جلسه ۵۷ – ۳۰ آذر ۱۴۰۰
به نظر ما بر بحث توقف یا عدم توقف صحت ادعا در مواردی که مستلزم اثر نسبت به شخص ثالث باشد بر ادعای علم شخص ثالث، فروعات متعددی مترتب است.
یکی از تطبیقات این کبری، همین ادعای بر میت است. یکی دیگر از صغریات آن، ادعای بر مفلّس است که ادعای بر او، مستلزم اثر نسبت به غرماء است.
در صورتی که مدعی علم سایر غرماء را ادعا کند، ادعای او مسموع است و گرنه نسبت به اموال موجود مسموع نیست. حتی اگر مفلّس اقرار هم کند، اقرار او نسبت به مشارکت مدعی با سایر غرماء نقشی ندارد و حتی نسبت به شغل ذمه او که موثر در اموال موجود باشد هم مسموع نیست چون اقرار بر خودش نیست بلکه ذمه او را مشغول می‌کند که اگر بعدا توانست باید بدهی‌اش را بپردازد اما با سایر غرماء شریک نمی‌شود. بله اگر مدعی بینه داشته باشد، می‌تواند با بینه حقش را اثبات کند. و چنانچه ادعای علم بر یک نفر از آنها داشته باشد نسبت به همان یک نفر ادعای او صحیح است و نسبت به باقی نه.
جلسه ۵۸ – ۱ دی ۱۴۰۰
گفتیم شرط صحت دعوا در مواردی که نسبت به شخص ثالث اثر دارد این است که مدعی، علم شخص ثالث را هم ادعا کند و گرنه شخص ثالث نسبت به آن ادعا مسئولیتی ندارد و این مساله در کلمات فقهاء به این عنوان تعبیر شده است ادعای بر شخص ثالث در صورتی صحیح است که ملزِم او باشد. کبرای اشتراط صحت دعوا به ملزِم بودن آن، آثار متعددی دارد از جمله اینکه در مواردی که مدعی بینه نداشته باشد و مدعی علیه به نمی‌دانم جواب بدهد، ادعا صحیح نخواهد بود.
یکی دیگر از فروع این است که مالک نمی‌تواند به نسبت مالی که از دست غاصب خارج شده و به شخص دیگری منتقل شده است طرح دعوا کند مگر اینکه مدعی علم شخص ثالث به غصب باشد. پس دعوا به نسبت به خود غاصب است اما ادعایی است که نسبت به شخص ثالث دارای اثر است دقیقا مثل محل بحث ما که ادعای بر میت است و نسبت به وارث دارای اثر است.
صاحب جواهر در نقض بر مشهور به همین مورد مثال زدند و گفتند این حرف قابل التزام نیست و اشتراط ملزِم بودن دعوا مستلزم قول به عدم صحت دعوا در این مورد است.
تطبیق دیگری که قابل بیان است موارد ادعای بر عبد است مثل اینکه کسی ادعا کند عبد شخص دیگری به او ضرری زده است یا به او بدهی دارد یا مرتکب جنایت شده است، این ادعا به نسبت به مولای عبد هم دارای اثر است و شرط صحت ادعا این است که مدعی، علم مولا را هم ادعا کند. بله بعد از عتق عبد، می‌توان بر او طرح ادعا کرد.
خلاصه مطلب اینکه از نظر مشهور، ادعای مدعی در صورتی صحیح و مسموع است و مستتبع مسئولیت نسبت به پاسخگویی در حق مدعی علیه است که از نظر مدعی ادعا با قطع نظر از طرح خود ادعا، ملزِم مدعی علیه باشد یا به اینکه مدعی حجت داشته باشد و یا اگر حجت ندارد مدعی باشد خود مدعی علیه حجت دارد به اینکه عالم به حق است. پس در جایی که مدعی، مدعی علیه را در عمل خودش ملزَم به حق نمی‌داند به اینکه او را مجاز در تخلف می‌داند طرح ادعا صحیح نیست چون خود ادعا که نمی‌تواند ملزِم مدعی علیه به حق باشد.
به عبارت دیگر ادعای تکلیف واقعی مدعی علیه تا وقتی حجتی بر آن وجود نداشته باشد اثری ندارد و صرف علم مدعی به تکلیف واقعی مدعی علیه، برای مدعی علیه مسئولیت آور نیست بلکه ادعا در صورتی مسئولیت آور است که مدعی وجود ملزِم در حق او را ادعا کند.
