جلسه ۶۸ – ۱۶ دی ۱۳۹۹
مرحوم آقای خویی فرمودند پاسخ مدعی علیه ممکن است اقرار باشد یا انکار یا سکوت.
اگر مدعی علیه اقرار کند، معروف در کلمات فقهاء این است که اگر اقرار با شرایطش محقق شود، قاضی به نفع مدعی حکم می‌کند.
بحث اقرار در کتاب جداگانه‌ای در فقه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد و لذا در اینجا فقط به مقداری که به بحث مرتبط است مورد اشاره قرار می‌گیرد. از جمله در اینجا به ادله اعتبار اقرار اشاره کرده‌اند. مرحوم آقای خویی به وجوهی تمسک کرده‌اند:
اول: ارتکاز و سیره عقلایی بر حجیت اقرار است و بین قضا و غیر آن تفاوتی نیست. یعنی اقرار با قطع نظر از حکم حاکم هم معتبر است. اقرار از جمله موازین و حجج در فقه است و به باب قضاء اختصاصی ندارد.
دوم: روایات و نصوص متفرق در ابواب مختلف فقه. که نیازمند به الغای خصوصیت است.
سوم: برخی نصوص و روایات که بر نفوذ اقرار علی الاطلاق دلالت دارند. از جمله صحیحه محمد بن قیس:
رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ کَانَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع یَقُولُ لَا آخُذُ بِقَوْلِ عَرَّافٍ وَ لَا قَائِفٍ وَ لَا لِصٍّ- وَ لَا أَقْبَلُ شَهَادَهَ الْفَاسِقِ إِلَّا عَلَى نَفْسِه (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۵۰)
که بر نفوذ اقرار فاسق دلالت دارد و وقتی اقرار فاسق نافذ باشد اقرار غیر فاسق حتما نافذ است.
روایت دیگر:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ جَرَّاحٍ الْمَدَائِنِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: لَا أَقْبَلُ شَهَادَهَ الْفَاسِقِ إِلَّا عَلَى نَفْسِهِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۹۵)
سند روایت ضعیف است و البته مرحوم آقای خویی چون در یک زمانی رجال کامل الزیارات را ثقه می‌دانسته‌اند روایت را از نظر سندی معتبر می‌دانند هر چند خودشان بعدا از این مبنا عدول کرده‌اند.
و روایت سوم هم نبوی معروف است: «إِقْرَارُ الْعُقَلَاءِ عَلَى أَنْفُسِهِمْ جَائِز» که البته سند معتبر ندارد.
علماء در اینجا وارد مباحثی شده‌اند که به صورت اقرار مدعی علیه اختصاص ندارند مثل اینکه در صورتی که مدعی علیه ادعای اعسار کند و … و باید در مبحثی جداگانه و بعد از اتمام مباحث مرتبط با جواب مدعی علیه مورد بررسی قرار بگیرند. مرحوم محقق کنی هم به طرح این مباحث در اینجا اعتراض کرده‌اند.
جلسه ۶۹ – ۱۷ دی ۱۳۹۹
گفتیم معروف در کلمات فقهاء این است که در صورت اقرار مدعی علیه، حاکم به نفع مدعی حکم می‌کند و آثار خاص قضا و حکم قاضی بر آن مترتب است و بلکه ما در این مساله مخالفی نمی‌شناسیم.
اگر این نظر بر اساس اجماع تعبدی باشد که باید به آن ملتزم شد و گرنه بر نفوذ و مشروعیت حکم حاکم در موارد اقرار مدعی علیه دلیلی وجود ندارد چون با فرض اقرار مدعی علیه و اعتبار و حجیت اقرار برای دیگران با قطع نظر از حکم حاکم، خصومت و نزاع که موضوع حکم قاضی است وجود ندارد. حقیقت قضاء، فصل خصومت و نزاع و اختلاف بین طرفین است و با فرض اقرار مدعی علیه نزاعی در مساله وجود ندارد که حکم قاضی فاصل آن باشد. در فرضی هم که مدعی علیه با اقرار به حق، از ادای آن خودداری می‌کند بر حاکم مثل سایر افراد از باب امر به معروف لازم است او را به ادای حق وادار کند و این ربطی به حکم ندارد لذا در موارد اقرار، اصلا حکم حاکم موضوع ندارد تا حاکم بتواند حکم کند و بعد هم آثار خاص حکم بر آن مترتب باشد.
