد و دفع تخاصم هم بر انفساخ متوقف نیست بلکه می‌توان تنازع را حل کرد بدون اینکه به انفساخ حکم کرد و خود تحالف و عدم جواز الزام طرفین برای دفع تنازع کافی است.
جلسه ۹۶ – ۱ اسفند ۱۴۰۱
ما گفتیم بر خلاف آنچه مشهور معتقدند انفساخ در موارد تحالف خلاف قاعده است و در جلسه قبل نسبت به مقتضای قاعده در فرضی که هر دو طرف قسم بخورند بحث کردیم. اما مقتضای قاعده در فرضی که هر دو طرف نکول کنند که از نظر مشهور این فرض هم از موارد انفساخ است این است:
ما برای راحتی فهم بر همان مثال قبلی تطبیق می‌کنیم که بایع ادعا می‌کند زیلو فروخته است و مشتری مدعی است فرش خریده است و هر دو طرف هم از قسم نکول کرده‌اند، وقتی بایع از قسم خوردن بر نفروختن فرش نکول کند حرف مشتری ثابت می‌شود و اینکه بایع فرش فروخته است در نتیجه باید فرش را به مشتری تحویل بدهد.
اما در طرف مقابل وقتی مشتری از قسم خوردن بر نخریدن زیلو نکول کند مشهور تصور کرده‌اند نتیجه آن این است که مبیع زیلو بوده است.
پس نتیجه نکول هر دو طرف این است که فرش فروخته شده و زیلو فروخته نشده و اینکه زیلو فروخته شده و فرش فروخته نشده و این تعارض است (چون حتما یکی از آنها کذب است) و لذا به تساقط حکم کرده‌اند.
در حالی که این تصور مشهور اشتباه است، چون ادعای بایع این بود که من اگر زیلو را تحویل بدهم مشتری باید ثمن را تحویل بدهد و گرنه اینکه زیلو فروختم که ادعا نیست بلکه اعتراف است و مشتری باید بر نفی ادعای بایع قسم بخورد. نکول مشتری از قسم اثبات می‌کند که اگر فرش را هم تحویل نگیرد بلکه زیلو را تحویل بگیرد باید ثمن را تحویل بدهد. پس بعد از نکول در حقیقت دو موجب برای لزوم تحویل ثمن ثابت می‌شود یکی تحویل فرش و دیگری تحویل زیلو.
با نکول بایع از قسم و اثبات ادعای مشتری که باید فرش را تحویل بدهد، مشتری با بایع مخاصمه‌ای ندارد چون مشتری مدعی بود فرش خریده است که فرض این است که آن را تحویل می‌گیرد و بعد از تحویل هم باید ثمن را تحویل بدهد لذا منازعه‌ای با بایع ندارد بلکه حق ندارد زیلو را هم دریافت کند چون معترف است که من زیلو نخریده‌ام.
اگر نکول مشتری اثبات می‌کرد که زیلو فروخته شده است ممکن بود تصور شود بین اثبات فروش فرش و فروش زیلو تعارض رخ می‌دهد و نوبت به انفساخ می‌رسد در حالی که نکول مشتری اثبات نمی‌کند که مبیع زیلو بوده است. پس بعد از اینکه بایع باید به مقتضای نکولش فرش را تحویل بدهد مشتری نمی‌تواند از پرداختن ثمن امتناع کند و باید ثمن را پرداخت کند و زیلو را هم نمی‌تواند تحویل بگیرد. بایع هم اگر چه معترف است که زیلو فروخته است و زیلو ملک مشتری شده است اما می‌تواند زیلو را در مقابل فرشی که به اجبار به مشتری تحویل داده است به عنوان تقاص تملک کند و ما به التفاوت را هم می‌تواند به وجه دیگری تقاص کند چون قسم بود که موجب سقوط حق تقاص بود نه نکول از قسم و اینجا فرض این است که مشتری بر نفی حق بایع قسم نخورده است.
نتیجه اینکه بعد از نکول هر دو طرف از قسم، نزاع حل می‌شود و به بن بست نمی‌رسد تا به انفساخ حکم شود.