دقت به این نکته لازم است که دعوای صحیح دارای آثار است و برای مدعی علیه مسئولیت آور است به اینکه یا قسم بخورد یا رد یمین کند و یا حق را اداء کند. و اگر ملزِم بودن را شرط صحت دعوا بدانیم، دعوای غیر ملزِم موضوع این ادله قرار نمی‌گیرد.
یکی از ادله اعتبار جزم در دعوا نیز همین است یعنی در جایی که خود مدعی جازم به حقش نیست نمی‌تواند بر کسی طرح ادعا کند چون ملزِم در حق او نیست و هم چنین جایی که معتقد است خود مدعی علیه به بدهکاری‌اش علم ندارد.
نتیجه اینکه در همه این موارد که بیان کردیم، چون ادعا، ملزِم نیست دعوا صحیح نیست و بر آن اثر مترتب نیست.
مرحوم صاحب جواهر برای رد شرطیت ملزِم بودن دعوا به اطلاقات حق طرح دعوا تمسک کردند و فرمودند مقتضای اطلاقات این است که اگر کسی خودش را محق می‌داند می‌تواند ادعا کند و اگر مدعی علیه علم ندارد، باید بر نفی علم قسم بخورد.
ما گفتیم هیچ دلیلی بر این وجود ندارد که در موارد اعتراف مدعی به عدم علم مدعی علیه، قسم بر نفی علم بر مدعی علیه لازم است و اصلا این قسم لغو است.
آنچه هم صاحب جواهر به عنوان نقض مطرح کرده است، نقض نیست بلکه باید به آن ملتزم شد و به نظر ما علماء هم به همان ملتزمند چون معیاری که در دعوای بر میت بیان کرده‌اند در اینجا هم منطبق است.
بله اگر فقهاء در مساله دعوای بر میت بر اساس وجود روایت خاص چنین فتوایی داده بودند ممکن بود گفته شود روایت به مورد میت اختصاص دارد و شامل غاصب نیست، اما فقهاء در مساله ادعای بر میت به روایت استدلال نکرده‌اند بلکه خواسته‌اند مساله را مطابق قاعده حل کنند و گفته‌اند دعوا باید ملزِم باشد. پس هر جا دعوا ملزِم نباشد، طرح دعوا صحیح نیست. و از آنجا که دعوای بر غاصب، ملزِم مشتری از غاصب نیست، طرح این ادعا نسبت به مشتری صحیح نیست و برای او مسئولیتی ایجاد نمی‌کند مگر اینکه مدعی، علم مشتری را ادعا کند. بنابراین با فرض عدم ادعای علم نسبت به مشتری، مالک فقط می‌تواند بر غاصب طرح ادعا کند نه بر مشتری که مال الان در دست او است.
بنابراین در موارد تعاقب ایدی، چنانچه بینه وجود داشته باشد مالک می‌تواند مالش را از کسی که مال در دست او است بگیرد اما بدون وجود بینه، نمی‌تواند بر اساس طرح ادعا و مطالبه قسم و نکول از قسم مالش را بگیرد مگر اینکه مدعی علم او به غصب هم باشد.
بلکه حتی اگر مدعی بتواند به غیر بینه ادعایش را بر غاصب هم اثبات کند (مثلا به اینکه غاصب اعتراف کند) نمی‌تواند مالش را از مشتری از غاصب بگیرد وجه آن هم روشن است که اقرار غاصب بر خود مقرّ نافذ است نه بر دیگران. بله اگر غاصب قبل از اینکه مال را بفروشد اقرار کند، مال را از او می‌گیرند اما اگر بعد از فروختن اقرار کند نمی‌توانند مال را از مشتری پس بگیرند مگر اینکه بتواند اثبات کند که مال او نبوده و غصبی بوده است و گرنه معامله صحیح است و به خاطر اقرارش ضامن مثل یا قیمت در حق مالک خواهد بود.
در نتیجه اگر مدعی، ادعای علم مشتری را ندارد و بینه هم ندارد و نمی‌تواند برای قاضی هم علم ایجاد کند، فقط نسبت به خود غاصب می‌تواند ادعا کند از این جهت که او را عالم به غصب می‌داند و ادعای او نسبت به مشتری مسئولیتی ایجاد نمی‌کند و بعد از اثبات حق بر غاصب (به اقرار او یا نکول از قسم) فقط نسبت به خود غاصب حق پیدا می‌کند و غاصب باید مثل یا قیمت را به مالک بپردازد و معامله صحیح است و نمی‌توان عین را از مشتری گرفت چون اعتراف و اقرار غاصب از این جهت که ملک مدعی بوده است اقرار است اما از این جهت که مال مشتری نیست ادعا ست که نیازمند اثبات است. این مورد دقیقا مثل موارد اقرار به ملکیت عین برای کسی و سپس اقرار به ملکیت شخص دیگری بر آن عین است.
