جلسه ۴۴ – ۸ آذر ۱۴۰۰
مساله بعدی که مرحوم آقای خویی به آن اشاره کرده‌اند این است:
(مسأله ۲۹): المشهور عدم جواز إحلاف الحاکم أحداً إلّا فی مجلس قضائه، و لکن لا دلیل علیه، فالأظهر الجواز.
بعد هم برای جواز استدلال کرده‌اند به اینکه دلیل اطلاق دارد و تقیید هم دلیل ندارد.
این مقدار از کلام ایشان بسیار مجمل است و حق بحث را اداء نکرده است.
مرحوم محقق کنی و سید در ملحقات عروه بحث را به صورت مفصل مطرح کرده‌اند. مرحوم سید در تنقیح موضوع بحث در این مساله دو احتمال را مطرح کرده‌اند و مرحوم محقق کنی احتمالات دیگری هم مطرح کرده‌اند.
بر اساس محقق کنی پنج احتمال در موضوع این مساله قابل تصور است:
اول: قاضی باید فرد را در همان مکانی که برای قضاء قرار داده است قسم بدهد و نمی‌تواند مثلا خودش نزد او برود یا در جایی دیگر او را قسم بدهد. در حقیقت مساله بر این اساس ناظر به حفظ حرمت و ابهت قضاء است که قاضی باید فرد را به دادگاه بکشاند و او را قسم بدهد. پس عدم جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء یعنی در مکانی که برای قضاء قرار داده شده است.
دوم: قسم باید در همان جلسه‌ای مطالبه شود که قاضی حکم می‌کند پس قسم قبل از آن زمان ارزش ندارد. مساله بر این اساس در حقیقت ناظر به سرعت در رسیدگی و عدم جواز معطل کردن است و اینکه اگر قاضی کسی را قسم داد باید در همان جلسه هم حکم را صادر کند. پس عدم جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء یعنی در زمانی که حکم می‌شود و قضاء می‌شود.
سوم: مراد از عدم جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء، کنایه از لزوم قسم در حضور حاکم باشد یعنی کسی که قسم می‌خورد باید در حضور حاکم قسم بخورد و قاضی نمی‌تواند کسی را نایب در احلاف قرار بدهد به اینکه برود شخص را قسم بدهد این احتمال در کلام سید هم مذکور است.
چهارم: مراد از جواز احلاف کسی مگر در مجلس قضاء کنایه از لزوم مباشرت قاضی در قسم دادن است یعنی قاضی خودش باید مباشرتا شخص را قسم بدهد و نمی‌تواند کسی را در احلاف در حضور خودش نایب قرار بدهد. این احتمال هم در کلام سید مذکور است. بر این اساس مراد از این مساله اشتراط مباشرت در احلاف است.
احتمال دیگری هم وجود دارد که بعدا به آن اشاره خواهیم کرد.
آنچه گفتیم تنقیح محل نزاع و موضوع بحث بود.
آنچه به نظر ما محل بحث است، مساله استنابه در احلاف و قسم دادن است اما اینکه قسم باید در مکان تعیین شده برای قضاء باشد یا در همان جلسه‌ای باشد که قاضی حکم صادر می‌کند دلیلی ندارد. البته روشن است که حفظ حرمت قضاء و عزت قاضی حرف صحیحی است اما قسم دادن شخص در غیر مجلس قضاء همیشه به معنای هتک حرمت قضاء نیست.
از نظر ما مساله اصلی این است که آیا قاضی می‌تواند در قسم دادن کسی را نایب بگیرد یا حتما باید مباشرت در احلاف باشد؟
سه نظر در این مورد وجود دارد:
اول: مباشرت قاضی شرط است و استنابه در قسم دادن جایز نیست مگر در مواردی که حالف عذر دارد که در این صورت قاضی می‌تواند کسی را در قسم دادن نایب بگیرد. حال چه عذر عقلی (مثل اینکه فرد بیمار است و اگر به مجلس قضاء آورده شود می‌میرد) و چه عذر شرعی (مثل زنی که حائض است و مجلس قضاء هم در مسجد باشد) و چه عذر عرفی و عادی (مثل اینکه زن مخدره‌ای باشد که در محل اجتماع و انظار مردان حاضر نمی‌شود یا مثل شخص محترمی است که مال حقیری بر او ادعا شده است). این قول مشهور است.