درست است که نکول مثبت ادعای طرف مقابل است اما نه به این معنا که مثل بینه است. نکول بایع از قسم اثبات می‌کند که فرش فروخته است و باید فرش را به مشتری تحویل بدهد و حق ندارد از تحویل فرش امتناع کند و نکول مشتری از قسم اثبات می‌کند که اگر بایع زیلو هم تحویل بدهد باید ثمن را تسلیم کند. پس مشتری در هر حال باید ثمن را به بایع تحویل بدهد و بر اساس اعتراف خودش حق ندارد زیلو را تحویل بگیرد و بایع هم باید فرش را تحویل بدهد.
با این بیان روشن می‌شود که اصلا بحث از اینکه اول چه کسی قسم بخورد جا ندارد و بحث از اینکه چه کسی باید اول قسم بخورد که در کلمات فقهاء مطرح شده است معنا ندارد و هر دو می‌توانند طرف مقابل را قسم بدهند و این طور نیست که با قسم یا نکول یک طرف، حق دیگری ساقط بشود و قاضی هم بر اساس درخواست هر دو طرف باید طرف مقابل را قسم بدهد تفاوتی ندارد چه کسی اول طرح ادعاء کرده باشد یا چه کسی طرف راست باشد یا …
این طور نیست که اگر ابتداء بایع را قسم بدهند و بایع نکول کند، قسم مشتری اثری نداشته باشد چرا که اثر نکول مشتری این است که بایع اگر زیلو را تحویل بدهد (هر چند بر اساس نکول خودش ملزم است فرش را تحویل بدهد) مشتری نمی‌تواند از تحویل ثمن امتناع کند و باید ثمن را تحویل بدهد و اگر چه خودش معترف است که مستحق زیلو نیست اما در صورتی که بایع از تحویل فرش خودداری کند می‌تواند زیلو را به عنوان تقاص تملک کند و ما به التفاوت را هم می‌تواند از راه دیگری تقاص کند.
اما صورتی که یک طرف قسم بخورد و دیگری نکول کند فقهاء نیز به انفساخ حکم نکرده‌اند. اگر بایع نکول کند ولی مشتری قسم بخورد، با نکول بایع ادعای مشتری اثبات می‌شود در نتیجه باید فرش را تحویل بدهد و نتیجه قسم مشتری این است که اگر بایع زیلو تحویل بدهد می‌تواند از تحویل ثمن امتناع کند پس مشتری وقتی فرش را تحویل بگیرد ثمن را تحویل می‌دهد و در غیر آن صورت لازم نیست ثمن را تحویل بدهد.
و اگر بایع قسم بخورد و مشتری نکول کند با قسم بایع ادعای مشتری نفی می‌شود در نتیجه لازم نیست فرش تحویل بدهد و مشتری بر اساس نکول موظف است اگر زیلو تحویل گرفت ثمن را تحویل بدهد.
جلسه ۹۷ – ۲ اسفند ۱۴۰۱
بحث در اختلاف متبایعین در تعیین مبیع است که از موارد مسلم تداعی است و مشهور به انفساخ در فرض قسم خوردن یا نکول هر دو حکم کرده‌اند ولی صاحب جواهر و سید یزدی و برخی دیگر انفساخ را انکار کردند ما نیز گفتیم مقتضای قاعده عدم انفساخ است.
قبلا گفتیم اگر معروف در نزد فقهاء مسلمین انفساخ عقد در فرض تحالف باشد، سکوت روایات ما نسبت به آن، نشانه تایید آن است و لذا حتی اگر انفساخ خلاف قاعده هم باشد باید به انفساخ حکم کرد. این کبری درست است و ما قبلا هم مفصلا به آن اشاره کرده‌ایم و اثبات کردیم که اگر حکمی در بین فقهاء مسلمین مشهور باشد و ائمه آن را ردع نکرده باشند، امضای حکم استفاده می‌شود. اما در مساله محل بحث ما معلوم نیست مشهور بین علماء مسلمین انفساخ باشد. ما قبل از این تصور می‌کردیم حکم به انفساخ در موارد تحالف در فرض تداعی، بین مسلمین و فقهای اهل سنت مشهور است در حالی که این تصور صحیح نیست.