در همین محل بحث، غاصب با اقرار به غصب، ذمه خودش را به مدعی مشغول می‌کند اما مشتری که بر اساس حجت (مثلا ید) به خرید اقدام کرده است، اقرار غاصب در حق او نافذ نیست و نمی‌توان مال را از مشتری گرفت. مثل اینکه کسی ادعا که مالی که در دست زید است ملک عمرو است که او دزدیده بوده است.
در هر حال اگر مدعی، علم مشتری را ادعا نمی‌کند، فقط می‌تواند نسبت به غاصب طرح دعوا کند و اگر غاصب هم اعتراف کند، چون مال در دست او نیست بلکه آن را به کسی فروخته است که نمی‌توان بدون بینه آن را پس گرفت، پس مال مدعی را تلف کرده است و ضامن مثل و قیمت است.
اینکه صاحب جواهر ادعا می‌کند همه قبول دارند مالک می‌تواند نسبت به مشتری از غاصب هم ادعا کند صرف ادعای ایشان است و به نظر ما فقهاء که شرط صحت دعوا را ملزِم بودن ادعا می‌دانند در همین مورد هم معتقدند در صورتی مالک می‌تواند بر مشتری از غاصب ادعا کند که مدعی علم او باشد و گرنه نمی‌تواند بر او ادعایی طرح کند و فقط می‌تواند بر خود غاصب طرح دعوا کند.
بله اگر اطلاقی در مقام بود که بر اساس آن می‌شد اثبات کرد صحت دعوا مشروط به ملزِم بودن نیست می‌شد آثار ادعا را بر ادعای غیر ملزِم هم مترتب کرد ولی وقتی چنین اطلاقی در مقام وجود ندارد (چون ادله ادعایی صاحب جواهر هیچ کدام در مقام بیان این نیستند که چه ادعایی صحیح است و چه ادعایی صحیح نیست بلکه در مقام بیان وظایف و حجج هر کدام از اطراف دعوا هستند) اصل عدم ترتب اثر بر ادعای غیر ملزِم است.
یکی دیگر از فروع مترتب بر همین کبری، لزوم بتی بودن یمین است. مرحوم آخوند مساله لزوم بتی بودن قسم را در ذیل همین مساله دعوای بر میت مطرح کرده است و اینکه یک نوع قسم، قسم مربوط به فعل غیر است که به نظر از مرحوم صاحب جواهر اخذ کرده است. صاحب جواهر به عنوان شاهد بر مدعای خودش کلامی را از شیخ در مبسوط نقل کرده است. صاحب جواهر معتقدند محل بحث، ادعای بر میت است نه ادعای علم به حق بر وارث و ادعای بر میت از نظر محقق و دیگران مشروط به این است که مدعی، علم وارث را هم ادعا کند و صاحب جواهر این شرطیت را انکار کرده‌اند و بعد فصل این دعوا به قسم بر نفی علم دانسته‌اند و مرحوم آخوند همین جا می‌گویند این قسم لغو است چرا که وقتی مدعی خودش مقرّ به این است که مدعی علیه علم ندارد، قسم بر نفی علم چه ارزشی دارد؟
در هر حال صاحب جواهر مدعی است که محل بحث در این مساله دعوای بر میت است نه دعوای بر وارث و برای آن به کلامی از شیخ طوسی استشهاد کرده‌اند چون شیخ قسم در این جا را قسم بر فعل غیر فرض کرده است و این قسم در صورتی قسم بر فعل غیر محسوب می‌شود که دعوا بر میت باشد و گرنه چنانچه ادعا بر خود وارث باشد، قسم بر فعل غیر نیست بلکه قسم بر فعل خود مدعی علیه خواهد بود و باید به نحو بتی باشد. پس شیخ طوسی هم خواسته است با قسم بر فعل غیر، دعوای بر میت را فیصله بدهد.
جلسه ۵۹ – ۴ دی ۱۴۰۰
در مساله ادعای بر غیر، دو قاعده در کلمات فقهاء وجود دارد که باید بین آنها تفکیک کرد.