مرحوم صاحب جواهر به مناسبت بحث از تفاوت بین اقرار و بینه از برخی همین نظر را نقل کرده است و بعد به اشکال شهید ثانی در رد آن اشاره کرده است. شهید ثانی در مسالک فرموده است در فرض اقرار مدعی علیه، حکم حاکم اثر دارد مثل اینکه حاکم دیگر می‌تواند آن را انفاذ کند در حالی که اگر حاکم اول حکم نکند، حاکم دوم به بررسی مجدد نیاز دارد و نمی‌تواند مدعی علیه را به ادای حق ملزم کند.
محقق کنی اضافه کرده‌اند که غیر از این آثار دیگری هم مترتب است که مراد باید آثار خاص حکم باشد مثل عدم جواز طرح مجدد دعوی و …
در هر صورت هم صاحب جواهر و هم محقق کنی گفته‌اند در جواز و صحت حکم در موارد اقرار مدعی علیه خلافی وجود ندارد.
عرض ما این است که بحث در لغویت و عدم معقولیت حکم حاکم نیست تا به دنبال اثر برای آن باشیم بلکه بحث در مشروعیت و جواز حکم است و اگر موضوع قضاء، خصومت و نزاع است در فرض اقرار مدعی علیه، موضوع قضا و حکم محقق نیست تا حکم مشروع باشد.
در هر حال مرحوم شهید ثانی تلاش کرده‌اند بین بینه و اقرار تفاوت بگذارند و مرحوم صاحب جواهر وجود تفاوت از این جهت را منکرند و این نقطه شروع یک بحث مهم است که آیا این امور برای حاکم حجتند و لذا تا وقتی حاکم حکم نکند طرفین نمی‌توانند به آنها عمل کنند یا اینکه این امور برای همه حجتند و حاکم هم بر اساس مقتضای آن حکم می‌کند؟
ایشان فرموده است حق این است که این امور با قطع نظر از حکم حاکم حجتند و حاکم هم بر اساس آنچه حجت است حکم می‌کند و بعد فرمودهاند نه تنها اقرار و بینه، بلکه سایر موازین اثباتی باب قضاء (مثل قسم و شاهد واحد، نکول از قسم و …) هم با قطع نظر از حکم حاکم برای همه حجتند و اعتبار آنها منوط به حکم قاضی نیست و این را به مرحوم کاشف الغطاء هم نسبت داده است.
نظر محقق کنی در مقابل نظر صاحب جواهر است و ظاهر آن اگر چه تفصیل است اما حقیقت آن انکار است. ایشان بعد از نقل نزاع علماء در این مساله و اینکه آیا موازین اثباتی باب قضاء فقط برای حاکم حجتند و برای دیگران با قطع نظر از حکم حاکم حجت نیستند یا اینکه با قطع نظر از حکم حاکم برای همه حجتند، می‌فرمایند حجیت این امور (غیر از اقرار) متوقف بر حکم حاکم است و بدون آن برای دیگران حجت نیستند. نکول منکر از موازین اثباتی برای قاضی است و بدون حکم حاکم برای دیگران حجت نیست. اما اقرار با قطع نظر از حکم حاکم هم برای همه حجت است. ایشان برای ادعایشان به ظاهر روایات تمسک کرده‌اند. مثلا در روایت شکایت بعضی انبیاء این طور آمده بود که من در آنچه ندیدم چطور حکم کنم و خداوند بینه و قسم را برای او حجت قرار داد نه برای دیگران.
به نظر ما هم کلام مرحوم محقق کنی، حرف دقیقی است و مرحوم صاحب جواهر باید اثبات کند همان طور که اقرار برای همه حجت است، یمین مدعی یا منکر یا نکول او از قسم هم برای همه حجت است. آنچه از ادله استفاده می‌شود این است که قاضی از منکر یمین مطالبه می‌کند و با قسم او، به فصل خصومت حکم می‌کند اما اینکه با قطع نظر از حکم حاکم، قسم منکر برای همه حجت است از آن ادله قابل استفاده نیست و صاحب جواهر باید برای ادعایش دلیل بیاورد.
بعضی موازین اثباتی برای همه حجتند مثل اقرار و بعضی فقط برای قاضی حجتند. مثلا علم قاضی فقط برای خود او معتبر است تا وقتی بر اساس آن حکم نکند علم او برای دیگران اعتباری ندارد و لذا اگر کسی به علم قاضی آگاه باشد بدون حکم قاضی نمی‌تواند بر آن اثر مترتب کند.