ابن قدامه در المغنی مطالبی دارد که بسیار شبیه به مطالب صاحب جواهر است. او گفته است:
فَصْلٌ وَإِنْ اخْتَلَفَا فِی عَیْنِ الْمَبِیعِ، فَقَالَ: بِعْتُک هَذَا الْعَبْدَ. قَالَ: بَلْ بِعْتنِی هَذِهِ الْجَارِیَهَ. فَالْقَوْلُ قَوْلُ کُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا فِیمَا یُنْکِرُهُ، مَعَ یَمِینِهِ؛ لِأَنَّ کُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا یَدَّعِی عَقْدًا عَلَى عَیْنٍ یُنْکِرُهَا الْمُدَّعَى عَلَیْهِ، وَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُنْکِرِ. فَإِنْ حَلَفَ الْبَائِعُ: مَا بِعْتُک هَذِهِ الْجَارِیَهَ. أُقِرَّتْ فِی یَدِهِ، إنْ کَانَتْ فِی یَدِهِ، (یعنی جاریه را از بایع به روز نمی‌گیرند) وَ رُدَّتْ عَلَیْهِ إنْ کَانَ مُدَّعِیهَا قَدْ قَبَضَهَا. (یعنی اگر مشتری جاریه را قبض کرده باید آن را پس بدهد) وَأَمَّا الْعَبْدُ، فَإِنْ کَانَ فِی یَدِ الْبَائِعِ، أُقِرَّ فِی یَدِهِ، وَلَمْ یَکُنْ لِلْمُشْتَرِی طَلَبُهُ؛ لِأَنَّهُ لَا یَدَّعِیهِ، (چون مشتری معترف است که عبد نخریده است) وَ عَلَى الْبَائِعِ رَدُّ الثَّمَنِ إلَیْهِ؛ (چون اگر چه ثمن ملک بایع است اما بایع وقتی می‌تواند مستولی بر ثمن باشد که مبیع را به مشتری تحویل بدهد و وقتی مبیع را به مشتری تحویل نداده است و بایع هم نتوانسته اثبات کند که مبیع عبد است پس باید ثمن را پس بدهد. پس تا اینجا نه جاریه را لازم است بدهد و نه عبد را و اگر هم ثمن را گرفته باید آن را پس بدهد) لِأَنَّهُ لَمْ یَصِلْ إلَیْهِ الْمَعْقُودُ عَلَیْهِ. (یعنی به نظر مشتری) وَإِنْ کَانَ فِی یَدِ الْمُشْتَرِی، فَعَلَیْهِ رَدُّهُ إلَى الْبَائِعِ؛ لِأَنَّهُ یَعْتَرِفْ أَنَّهُ لَمْ یَشْتَرِهِ، وَلَیْسَ لِلْبَائِعِ طَلَبُهُ إذَا بَذَلَ لَهُ ثَمَنَهُ، لِاعْتِرَافِهِ بِبَیْعِهِ، وَإِنْ لَمْ یُعْطِهِ ثَمَنَهُ، فَلَهُ فَسْخُ الْبَیْعِ وَاسْتِرْجَاعُهُ (یعنی اگر عبد در دست مشتری است باید آن را پس بدهد ولی ما گفتیم لازم نیست آن را رد کند بلکه می‌تواند به عنوان تقاص آن را تملک کند) وَإِنْ أَقَامَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بَیِّنَهً بِدَعْوَاهُ، ثَبَتَ الْعَقْدَانِ؛ لِأَنَّهُمَا لَا یَتَنَافَیَانِ، فَأَشْبَهَ مَا لَوْ ادَّعَى أَحَدُهُمَا الْبَیْعَ فِیهِمَا جَمِیعًا وَأَنْکَرَهُ الْآخَرُ وَإِنْ أَقَامَ أَحَدُهُمَا بَیِّنَهً بِدَعْوَاهُ دُونَ الْآخَرِ ثَبَتَ مَا قَامَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَهُ دُونَ مَا لَمْ تَقُمْ عَلَیْهِ.