قاعده اول این است که مدعی باید به طرفیت شخص دیگر ادعایی طرح کند که بر فرض ثبوت دعوا، آن شخص به آن ادعا ملزَم باشد. یعنی ادعا باید از نظر ثبوتی برای مدعی علیه الزامی ایجاد کند. پس ادعای چیز بی ربط به شخص، در حقیقت اصلا ادعا نیست. بنابراین در صورتی می‌تواند بر وارث ادعا کند که مورث مرده باشد و مالی هم به جا گذاشته باشد و گرنه اصلا ادعای بر وارث بی‌معنا ست.
مرحوم محقق کنی مساله اشتراط ملزِم بودن دعوا را این طور ارائه کرده‌اند و اینکه ملزِم بودن دعوا یعنی اینکه کسی وجود داشته باشد که بر فرض ثبوت ادعا به آن ملزَم باشد و اگر میت مالی نداشته باشد، وارث الزامی ندارد.
پس یک قاعده این است که شرط صحت ادعا این است که بر فرض ثبوت دعوا، مدعی علیه به آن ملزَم باشد و گرنه دعوا مسموع نیست. اشتراط این نکته در صحت ادعا، روشن است چون اصلا صدق دعوا بر آن مترتب است و بدون آن ادعا نیست مثل اینکه کسی طلبکاری از دیوار را ادعا کند!
بر این قاعده فروع متعددی مترتب است:
یکی از آنها همین مساله ادعای بر وارث است که در صورتی صحیح است که مورث مالی داشته باشد و گرنه وارث نسبت به دیون میت، مسئولیتی ندارد.
دیگری دعوای بر مفلس و معسر است که طرح دعوا بر او مسئولیتی ایجاد نمی‌کند چون از نظر علماء تکسب بر او لازم نیست، ملزَم به پرداخت دین هم نیست چون معسر است، حبس او هم جایز نیست پس معسر بر فرض ثبوت ادعا، مسئولیتی پیدا نمی‌کند و او ملزِم به دعوا نیست و لذا عده‌ای از فقهاء تصریح کردند که طرح دعوا در صورتی درست است که اعسار او مشکوک باشد و گرنه با فرض روشن بودن اعسار، طرح دعوا صحیح نیست.
قاعده دوم این است که ادعا علاوه بر اینکه باید واقعا و ثبوتا ملزِم مدعی علیه باشد و اثر نسبت به او داشته باشد و او مسئولیتی نسبت به آن داشته باشد باید مدعی علیه از نظر اثباتی هم الزام داشته باشد و بر مدعی علیه منجز هم باشد. در حقیقت مدعی باید علاوه بر ادعای حق بر او، ادعای تنجز حق بر مدعی علیه را هم داشته باشد و گرنه صرف ادعای تکلیف واقعی با اعتراف به عدم تنجز حق بر او، صحیح نیست.
بنابراین اگر ادعا نسبت به شخص ثالث اثر دارد، مدعی علاوه بر ادعای اصل حق، باید مدعی علم شخص ثالث هم باشد. مثل اینکه میت مال هم دارد و طلبکاری از میت بر فرض ثبوت نسبت به وارث هم اثر دارد و او ملزَم است.
پس صحت دعوا علاوه بر اینکه مشروط است به اینکه بر فرض ثبوت دعوا، ملزَم باشد مشروط به این هم هست که از نظر مدعی، مدعی علیه در نظر خودش هم ملزَم به انجام کار باشد و ادعا بر او منجز هم باشد. یعنی باید مدعی، ادعا کند که در مقام اثبات هم مدعی علیه ملزَم به ادعا ست از این جهت که حجت بالفعل نسبت به او وجود دارد (یا بینه یا علم خود او).
این شرط به طرح ادعایی که نسبت به شخص ثالث اثر دارد منحصر نیست بلکه عام است و همه جا ادعا باید از نظر مدعی الزام اثباتی هم داشته باشد و منجز بر مدعی علیه هم باشد.
به این معنا که از نظر مدعی، مدعی علیه با قطع نظر از ثبوت دعوا و از نظر خود مدعی علیه ملزَم به ادعا باشد که این در صورتی است که یا مدعی بینه داشته باشد و یا مدعی، مدعی علیه را عالم به حق بداند.
گفتیم بر این قاعده هم فروع متعددی مترتب است که در جلسات قبل به آن اشاره کردیم.