دوم: مباشرت قاضی شرط است و استنابه در قسم دادن جایز نیست حتی اگر حالف عذر داشته باشد مگر در جایی که مباشرت در قسم دادن برای قاضی متعذر باشد. پس اگر حالف عذری دارد، حاکم باید نزد او برود و او را قسم بدهد. بله در صورتی که قاضی رفتن برای قاضی و مباشرت در قسم دادن برای او ممکن نباشد می‌تواند کسی را نایب بگیرد.
سوم: مباشرت قاضی در قسم دادن شرط است و در هیچ فرضی نایب گرفتن جایز نیست حتی اگر حالف عذر دارد و قاضی هم امکان مباشرت ندارد، دعوی موقوف خواهد بود تا عذر یکی از آنها برطرف شود. این نظر را صاحب جواهر پذیرفته‌اند و گفته‌اند مگر اینکه اجماع بر خلاف آن باشد که از اطلاق دلیل رفع ید می‌شود.
جلسه ۴۵ – ۹ آذر ۱۴۰۰
مساله‌ای در کلمات علماء مطرح شده است که حاکم نمی‌تواند کسی را قسم بدهد مگر در مجلس قضا یا در برخی تعابیر مجلس حکم و … اینکه مراد آنها این است که قسم باید در محلی باشد که برای قضاء در نظر گرفته شده است؟ یا مراد این است که باید در زمان قضاء باشد؟ یا اینکه منظور این است که قسم باید در حضور قاضی باشد؟ یا اینکه مراد این است که قاضی باید مباشر در احلاف باشد؟
محقق رشتی می‌گوید کلمات علماء در هیچ کدام ظهوری ندارد و اصلا معلوم نیست مراد کدام است.
از نظر ما اینکه منظور علماء کدام است مهم نیست و گفتیم نسبت به عدم شرطیت مکان یا زمان شکی نیست. آنچه قابل بحث است مساله جواز استنابه در احلاف است. آیا همان طور که حلف، قابل نیابت نیست، قسم دادن هم قابل نیابت نیست؟
سه قول در این مساله نقل کردیم.
اول: اشتراط مباشرت قاضی مگر در مواردی که حالف معذور باشد.
دوم: اشتراط مباشرت قاضی مگر در مواردی که قاضی نسبت به مباشرت در احلاف عذر دارد.
سوم: اشتراط مباشرت قاضی مطلقا و موقوف شدن دعوا در فرض عدم امکان حتی با وجود عذر که نظر صاحب جواهر است که فرموده‌اند قول صحیح همین است مگر اینکه اجماع بر خلاف آن باشد.
نکته اول که باید به آن دقت کرد این است که بحث در اینجا در حکم وضعی است و اینکه آیا استنابه در قسم صحیح است یا نه و بحث حکم تکلیفی در اینجا جا ندارد.
نکته دوم اینکه علماء فرض گرفته‌اند که در صحت قسم، علاوه بر مطالبه مدعی، مطالبه حاکم و احلاف او هم شرط است ولی اگر این مطلب را نپذیریم این بحث اصلا معنا پیدا نمی‌کند.
به نظر باید در دو مقام بحث کرد. یکی عدم جواز استنابه در احلاف در جایی که عذری وجود ندارد. دوم عدم جواز استنابه در موارد وجود عذر.
در کلمات علماء تقریبا مسلم دانسته شده است که در فرض نبود عذر، استنابه جایز نیست و قاضی باید مباشر در احلاف باشد.
برای اثبات لزوم مباشرت وجوهی در کلمات علماء ذکر شده است:
اول: مقتضای اصل لزوم مباشرت است. صاحب جواهر فرموده‌اند اصل عدم فصل دعوا به غیر مباشرت قاضی در احلاف است. آنچه معلوم است این است که اگر قاضی خودش مباشر در احلاف باشد و فرد قسم بخورد، دعوا مختوم می‌شود و حق مدعی ساقط می‌شود (که بحث آن به صورت مفصل گذشت) اما اگر قاضی خودش مباشر نباشد در ختم دعوا و سقوط حق مدعی شک داریم و اصل عدم ترتب آثار یمین صحیح بر آن است.
مرحوم صاحب جواهر در تکمیل این استدلال هم فرموده‌اند ادله یمین هم در کفایت استحلاف نیابی ظهور ندارند و مرجع همین اصل است.
دوم: ظهور ادله استحلاف، لزوم مباشرت قاضی است. مثلا در روایات آمده است که «أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ» که ظاهر آن این است که خود قاضی باید قسم بدهد.