در مساله اختلاف در مقدار ثمن کلامی دارد که از آن استفاده می‌شود انفساخ نزد آنها نیز واضح نبوده است:
الْفَصْلُ الثَّالِثُ أَنَّهُ إذَا حَلَفَ الْبَائِعُ فَنَکَلَ الْمُشْتَرِی عَنْ الْیَمِینِ، قُضِیَ عَلَیْهِ. وَإِنْ نَکَلَ الْبَائِعُ، حَلَفَ الْمُشْتَرِی، وَقُضِیَ لَهُ. وَإِنْ حَلَفَا جَمِیعًا، لَمْ یَنْفَسِخْ الْبَیْعُ بِنَفْسِ التَّحَالُفِ لِأَنَّهُ عَقْدٌ صَحِیحٌ، فَتَنَازُعُهُمَا، وَتَعَارُضُهُمَا لَا یَفْسَخُهُ (که همان قاعده‌ای است که ما به آن اشاره کردیم که هر دو قبول دارند عقد صحیح واقع شده است) کَمَا لَوْ أَقَامَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بَیِّنَهً بِمَا ادَّعَاهُ، (یعنی اگر هر دو بینه هم اقامه کنند عقد منفسخ نمی‌شود) لَکِنْ إنْ رَضِیَ أَحَدُهُمَا بِمَا قَالَ صَاحِبُهُ أُقِرَّ الْعَقْدُ بَیْنَهُمَا،(یعنی اگر هر کدام حرف دیگری را بپذیرید مثلا بایع حرف مشتری را بپذیرد یا بر عکس) وَإِنْ لَمْ یَرْضَیَا، فَلِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الْفَسْخُ. (یعنی باز هم انفساخ نیست) هَذَا ظَاهِرُ کَلَامِ أَحْمَدَ، وَیَحْتَمِلُ أَنْ یَقِفَ الْفَسْخُ عَلَى الْحَاکِمِ. (یعنی حاکم حق دارد فسخ کند) وَهُوَ ظَاهِرُ مَذْهَبِ الشَّافِعِیِّ لِأَنَّ الْعَقْدَ صَحِیحٌ (پس انفساخ در کار نیست و حاکم برای حسم نزاع فسخ می‌کند) وَ أَحَدُهُمَا ظَالِمٌ، وَإِنَّمَا یَفْسَخُهُ الْحَاکِمُ لِتَعَذُّرِ إمْضَائِهِ فِی الْحُکْمِ، (که ما بیان کردیم که بدون نیاز به فسخ و انفساخ می‌توان خصومت را فیصله داد و البته ما گفتیم کسی که محق است حق فسخ دارد. ایشان هم در همین مساله و در تبیین اینکه انفساخ ظاهری است یا باطنی گفته است:
وَیَقْوَى عِنْدِی أَنَّهُ إنْ فَسَخَهُ الصَّادِقُ مِنْهُمَا، انْفَسَخَ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا؛ (یعنی کسی که واقعا محق است خیار دارد و لذا اگر فسخ کند عقد ظاهرا و باطنا منفسخ می‌شود) وَإِنْ فَسَخَهُ الْکَاذِبُ عَالِمًا بِکَذِبِهِ، لَمْ یَنْفَسِخْ بِالنِّسْبَهِ إلَیْهِ؛ لِأَنَّهُ لَا یَحِلُّ لَهُ الْفَسْخُ، فَلَمْ یَثْبُتْ حُکْمُهُ بِالنِّسْبَهِ إلَیْهِ وَیَثْبُتُ بِالنِّسْبَهِ إلَى صَاحِبِهِ (چون حق فسخ ندارد).
پس باز هم به انفساخ حکم نکرده است و برای محق خیار فسخ قرار داده است و اینکه اگر فسخ کند عقد بهم می‌خورد.
بنابراین اگر چه کبرایی که گفتیم صحیح است اما مساله محل بحث ما صغرای آن کبری نیست و این طور نیست که رویه فقهاء مسلمین حکم به انفساخ در موارد تداعی باشد و ابن قدامه در مساله اختلاف در مبیع از هیچ کس خلاف نقل کرد در نتیجه باید بر اساس همان قاعده (عدم انفساخ) حکم کرد و البته مجرای قاعده عدل و انصاف یا قرعه نیست بلکه حکم همان است که تفصیلش گذشت و بر اساس آنچه گفتیم هم خصومت فیصله پیدا می‌کند و هم هر کدام از طرفین وظیفه‌شان را می‌دانند.
بعد از این مرحوم آقای خویی به اختلاف در مقدار اجرت یا مقدار عین مورد اجاره یا مدت اجاره پرداخته‌اند و در همه آنها مورد را از موارد مدعی و منکر محسوب کرده‌اند که منکر زیاده منکر است و قول او با قسم مقدم است و ما قبلا به صورت مفصل توضیح دادیم که همه این موارد از موارد تداعی است.