اشتراط این شرط در صحت دعوا نیاز به اثبات دارد و باید بر آن دلیل اقامه شود که ما گفتیم روایت عبدالرحمن و سلیمان بن حفص به ضمیمه الغای خصوصیت دلیل بر این شرط است. علاوه بر دلیل دیگری که در جلسات قبل ذکر کردیم.
این شرط در کلمات محقق و قبل و بعد ایشان مذکور است و بسیاری از فقهاء آن را پذیرفته‌اند و لذا ادعای بر وارث را در صورتی مسموع می‌دانند که مدعی، علم وارث را هم ادعا کند تا اینکه صاحب جواهر آن را انکار کرده است و گفته است لازم نیست ادعا، با قطع نظر از ثبوت دعوا، بر مدعی علیه منجز هم باشد بلکه صرف اینکه در فرض ثبوت دعوا، مدعی علیه ملزَم به آن باشد برای صحت ادعا کافی است و دعوا مسموع است و نسبت به مدعی علیه مسئولیت ایجاد می‌کند، و با قسم وارث بر نفی علم، ادعای حق ساقط می‌شود نه ادعای علم!
پس از نظر صاحب جواهر ادعای بر میت بدون ادعای علم وارث، صحیح و مسموع است اما وارث هم به قسم بر نفی حق در واقع ملزَم نیست و بلکه بر نفی علم قسم می‌خورد و همین قسم برای اسقاط ادعای مدعی کافی است. البته این قسم با قسم مدعی علیه بر نفی واقع در یک جا تفاوت دارد و آن اینکه قسم مدعی علیه بر نفی واقع، موجب سقوط حق مدعی است به نحوی که حق تقاص و حق اقامه مجدد دعوا ندارد و بینه بعد از آن هم مسموع نیست اما در موارد قسم بر نفی علم، این آثار را ندارد و لذا اگر مدعی بعدا بینه پیدا کند می‌تواند مجددا اقامه دعوا کند و بینه او هم معتبر است.
پس قاعده دوم این است که ادعا در صورتی صحیح است که از نظر مدعی، مدعی علیه هم با قطع نظر از ثبوت ادعا، خودش را ملزم به ادعا می‌داند یا به این دلیل که بینه وجود دارد و یا اینکه عالم است.
یکی از فروع این قاعده، دعوای بر میت بود که البته حتی اگر این قاعده هم ناتمام باشد حکم در آن با روایت عبدالرحمن ثابت بود. هر چند ظاهر کلمات علماء این بود که در مورد میت هم این حکم را بر اساس قاعده بیان کرده‌اند و به روایت تمسک نکرده بودند.
ضمائم:
کلام مرحوم میرزای قمی:
ثمّ إنّهم لم یتعرّضوا لما لم یعلم المدّعى علیه باشتغال ذمّته بشی‌ء من جهه سهو أو نسیان أو اشتباه فی سبب الاشتغال. و مقتضى کلماتهم أنّه لا یکتفى حینئذ بالحلف على نفی العلم، و لا یجوز له الحلف بنفی استحقاق المدّعی؛ لعدم علمه بذلک، فلا بدّ من ردّ الیمین، و إن لم یردّ، فیقضى بالنکول لو قیل به، أو بعد ردّ الیمین على المدّعی لو لم نقل به. و فیه إشکال.
هکذا ذکر مقتضى کلامهم و الإشکال علیهم المحقّق الأردبیلیّ رحمه اللّه و صاحب الکفایه، و لم یحضرنی ذکر ذلک فی کلام غیرهما.
و احتمل المحقّق الأردبیلیّ رحمه اللّه قویّا عدم القضاء بالنکول فی الصوره المذکوره، و إن قیل به فی غیرها، بل یجب الردّ حینئذ، و احتمل الاکتفاء فی الإسقاط بیمینه على عدم علمه بذلک.
و قال صاحب الکفایه: «لا یبعد الاکتفاء حینئذ بالحلف على نفی العلم، و لا دلیل على نفیه؛ إذ الظاهر أنّه لا یجب علیه إیفاء ما یدّعیه إلّا مع العلم، و یمکن على هذا أن یکون عدم العلم بثبوت الحقّ کافیا فی الحلف على عدم الاستحقاق؛ لأنّ وجوب إیفاء حقّه إنما یکون عند العلم به، لکنّ ظاهر عباراتهم خلاف ذلک».