سوم: در کلام محقق کنی آمده است که ظاهر ادله قضاء لزوم مباشرت قاضی است. مثلا ظاهر از روایتی که قضات را به چهار دسته تقسیم می‌کند که سه دسته در جهنم و یک دسته در بهشتند این است که قاضی کسی است که خودش متکفل امور قضاء و ملابسات آن است و حق استنابه ندارد.
چهارم: اجماع بر عدم جواز استنابه و بلکه در کلمات علماء ارسال مسلمات شده است.
به نظر ما هر چهار دلیل ناتمام است.
اگر فرضا دلیل اجتهادی نداشته باشیم، مرجع اصل عدم انقطاع دعوی مطلقا نیست بلکه به لحاظ آثار مختلف متفاوت است. مثلا به لحاظ تخلص مدعی علیه از مدعی که بارها گفتیم مدعی علیه برای تخلص از ادعای مدعی یکی از سه راه را دارد یا قسم بخورد یا رد یمین کند و یا حق را اداء کند. در این فرض اصلا دلیلی وجود ندارد که بگوید بعد از قسم خوردن مدعی علیه با استنابه قاضی در احلاف، هم چنان مدعی حقی دارد. در اصل مقتضی چنین حقی برای مدعی شک وجود دارد و اصلی که اقتضاء کند او حق دارد وجود ندارد.
و لذا ما برای لزوم مباشرت در تکالیف، به اطلاق ادله تمسک می‌کنیم نه اصل! در آن بحث هم گفته‌ایم که ظاهر ادله چیزی بیش از لزوم استناد نیست و لزوم مباشرت دلیلی ندارد. آنچه مهم است استناد است نه مباشرت. بله در برخی موارد استناد بر مباشرت متوقف است. بر همین اساس هم گفتیم اگر شبهه مفهومیه استناد باشد، مرجع اصل برائت است به نکته جریان برائت در اقل و اکثر. در اینجا هم اگر شک داشته باشیم که قسم دادن با نیابت مستند به قاضی می‌شود یا نه؟ مرجع اصل برائت است.
علاوه که از نظر ما اینجا شکی وجود ندارد و احلاف و قسم دادن قابل نیابت است و با نیابت مستند هم می‌شود. بله خود قسم خوردن قابل نیابت نیست. دقت کنید منظور اینجا از نیابت اعم از نیابت اصطلاحی (در مقابل وکالت) و وکالت است. بلکه اصلا در جایی که قاضی به کسی امر می‌کند یا کسی را می‌فرستد که شخص را قسم بدهد اصلا نیابت حتی به معنای وکالت هم نیست بلکه خود قاضی او را قسم داده است. مثل جایی که قاضی فرد را کتابت قسم بدهد که در اینجا خود او قسم دهنده است نه کسی که نامه را می‌برد! در این موارد هم خود قاضی قسم داده است و مطالبه قسم کرده است، و شخص فقط مبلغ و پیامبر از طرف او است. استنابه مصطلح در اینجا اصلا وجود ندارد چون استنابه در مواردی است که مباشر خودش فاعل کار است و با انجام کار توسط او، فعل به منوب عنه هم مستند می‌شود اما در جایی که خود شخص مباشر در انجام کار است اصلا نیابت نیست. لذا کسی که به فردی می‌گوید به بایع بگوید من قبول کردم، اینجا خودش مباشر در قبول است نه اینکه کسی را وکیل در قبول قرار داده است! در این فرض هم قاضی خودش احلاف کرده است، و شخص فقط واسه در ابلاغ است نه اینکه نایب است و لذا این خلطی است که در کلمات علماء اتفاق افتاده است و در کلام مرحوم محقق کنی هم به آن تذکر داده شده است.
جلسه ۴۶ – ۱۰ آذر ۱۴۰۰
بحث در استنابه در احلاف است. آیا قاضی باید در قسم دادن مباشر باشد؟ بحث هم عام است و هر جا در روند قضاء قسم تصور شود چه قسم مدعی علیه چه قسم مدعی که از طرف مدعی علیه به او رد شده است و چه قسم مدعی در فرض اثبات دعوا با شاهد و یمین و …
معروف اشتراط مباشرت در حال اختیار است و در مجموع کلمات علماء چهار وجه برای آن ذکر شده است که از نظر ما همه آنها ناتمام است.
دلیل اول تمسک به اصل بود.
دلیل دوم تمسک به برخی ادله استحلاف مثل «أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ» است که در جایی که کسی از طرف حاکم، حالف را قسم بدهد صدق نمی‌کند که قاضی او را قسم داده است. قسمی در باب قضاء اثر دارد که قاضی او را قسم داده باشد.