مرحوم محقق کنی می‌فرمایند اگر مدعی قسم بخورد و فرد به حق مدعی عالم باشد، می‌تواند بر اساس علمش عمل کند چون علم برای همه حجت است که این در حقیقت تفصیل در مساله نیست بلکه انکار عدم حجیت موازین اثباتی با قطع نظر از حکم حاکم است.
بلکه از کلمات ایشان استفاه می‌شود که ایشان در اعتبار بینه برای غیر قاضی هم مردد است در حالی که قبلا از ایشان گذشت که حجیت بینه متوقف بر علم نیست بلکه برای کسی که خودش هم مردد است بینه حجت است و می‌تواند بر اساس آن طرح دعوی کند. عرض ما این است که ظاهر ادله اعتبار بینه این است که بینه با قطع نظر از حکم حاکم معتبر است.
جلسه ۷۰ – ۲۰ دی ۱۳۹۹
قبل از ادامه بحث، ساختار جدیدی برای مطلب ذکر می‌کنیم که شمول بهتری نسبت به اقوال علماء دارد.
سه بحث در مساله قابل تصور است:
اول: حجج و موازین باب قضاء فقط برای قاضی حجت هستند یا اینکه مطلقا حجتند؟ آیا شهادت بینه به نفع مدعی، برای همه معتبر است و از جمله برای قاضی که بر اساس آن دیگران می‌توانند آثار واقع را بر آن مترتب کنند و قاضی هم می‌تواند بر اساس آن حکم کند یا اینکه این حجج و از جمله بینه، فقط برای قاضی معتبرند نه برای دیگران و آنچه برای دیگران منشأ اثر است حکم قاضی است.
این مساله مورد اختلاف علماء واقع شده است. متحصل آنچه در جلسه قبل گفتیم تفصیل بین اقرار و بینه و سایر حجج بود و اینکه بینه و اقرار برای همه حجت است و حجیت آنها بر حکم قاضی متوقف نیست و هر کسی از آنها مطلع باشد می‌تواند اثر واقع را بر آنها مترتب کند اما سایر حجج و موازین باب قضاء فقط برای قاضی حجت است. حجیت اقرار بدون حکم قاضی مشهور و معروف است و در مورد بینه هم اگر چه نزاع وجود دارد اما بیشتر در اثبات صغروی و احراز وجود بینه با قطع نظر از حکم حاکم است. اما مرحوم صاحب جواهر و کاشف الغطاء در همین مساله گفتند سایر حجج و موازین باب قضاء هم برای همه حجت است حتی اگر قاضی مطابق آن حکم نکرده باشد لذا نکول منکر حجت بر حرف مدعی است حتی اگر قاضی حکم نکند و مثلا قبل از انشاء حکم بمیرد. البته ایشان هم قبول داشتند حکم قاضی آثار خاص خودش را دارد.
و در مقابل، مرحوم اردبیلی نه تنها اعتبار بینه را هم بر حکم حاکم متوقف دانسته است بلکه حتی اعتبار اقرار هم بر حکم حاکم متوقف می‌داند و این تردید در کلام محقق کنی هم وجود داشت چرا که ایشان حجیت اقرار یا بینه را به جزم تعلیل کردند که مفاد آن این است که غیر جازم حق ندارد بر اساس اقرار یا بینه و بدون حکم حاکم عمل کند.
ما عرض کردیم کلام ایشان ادعای بدون دلیل است. آنچه در ادله آمده است این است که قاضی به علمش یا نکول منکر یا یمین مردوده بر مدعی و … حکم می‌کند اما بر اینکه این موازین بدون حکم قاضی هم بر همه حجتند، دلیل وجود ندارد.
برای اثبات حجیت مطلق این امور (غیر اقرار و بینه) می‌توان گفت درست است که در ادله این طور آمده است که قاضی باید بر اساس آنها حکم کند اما متفاهم عرفی از ادله حکم قاضی در این موارد این است که این موازین حجت بر واقع هستند نه اینکه فقط حجت برای حکم قاضی هستند. علت این فهم عرفی هم این است که از نظر عرف حکم حاکم انشاء امر غیر موجود نیست یعنی این طور نیست که چیزی که وجود ندارد را قاضی به وجود بیاورد و واقع را تولید نمی‌کند بلکه حکم قاضی کاشف از واقع است و لذا در همان روایت هم از پیامبر صلی الله علیه و آله منقول است: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّارِ» (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴) بر همین اساس هم بعدا خواهیم گفت اینکه در کلمات معروف است که قاضی انشاء می‌کند نمی‌تواند مراد این باشد که قاضی چیزی را که موجود نیست به وجود می‌آورد و واقع را تولید می‌کند چرا که روشن است حکم قاضی واقع را تولید نمی‌کند بلکه قاضی بر اساس واقع منکشف حکم می‌کند.