أقول: إن ادّعى المدّعى علیه العلم، فلا إشکال فی جواز الحلف على نفی العلم، و به تسقط الدعوى.
و ما ذکروه من الکلیّه من «لزوم الحلف على المیّت على نفی الفعل لا العلم به، إذا کان فعل نفسه»، لا دلیل علیه، بل المتبادر من الأدلّه و الأخبار إنّما هو لزوم البتّ فی صوره الإمکان.
و إنّ لم یدّع علیه العلم، فمقتضى الأصل و الأخبار أنّه لا یتوجّه إلیه شی‌ء؛ إذ الأصل براءه ذمّته، و لم ینکر شیئا ممّا یدّعیه المدّعی حتّى یصدق علیه المنکر، و یصیر مورد الأخبار، فیتوجّه علیه الیمین، مع أنّها غیر ممکنه حینئذ، فلا یکفی صدق المدّعى علیه أیضا. و لا یجب علیه ردّ الیمین، بل الظاهر أنّ الحاکم أیضا لا یردّه على القول بعدم القضاء بالنکول؛ إذ لا معنى لردّ الیمین إلّا بعد ثبوته على المدّعى علیه، و لا شی‌ء یثبت الیمین على المدّعى علیه حینئذ، فلا یجوز للمدّعی أیضا الحلف حینئذ، و لا یثبت به شی‌ء لو حلف.
(رسائل المیرزا القمی، جلد ۲، صفحه ۱۰۵)
و أمّا الکلام فی حکم الجواب ب (لا أدری) و (لا أعلم) و شبههما، فنقول: إنّه قد اختلف فیه مقالتهم و کلمتهم. و قبل الخوض فی بیان الأقوال و أدلّتها لا بدّ من تقدیم أمرٍ به یبیّن محلّ النزاع و هو أنّ فی صوره الجواب ب (لا أعلم) و شبهه لا یخلو: إمّا أن یقترن المدّعی دعواه بعلم المدّعى علیه بالحال، کأن یقول له مثلًا: (لی علیک کذا و أنت تعلم به) أو یقترنها بما یدلّ على عدم علم المدّعى علیه بالحال کأن یقول له مثلًا (أتلفتَ مالی فی نومک و أنت لا تعلم) أو لا یقترن بشی‌ءٍ منهما کأن یقول له: (لی علیک کذا) فأجاب ب (أنّی لا أعلم به).
و قد یُقال بخروج الصوره الأولى عن محلّ النزاع، و اتّفاقهم فیها على الاکتفاء بالیمین على عدم العلم، و إن لم یحلف المدّعى علیه فیجب علیه ردّ الیمین إلى المدّعی و إلّا فیلزم بالحقّ أو بعد ردّ الیمین إلى المدّعی على القولین فی مسأله القضاء بالنکول، هذا.
و لکن صرّح شیخنا الأستاد العلّامه دامت إفادته فی مجلس المباحثه بتعمیم النزاع و شموله للصوره المذکوره، و ظاهر کلمات جماعه یشهد بما ذکره. فراجع إلیها و تأمّل فیها حتّى تعلم بحقیقه الأمر. و أمّا الصورتان الأخیرتان فالظاهر دخولهما فی محلّ النزاع، لکن ذکر الأُستاد العلّامه دام ظلّه أنّ بعض الأقوال فی المسأله لا یجری فی الصوره الثانیه و هو القضاء بالنکول على القول به؛ لأنّ ظاهر القائل به إن قال به فی المقام لا یقول به فی الصوره الثانیه. و إن قیل به فهو من أردإ الأقوال و أضعفها لا یلتفت إلیه أصلًا. و علیک بالتأمّل حتّى تظفر على الفرق فی القضاء بالنکول بین الصورتین. و لم یذکر هو دام ظلّه فی وجهه، إلّا أنّ القضاء بالنکول إنّما هو من جهه امتناع المنکر عمّا یتوجّه علیه بادّعاء المدّعی من الیمین، و المفروض أنّ المدّعی مصدّق للمدّعى علیه فی دعواه، فیکون الیمین علیها لغواً فلا یمکن الحکم بنکوله عنها.
(کتاب القضاء للآشتیانی، جلد ۱، صفحه ۴۰۴)
مسأله ۴: إذا أجاب المدعى علیه بقوله: لا أدرى. فامّا أن یصدقه المدعى فی هذه الدعوى أولا.