دلیل سوم هم تمسک به ادله قضاء بود به این بیان که امر قاضی به حکم کردن به این معنا ست که قاضی باید همه ملابسات را انجام بدهد چون آنها جزو قضاء هستند. وقتی به قاضی امر شود که حکم کن! یعنی اموری که قضاء بر آنها متوقف است و ملابسات قضاء هستند مثل سماع دعوی، مطالبه به بینه، احلاف و حکم کردن همه وظیفه خود قاضی است.
مرحوم صاحب جواهر دو کلام دارد یکی اینکه ادله استنابه اطلاق ندارند و از ادله قضاء مشروعیت استنابه استفاده نمی‌شود و بعد گفتند بلکه از آنها عدم مشروعیت استنابه و لزوم مباشرت استفاده می‌شود.
دلیل چهارم هم تمسک به اجماع بود.
در مورد اصل بحث کردیم و گفتیم اولا این اصل به طور مطلق تمام نیست.
ثانیا اشاره کردیم که ظاهر کلام برخی از علماء در این مساله نیابت اصطلاحی (به معنای عام شامل وکالت) نیست بلکه مرادشان جایی است که واسطه، فقط واسطه در ایصال پیام قاضی است. در این موارد اصلا قسم دهنده خود قاضی است نه اینکه فعل دیگری است تا بعد از استناد و عدم استناد آن به قاضی بحث شود. کسی که قسم داده است قاضی است و آن واسطه فقط ابلاغ کننده و پیام‌رسان قاضی است نه اینکه او قسم دهنده باشد. در این موارد حتی اگر آن پیام قاضی از راه دیگری به قسم دهنده برسد و او قسم بخورد کافی است حتی اگر واسطه ابلاغ نکرده باشد.
اما بر فرض که نیابت یا وکالت اصطلاحی مراد باشد نه صرف رساندن پیام به نحوی که قبل از قسم دادن نایب، حتی اگر شخص قسم هم بخورد کافی نباشد، با این حال احلاف و قسم دادن از اموری است که بدون مباشرت هم استناد پیدا می‌کند مثل بیع وکیل که به موکل هم مستند است. بله خود قضاء و حکم کردن قابل نیابت نیست به این معنا که بدون مباشرت به شخص مستند نمی‌شود چرا که به طور کلی امور متوقف بر حدس، بدون مباشرت مستند نیستند و قسم دادن از این امور نیست یعنی امر حدسی نیست از اموری هم نیست که غرض و غایت آنها بر مباشرت متوقف باشد مثل خوردن و آشامیدن.
ثالثا اصلا بر اینکه قاضی باید قسم بدهد هیچ دلیلی وجود ندارد بلکه ظاهر برخی روایات این است که اگر مدعی، مدعی علیه را قسم بدهد دعوا فیصله پیدا می‌کند نه اینکه قاضی باید قسم بدهد. و تمسک به مثل «أَضِفْهُمْ إِلَى اسْمِی یَحْلِفُونَ بِهِ» برای اشتراط اینکه قاضی باید قسم بدهد و قسم دادن دیگران صحیح نیست از قبیل تمسک به مفهوم لقب است.
آنچه شرط قضاء است این است که مدعی مطالبه قسم کند و بدون مطالبه او، قسم مدعی علیه ارزشی ندارد اما اینکه قاضی باید قسم دهنده باشد هیچ دلیلی ندارد.
أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِی الرَّجُلِ یَدَّعِی وَ لَا بَیِّنَهَ لَهُ قَالَ یَسْتَحْلِفُهُ فَإِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَى صَاحِبِ الْحَقِّ فَلَمْ یَحْلِفْ فَلَا حَقَّ لَهُ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۶)
مفاد این روایت این است که مدعی، مدعی علیه را قسم می‌دهد نه اینکه قاضی او را قسم بدهد. پس اصلا لازم نیست قاضی قسم بدهد بلکه قاضی نهایتا واسطه در ابلاغ خواسته مدعی است و مثلا برای حفظ نظم جلسه قضاء فرد خواسته‌اش را مستقیم به خود شخص بیان نمی‌کند.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ عُقْبَهَ عَنْ مُوسَى بْنِ أُکَیْلٍ النُّمَیْرِیِّ عَنِ ابْنِ أَبِی یَعْفُورٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا رَضِیَ صَاحِبُ الْحَقِّ بِیَمِینِ الْمُنْکِرِ لِحَقِّهِ فَاسْتَحْلَفَهُ فَحَلَفَ أَنْ لَا حَقَّ لَهُ قِبَلَهُ ذَهَبَتِ الْیَمِینُ بِحَقِّ الْمُدَّعِی فَلَا دَعْوَى لَهُ قُلْتُ لَهُ وَ إِنْ کَانَتْ عَلَیْهِ بَیِّنَهٌ عَادِلَهٌ قَالَ نَعَمْ وَ إِنْ أَقَامَ بَعْدَ مَا اسْتَحْلَفَهُ بِاللَّهِ خَمْسِینَ قَسَامَهً مَا کَانَ لَهُ وَ کَانَتِ الْیَمِینُ قَدْ أَبْطَلَتْ کُلَّ مَا ادَّعَاهُ قَبْلَهُ مِمَّا قَدِ اسْتَحْلَفَهُ عَلَیْهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۷)
مفاد این روایت هم این است که اگر صاحب حق، مدعی علیه را قسم بدهد و او قسم بخورد، حق مدعی ساقط می‌شود نه اینکه قاضی او را قسم بدهد! و در ادامه هم باز دوباره تاکید می‌کند که مدعی قسم داده است.
در جایی که مدعی مطالبه قسم می‌کند و او هم قسم بخورد هر چند قاضی قسم ندهد، صدق می‌کند که «استحلفه المدعی» و بر اساس این روایات اثر بر آن مترتب است.
روایت دیگر مرسله یونس است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ عَمَّنْ رَوَاهُ قَالَ: اسْتِخْرَاجُ الْحُقُوقِ بِأَرْبَعَهِ وُجُوهٍ بِشَهَادَهِ رَجُلَیْنِ عَدْلَیْنِ فَإِنْ لَمْ یَکُنْ رَجُلَیْنِ عَدْلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتَانِ فَإِنْ لَمْ تَکُنِ امْرَأَتَانِ فَرَجُلٌ وَ یَمِینُ الْمُدَّعِی فَإِنْ لَمْ یَکُنْ شَاهِدٌ فَالْیَمِینُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَیْهِ فَإِنْ لَمْ یَحْلِفْ [وَ] رَدَّ الْیَمِینَ عَلَى الْمُدَّعِی فَهُوَ وَاجِبٌ عَلَیْهِ أَنْ یَحْلِفَ وَ یَأْخُذَ حَقَّهُ فَإِنْ أَبَى أَنْ یَحْلِفَ فَلَا شَیْ‌ءَ لَهُ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۶)
در اینجا هم راه‌های اثبات حق بیان شده است و در هیچ کدام نیامده است که قاضی باید استشهاد کند یا قسم بدهد.
بَعْضُ أَصْحَابِنَا عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْحَمِیدِ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَهَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ حَدَّثَنِی الثِّقَهُ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع قَالَ: إِذَا شَهِدَ لِصَاحِبِ الْحَقِّ امْرَأَتَانِ وَ یَمِینَهُ فَهُوَ جَائِزٌ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۶)
در اینجا هم آنچه شرط است قسم مدعی است نه اینکه قاضی قسم بدهد.
و روایات متعدد دیگری که در گذشته به برخی از آنها اشاره کرد‌ه‌ایم. از جمله:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ عَبْدِ الْحَمِیدِ عَنْ خَضِرٍ النَّخَعِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ عَلَى الرَّجُلِ الْمَالُ فَیَجْحَدُهُ قَالَ إِنِ اسْتَحْلَفَهُ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ یَأْخُذَ شَیْئاً وَ إِنْ تَرَکَهُ وَ لَمْ یَسْتَحْلِفْهُ فَهُوَ عَلَى حَقِّهِ. (الکافی، جلد ۸، صفحه ۴۱۸)
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ وَ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ جَمِیعاً عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ قَضَى عَلِیٌّ ع فِیمَنِ اسْتَحْلَفَ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الْکِتَابِ بِیَمِینِ صَبْرٍ أَنْ یَسْتَحْلِفَ بِکِتَابِهِ وَ مِلَّتِهِ. (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۷۹)
جلسه ۴۷ – ۱۳ آذر ۱۴۰۰
گفتیم مباشرت حاکم در قسم دادن حالف تعین ندارد و وجوهی که برای اشتراط مباشرت ذکر شده بود ناتمام است. اجماع مذکور در قضیه، تعبدی نیست بلکه بر اساس فهم از نصوص موجود در مساله است. روایاتی هم که مورد اشاره قرار گرفته است هیچ کدام بر این مطلب دلالت نداشتند نه اطلاقات استحلاف (که در کلام صاحب جواهر مذکور بود) و نه روایات قضای به علم (که در کلام محقق کنی مذکور است). البته محقق کنی معتقد است ظهور روایات قضای به علم بر لزوم مباشرت در قسم دادن بسیار روشن‌تر از اطلاقات استحلاف است. چون مراد از قضاء در این روایات، فقط خود حکم کردن نیست بلکه ملابسات و مقدمات حکم کردن را هم شامل است، و همان طور که ظاهر این روایات این است که قاضی خودش باید حکم کند و حکم کردن قابل توکیل و نیابت نیست، ظاهر آنها این هم هست که ملابسات و مقدمات قضاء را هم خود قاضی باید انجام بدهد و نمی‌تواند آنها را به دیگری احاله کند. پس مفاد این روایات این است که تمام فرآیند قضاء باید با مباشرت خود قاضی شکل بگیرند.