پس حکم حاکم، حجت بر واقع است و متفاهم عرفی از اینکه قاضی می‌تواند بر اساس این موازین حکم کند این است که این امور حجت بر واقعند. بنابراین مناسبات عرفی بین کاشفیت و حجیت حکم قاضی نسبت به واقع و جواز حکم او بر اساس این موازین، مقتضی حجیت مطلق این امور و کاشفیت آنها از واقع است. متفاهم عرفی این است که وقتی مدعی قسم بخورد حق ثابت می‌شود و چون این امور حجتند و حق مدعی ثابت می‌شود قاضی به نفع او حکم می‌کند.
نتیجه اینکه به نظر حق با صاحب جواهر و کاشف الغطاء است و آنچه مرحوم محقق کنی فرمودهاند اگر چه مطابق اصل است و صاحب جواهر و کاشف الغطاء باید برای مدعایشان دلیل بیاورند اما بیانی که ما عرض کردیم دلیل بر حجیت مطلق این موازین است.
اما مساله علم قاضی که جلسه قبل هم مثال زدیم، در جایی که علم قاضی کاشف نداشته باشد که مساله روشن است و در حقیقت حکم قاضی کاشف از علم او است و بدون آن، علم او معلوم نیست تا برای دیگران حجت باشد و از آنجا که علم قاضی نوعا جز بیان خودش کاشف ندارد لذا مساله محل بحث ما در علم قاضی عملا اثر پیدا نمی‌کند اما اگر فرضا علم قاضی برای کسی معلوم باشد، مقتضای آنچه گفتیم علم او برای دیگران حجت است حتی اگر قاضی حکم نکرده باشد.
دوم: آیا حکم حاکم در صورت اقرار مدعی علیه جایز و صحیح است؟ و بر فرض صحت آیا بر او واجب است؟ معروف بین فقهاء این است که با اقرار مدعی علیه حکم قاضی صحیح است و بلکه صاحب جواهر می‌فرمایند صحت حکم مورد اتفاق است و بعد خودشان هم فرمودهاند بر قاضی حکم واجب است.
مرحوم محقق کنی در مقابل ایشان به عدم صحت معتقد شده‌اند که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۷۱ – ۲۱ دی ۱۳۹۹
بحث در امر دوم بود و اینکه آیا با اقرار مدعی علیه، حکم قاضی صحیح و مشروع است؟ ما گفتیم مقتضای قاعده عدم صحت و مشروعیت حکم در صورت اقرار مدعی علیه است.
ما عرض کردیم قضاء متقوم به تشاجر و نزاع است و معنای قضاء فصل خصومت به حکم است. آنچه هم در ادله در مورد حکم قضایی موجود است، همه در فرض تشاجر و تخاصم و نزاع است و جایی که نزاعی وجود ندارد موضوعی برای حکمی که منشأ آن آثار خاص است وجود ندارد. بله غیر ممکن نیست که شارع برای حکم حاکم بدون نزاع و مخاصمه هم آثار خاص و نفوذ را جعل کند (همان طور که در مثل حکم به هلال جعل کرده است) اما دلیلی بر آن نداریم.
مرحوم محقق کنی در این مساله در مقابل صاحب جواهر که ظاهرا به وجوب حکم بر حاکم معتقد شده‌اند و حتی آن را به اذن مدعی هم مشروط ندانسته‌اند، وجوب حکم بر قاضی را رد کرده‌اند و البته آن را مشروط به اذن مدعی دانسته‌اند.
اما ما معتقدیم اصلا حکم صحیح هم نیست چون دلیلی بر صحت و نفوذ آن وجود ندارد. از طرف دیگر دلیل نفوذ و مشروعیت حکم حاکم چیزی غیر از همان ادله وجوب حکم حاکم نیست و مثل محقق کنی که وجوب را رد کرده‌اند بر چه اساسی به مشروعیت و نفوذ قائل شده‌اند؟ و صرف رضایت مدعی به حکم، موجب مشروعیت و نفوذ حکم حاکم نمی‌شود چون مشکل وجود مانع نیست تا با رضای صاحب حق برطرف شود بلکه مشکل عدم وجود مقتضی است.