فعلى الأول: إن کان للمدعى بینه على دعواه فهو، و إلّا فلا حق له لأنّ المفروض تصدیقه فی عدم علمه، و معه لیس مکلفا بالأداء فی مرحله الظاهر، لأنّ الأصل براءه ذمته، و المدعى أیضا معترف بذلک. فلا یجوز له مطالبته «و دعوى» أنّه یصدق علیه المدعى و کل دعوى مسموعه یکون الفصل فیها بالبینه أو الیمین و کونه مصدقا له فی براءته بحسب تکلیفه الظاهری لا ینافی صدق المنازعه، و معه لا بد من فاصل «مدفوعه» بمنع کون دعواه مسموعه مع فرض عدم البینه و عدم إمکان الحلف على الواقع لعدم العلم به، و لا على الظاهر لتصدیقه له فی براءته بحسب الظاهر «و دعوى» أن مقتضى عموم مثل قوله (ع):
«إنّما أقضی بینکم بالبینات و الایمان» و قوله (ع): «استخراج الحقوق بأربعه» و قوله (ع):
«أحکام المسلمین على ثلاث شهاده عادله و یمین قاطعه و سنه ماضیه» و قوله تعالى: «اقض بینهم بالبینات و أضفهم إلى اسمی» عدم قطع الدعوى إلّا بالحلف، و حیث لا یمکن منه فلا بد من رده أو رد الحاکم الحلف على المدعى.
مدفوعه: بأنّ المراد- بقرینه سائر الأخبار- یمین المدعى علیه- مع أنّ مقتضى قوله (ع): «البینه للمدعی .. إلخ» عدم کون الیمین وظیفه المدعى إلّا فیما ثبت بالدلیل «و دعوى» شمول إطلاقات أخبار رد الیمین على المدعى للمقام «مدفوعه» فإنّ الظاهر منها ثبوت الیمین على المدعى علیه، لا مثل المقام الّذی لا یمکن تعلّقها به.
هذا: و التحقیق ما عرفت من عدم صحه الدعوى بعد اعتراف المدعى علیه فی ظاهر الشرع، و منه یندفع ما یقال: من أنّ مقتضى الأصل العملی عدم انقطاع الدعوى بدون الیمین المردوده- مع أنّه معارض بأنّ الأصل عدم ثبوت الحق بها فی المقام، و کذا یندفع ما یمکن أن یقال: من أنّ مقتضى قوله (ع): «لو کان حیا لألزم بالیمین أو الحق أو یرد الیمین» الإلزام بالحق أو الرد بعد عدم إمکان الیمین منه، إذ هو مختص بصوره سماع الدعوى، و صحتها- مع أنّ الظاهر اختصاصه بالحی العالم.
و بالجمله: لا ینبغی الإشکال فی سقوط الدعوى مع عدم البینه و اعتراف المدعى بعدم علم المدعى علیه، و کون الأصل براءه ذمته، فالمقام نظیر الدعوى على المیت مع عدم البینه و اعتراف المدعى بعدم علم الوارث، فإنّه لا خلاف فی سقوط دعواه حینئذ.
هذا: و یمکن أن یستدل على ما ذکرنا بالأخبار الوارده فی ادعاء رجل زوجیه امرأه لها زوج و أنّه لا تسمع دعواه إذا لم یکن بینه کموثقه سماعه: «عن رجل تزوج امرأه أو تمتع بها فحدثه ثقه أو غیر ثقه فقال: إنّ هذه امرأتی و لیست لی بینه. قال: إن کان ثقه فلا یقربها و إن کان غیر ثقه فلا یقبل» بحمل قوله (ع): «إن کان ثقه فلا یقربها» على احتیاط الاستحبابی، و روایه یونس: «عن رجل تزوج امرأه فی بلد من البلدان فسألها أ لک زوج؟ فقالت: لا. فتزوجها، ثمّ إنّ رجلا أتاه فقال: هی امرأتی فأنکرت المرأه ذلک ما یلزم الزوج؟ فقال هی امرأته إلّا أن یقیم بینه» و حسنه عبد العزیز: «إنّ أخی مات و تزوجت امرأته فجاء عمى فادعى أنّه کان تزوجها سرا فسألتها عن ذلک فأنکرت أشد الإنکار، فقالت: ما کان بینی و بینه شی‌ء قط، فقال: یلزمک إقرارها و یلزمه إنکارها» فإن المفروض فی هذه الأخبار عدم علم الزوج بصدق المدعى و کذبه، و الظاهر عدم الفرق بین دعوى الزوجیه و غیرها.