ما گفتیم مفاد این روایات نهایتا این است که قاضی باید قسم بدهد و چون قسم دادن با تسبیب و نیابت هم استناد پیدا می‌کند پس در این موارد هم قاضی قسم داده است. و بر فرض که در تحقق استناد شک کنیم (شبهه مفهومیه) مقتضای قاعده صحت آن است چون اصلا بر لزوم مباشرت حاکم در احلاف دلیلی وجود ندارد و این نصوص هیچ کدام به این معنا نیست که کسی غیر حاکم نمی‌تواند قسم بدهد بلکه نصوص متعددی وجود دارد که مدعی باید قسم بدهد و اطلاق آنها اقتضاء می‌کند که اصلا حاکم در این بین هیچ نقشی ندارد و بر فرض که ناچار باشیم به خاطر اجماع یا نص از این اطلاق رفع ید کنیم آن مقداری که حتما از این اطلاقات خارج شده است جایی است که حاکم نه مباشرتا و نه نیابتا در قسم دادن نقشی نداشته باشد اما در جایی که نایب گرفته باشد (و فرض هم شبهه مفهومیه استناد است) مرجع همین اطلاقات خواهد بود چون در موارد شبهه مفهومیه دائر بین اقل و اکثر، در مازاد از قدر متیقن، اطلاق مرجع است. مراد از قدر متیقن اینجا یعنی آن مقداری که یقین داریم از اطلاق خارج شده است و لازم است که آن مقداری که به مقید یقین داریم جایی است که حاکم هیچ نقشی نداشته باشد، پس حتی در موارد نیابت اگر چه شبهه استناد هم وجود داشته باشد، اما چون تقیید آن از اطلاقات معلوم نیست مرجع اطلاقات خواهد بود.
بلکه اگر شبهه مفهومیه هم نبود و عدم استناد در موارد نیابت هم مشخص باشد، با این حال اطلاقات استحلاف توسط مدعی و ادله استحلاف توسط قاضی، مثبتین هستند و بین آنها تنافی وجود ندارد تا به خاطر دلیل خاص، از مطلق رفع ید کنیم. به تعبیر دیگر مفاد ادله استحلاف توسط قاضی نهایتا این است که اگر قاضی قسم بدهد درست است نه اینکه اگر کسی غیر قاضی قسم بدهد درست نیست. اگر بر صحت قسم توسط مدعی دلیل دیگری نداشته باشیم به ناچار می‌گفتیم فقط قسم دادن توسط قاضی صحیح است اما وقتی دلیلی داریم که مفاد آن صحت قسم دادن توسط مدعی است این حرف جا ندارد.
در نتیجه اولا هیچ دلیلی بر لزوم مباشرت توسط قاضی وجود ندارد، ثانیا اگر هم دلیل داشته باشد قسم دادن از امور قابل استنابه است که با استنابه هم مستند است و ثالثا اگر شبهه مفهومیه باشد به اینکه ندانیم قسم دادن حاکم با استنابه صدق می‌کند یا نه، مقتضای قاعده صحت قسم بدون مباشرت حاکم است.
تمسک به اصل هم در اینجا تمام نیست به بیانی که مفصل گذشت و عجیب است که همین علمایی که در اینجا گفته‌اند مقتضای اصل عدم صحت نیابت و لزوم مباشرت است، در فرض عذر گفته‌اند مقتضای اصل صحت نیابت و عدم لزوم مباشرت است!!! در حالی که این اصل چه اصل عملی باشد و چه اصل لفظی باشد مقتضای آن در هر دو صورت یکسان است و این تفصیل بی وجه است.
در هر حال بر فرض که بپذیریم مباشرت حاکم در قسم دادن شرط است و لازم است به این معنا که بدون آن قسم صحیح نیست و اثر ندارد باید از موارد عذر بحث کنیم. مشهور علماء که در حال اختیار استنابه را جایز ندانسته‌اند، در حال اختیار آن را جایز شمرده‌اند.
دلیل آنها یکی اجماع است. روشن است که تعبدی بودن چنین اجماعی اگر مقطوع العدم نباشد حداقل مشکوک است.
دلیل دیگر تمسک به اصل است! گفته شده مقتضای اصل این است که استنابه جایز است و لازم نیست خود حاکم قسم بدهد! اصل عدم وجوب مباشرت و جواز استنابه است.
این استدلال هم عجیب است چون اینجا حکم تکلیفی محل بحث نیست تا به اصل عدم وجوب تمسک شود بلکه اینجا مراد حکم وضعی است و همان طور که در فرض قبل به اصل فساد تمسک کردند در این جا هم باید به اصل فساد تمسک کنند. اصل در اینجا هم عدم انقطاع دعوی است.
دلیل سوم این است که مباشرت حاکم در قسم دادن همه افراد از جمله کسانی که دارای عذر هستند موجب حرج و مشقت شدید است پس لازم نیست.
ممکن است گفته شود می‌توانند قسم دادن را تا برطرف شدن عذر حالف و امکان حضور در دادگاه به تأخیر بیاندازند و قبل از آن دعوی موقوف خواهد بود.
اما این حرف ناتمام است چون تأخیر حق مدعی اضرار بر او است بلکه در برخی موارد ممکن است اصلا به ابطال حق بیانجامد مثل اینکه حالف مریض است و احتمال مرگ او وجود دارد و وارث هم بعدا به خاطر عدم علم نتواند به حق برسد.
پس بر اساس نفی حرج و ضرر، جواز استنابه ثابت می‌شود.
این بیان هم ناصحیح است چون ادله نفی حرج یا نفی ضرر نمی‌تواند حکم وضعی را ایجاد یا نفی کند. بر فرض هم که بتوان نفی کرد، همان مقداری منفی است که مستلزم حرج یا ضرر باشد نه مطلقا و در هر عذری.
دلیل چهارم تمسک به اطلاقات ادله وکالت و نیابت است. در فرض عدم عذر به خاطر اجماع نمی‌شد به این ادله تمسک کرد اما در فرض عذر مانعی از تمسک به این ادله وجود ندارد.
این دلیل هم ناتمام است چون اولا در ادله وکالت و نیابت اطلاقی وجود ندارد. اگر مورد از مواردی باشد که عمل با وکالت و نیابت و تسبیب به موکل و سبب هم مستند است، صحت وکالت و نیابت اصلا نیازمند به دلیل نیست و اگر در آن شک باشد نمی‌توان با تمسک به اطلاقات وکالت آن را تصحیح کرد چون آن ادله موضوع خودشان را نمی‌سازنند. مفاد آنها این است که هر جا وکالت بود (یعنی با وکالت عمل مستند باشد) وکالت نافذ است اما اینکه در چه مواردی وکالت هست و در کجا نیست از این ادله قابل استفاده نیست و در محل بحث ما که فرض شک در استناد است، تمسک به این عمومات و اطلاقات، تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه خود آن دلیل است.
جلسه ۴۸ – ۱۴ آذر ۱۴۰۰
بحث در ادله جواز استنابه در احلاف در موارد عذر بود. یکی دیگر از ادله‌ای که در کلمات به آن استدلال شده است تمسک به اطلاقات قضاء و استحلاف حاکم است و در این روایات نیامده است که قاضی باید مباشر در احلاف باشد بلکه مهم استناد به قاضی است و در موارد استنابه، صدق می‌کند که حاکم او را قسم داد.