و على الثانی: و هو ما إذا لم یصدقه فی دعوى عدم درایته فللمدعی علیه أن یحلف على عدم اشتغال ذمته فعلا بحسب الظاهر، لانّه منکر من هذه الحیثیه فالمنکر قسمان، منکر للاشتغال الواقعی، و منکر للاشتغال بحسب ظاهر الشرع و للمدعى أن یحلفه على نفى العلم إن ادعى علمه بثبوت الحق فإن حلف کفى فی سقوط الدعوى، و إن رد الیمین على المدعى أو الحاکم ردها علیه فحلف ثبت حقه، لکن هذا الحلف لا یوجب سقوط حقه واقعا حتى لا تسمع منه البینه بعد ذلک، و لا یجوز له المقاصه، لأنّ القدر المسلم من ذلک ما إذا أحلف على عدم الاشتغال واقعا. نعم إذا استحلفه على عدم العلم لا تسمع بعد ذلک بینه على علمه فالمسأله نظیر الدعوى على الوارث باشتغال ذمه المیت فان حلف الوارث على نفى العلم إن ادعى علیه یوجب سقوط الدعوى فعلا، و لکن لا یوجب عدم سماع البینه بعد ذلک، و لا عدم جواز المقاصه، فلا وجه لما قد یحتمل من عدم سقوط الدعوى فی المقام بیمین نفى العلم، و أنّه لا بد من رد الیمین على المدعى، إذ لا فرق بین المقام و بین الدعوى على الوارث- مع أنّه لا خلاف فی کفایه حلف الوارث.
هذا: إذا کانت الدعوى دینا و أمّا إذا کانت متعلقه بعین فی یده منتقله إلیه بشراء أو إرث من ذی ید متصرف فیها بدعوى الملکیه فالظاهر- کما قیل- عدم الخلاف فی أنّه لو لم یکن للمدعى بینه لیس له تسلط على من فی یده سوى الیمین على نفى العلم إن ادعاه علیه، بل یمکن أن یقال: بجواز حلفه على عدم الحق للمدعى على المیت اعتمادا على ید من انتقلت منه إلیه کما یظهر من خبر حفص بن غیاث، فإنّه یظهر منه جواز الحلف إذا اشترى من ذی ید، بل یظهر منه جواز الشهاده بالید- مع أنّ أمر الشهاده أصعب، لعدم جوازها إلّا مع العلم بمقتضى قوله: «على مثلها فاشهد أودع» و الخبر هو انّه قال: قال له رجل: «إذا رأیت شیئا فی ید رجل یجوز لی أن أشهد أنّه له؟ قال: نعم. قال: الرجل أشهد أنّه فی یده و لا أشهد أنّه له فلعله لغیره. فقال: أبو عبد اللّٰه (ع): أ فیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال أبو عبد اللّٰه (ع): فلعله لغیره فمن أین جاز لک أن تشتریه و یصیر ملکا لک ثم تقول بعد الملک هو لی و تحلف علیه، و لا یجوز أن تنسبه إلى من صار ملکه من قبله إلیک، ثمّ قال أبو عبد اللّٰه (ع): لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» بل و کذا إذا کانت فی یده و لم یعلم حالها، و أنّها انتقلت إلیه من ذی ید مالک أو من غیره و أنّها له فعلا أولا، فإنّه إذا ادعى علیه مدع و قال فی جوابه: لا أدرى أنها لی أو لک.
یحکم بمقتضى یده أنّها له، فإذا لم یکن للمدعى بینه و ادعى علیه العلم بأنّها له جاز له أن یحلف على عدم العلم و تسقط به دعوى المدعى و تبقى فی یده محکومه بأنّها له، و لا یضر قوله: لا أدرى من أین صارت فی یدی و انّها فی الواقع لی أو لیس لی. لکن قال فی المستند فی هذه الصوره: «إن رد الیمین على المدعى فحلف کانت له و إن لم یدع علیه العلم أو ادعى و حلف على نفى العلم لا یحکم بکونها له بل یقرع بینه و بین المدعى لانّه یشترط فی دلاله الید على الملکیه عدم اعتراف ذیها بعدم علمه بأنّه له أولا» و الأقوى ما ذکرنا کما سیأتی إن شاء اللّٰه لمنع الشرط المذکور.
(تکمله العروه الوثقی، جلد ۲، صفحه ۱۰۴)