از نظر ما این وجه تمام است اما به حالت عذر اختصاصی ندارد بلکه در موارد عدم عذر هم همین وجه وجود دارد و بیان آن به صورت مفصل گذشت و گفتیم می‌توان به اطلاقات استحلاف مدعی هم تمسک کرد. و البته این وجه در صورتی تمام است که دلیل اشتراط مباشرت، اطلاقی نداشته باشد و گرنه آن اطلاق بر این ادله حاکم خواهد بود و نتیجه آن اشتراط مباشرت است مطلقا چه عذر باشد و چه نباشد همان طور که خود علماء به این نکته تصریح کرده‌اند که اطلاق دلیل شرطیت شامل حال تعذر هم هست. اما قبلا هم گفتیم اشتراط مباشرت اصلا دلیلی ندارد چه برسد به اینکه اطلاق داشته باشد.
دلیل دیگری که در کلام صاحب ریاض مطرح شده است این است که اگر مباشرت در موارد عذر لازم باشد یعنی بر حاکم حضور عند الخصم لازم باشد و این علاوه بر اینکه مستلزم حرج است، اگر ثابت بود مشهور می‌شد. یعنی باید در همه السنه مشهور می‌شد که یکی از وظایف قاضی این است که عند الخصم حاضر شود. بنابراین اگر چه بعضی بر قاضی حضور عند الخصم را برای احلاف واجب یا محتمل الوجوب دانسته‌اند اما این حرف باطل است چرا که اگر قاضی چنین وظیفه‌ای داشت حتما مشهور و معروف می‌شد. عدم اشتهار حکم در این مورد کاشف از بطلان و عدم وجود چنین حکمی است.
در هر حال محقق کنی فرموده‌اند لزوم مباشرت قاضی در استحلاف در موارد اختیار مطلق است و شامل موارد یمین مدعی علیه، یمین مردوده به مدعی، موارد شاهد و یمین، موارد قسامه هست اما نسبت به موارد عذر در کلمات علماء غیر از قسم مدعی علیه مورد اشاره علماء قرار نگرفته است. مشهور در موارد قسم منکر معتقدند در موارد عذر استنابه در احلاف جایز است اما نسبت به غیر قسم منکر (یعنی موارد یمین مردوده به مدعی یا شاهد و یمین یا قسامه) در کلام علماء چیزی نیامده است و بعد خودشان فرموده‌اند مقتضای خلاف قاعده بودن استنابه در احلاف از نظر ایشان، عدم جواز استنابه در این موارد است. بعد هم خودشان فرموده‌اند چون از نظر ما، جواز استنابه مطابق قاعده است (مقتضای اطلاقات ادله وکالت، مقتضای اصل، استلزام حرج و …) در جواز استنابه در موارد عذر بین انواع قسم تفاوتی نیست و در همه موارد در صورتی که حالف عذر داشته باشد، حاکم می‌تواند کسی را برای قسم دادن نایب کند.
نتیجه کلام ایشان عدم جواز استنابه در حال اختیار است مطلقا و جواز استنابه در موارد عذر است مطلقا.
از نظر ما که گفتیم در موارد استنابه، احلاف به حاکم مستند است، تفاوتی بین موارد مختلف قسم نیست و در همه موارد استنابه جایز است چه حال اختیار و چه حال اضطرار و عذر، چه عذر خود حاکم و چه عذر حالف، چه قسم منکر باشد یا غیر آن، اما اگر کسی استناد احلاف به حاکم را در موارد استنابه مشکوک بداند و شبهه مفهومیه استناد باشد، در مورد احلاف منکر که قسم نافی است گفتیم مقتضای اصل کفایت استنابه و عدم لزوم مباشرت است چون اصل این است که منکر ملزم به چیزی بیش از جامع بین حلف مباشری و استنابی نیست و الزام او به حلف مباشری توسط حاکم، کلفت بیشتری دارد که با اصل برائت منفی است. اما در غیر قسم منکر، مقتضای اصل لزوم مباشرت است چون قسم در غیر قسم منکر، قسم مثبت دعوا ست و مقتضای اصل عدم اثبات دعوا است مگر به قسمی که حاکم در آن مباشر باشد. شک در این موارد شک در حجیت است و اصل در موارد شک در حجیت، عدم حجیت است. البته روشن است که قسامه مدعی علیه هم همان قسم نافی است و مقتضای اصل در آن همان مقتضای اصل در قسم منکر است.
نکته‌ای که در مورد حلف منکر گفتیم که با قطع نظر از استناد احلاف به حاکم یا عدم استناد آن، مقتضای اطلاقات ادله قسم مدعی علیه عدم اشتراط احلاف توسط حاکم است در مثل موارد یمین مردوده هم وجود دارد و در این مورد هم مقتضای اطلاقات، عدم اشتراط احلاف توسط حاکم است.