عجیب‌تر اینکه ایشان در رد تمسک صاحب جواهر به اجماع گفته‌اند از اجماع صحت و جواز حکم استفاده می‌شود نه وجوب آن و عرض ما این بود که اگر اجماع تعبدی وجود نداشته باشد، حکم قاضی در موارد اقرار مدعی علیه، مشروع و نافذ و صحیح نیست و انعقاد اجماع تعبدی بر این مساله خیلی بعید است خصوصا که مساله اصلا در کلام عده زیادی از علماء مطرح نیست.
مساله سوم: آیا حکم حاکم در مواردی که مشروع و صحیح است به رضایت مدعی و مطالبه او منوط است یا بدون آن هم مشروع است؟
یک بحث در قبل بود که ما به آن نپرداختیم و آن اینکه آیا مطالبه جواب از مدعی علیه توسط حاکم، مشروط به مطالبه مدعی از حاکم و اذن مدعی است؟ ما گفتیم این بحث ثمره ندارد و لذا آن را بررسی نکردیم.
بحث در اینجا در حکم حاکم است. آیا حاکم برای حکم کردن باید از مدعی اجازه بگیرد یا اینکه حکم کردن از حقوق حاکم است نه از حقوق مدعی و لذا برای حکم کردن به اجازه مدعی نیاز نیست.
بین علماء نزاع و اختلاف در این مساله وجود دارد و برخی معتقدند حاکم حق حکم کردن ندارد و حکم او هم نافذ نیست مگر اینکه مدعی به او اجازه بدهد و از او حکم مطالبه کند و برخی دیگر معتقدند حکم مشروط به اذن مدعی نیست.
برخی گفته‌اند همان ادله‌ای که اثبات می‌کند مطالبه جواب از مدعی علیه، بر اذن مدعی متوقف است، اثبات می‌کند حکم حاکم نیز بر اذن او متوقف است و هر کسی در آنجا توقف را پذیرفته است در اینجا هم باید بپذیرید.
محقق کنی می‌فرمایند ظاهر بعضی کلمات این است که مناط و ملاک در دو مساله متفاوت است و لذا ممکن است کسی در آنجا مطالبه جواب از مدعی علیه را به اذن مدعی منوط نداند اما حکم حاکم را منوط بداند که ایشان این قول را به محقق نسبت می‌دهد، همان طور که عکس آن ممکن است و اینکه مطالبه جواب مشروط به اذن مدعی است اما در حکم، اذن مدعی لازم نیست. وجود چنین تفاصیلی از کلمات صاحب ریاض هم قابل استفاده است.
محقق کنی از کلمات محقق حلی استفاده کرده است که در مطالبه جواب از مدعی علیه، اذن مدعی شرط است اما در حکم اذن او لازم نیست و برای آن این طور دلیل آورده‌اند که جواب مدعی علیه، حق مدعی است و لذا تا وقتی حقش را مطالبه نکند، قاضی حق ندارد از مدعی علیه جواب مطالبه کند اما حکم حاکم بعد از اقامه ادله و موازین، حق مدعی نیست بلکه حق قاضی است و لذا به اجازه از مدعی نیازی نیست سپس عکس این تفصیل را به علامه در تحریر نسبت داده است و اینکه مطالبه جواب به اذن نیاز ندارد اما حکم حاکم به اذن مدعی مشروط است.
اما به نظر ما نسبت این کلام به صاحب شرایع اشتباه است و محقق در شرایع در مساله مطالبه جواب از مدعی علیه فرمودهاند در مساله تردد است و اقوی اشتراط اذن مدعی است اما در حکم حاکم فرمودهاند «قیل» که اذن لازم است و صاحب جواهر خواسته‌اند از ذکر آن به صورت «قیل» تضعیف و تمریض را استفاده کنند و محقق کنی هم آن را دلیل بر رد آن نظر دانسته‌اند در حالی که به نظر ما این استظهار ناتمام است و وقتی آن را رد نکرده‌اند حداقل از آن توقف در فتوا استفاده می‌شود و نمی‌توان به محقق عدم اشتراط اذن مدعی در حکم حاکم را نسبت داد.
در هر حال مرحوم صاحب جواهر فرمودهاند همان طور که اگر مدعی علیه بر نفی دعوای مدعی قسم بخورد، معنا ندارد حکم قاضی مشروط به اذن مدعی باشد در فرض اقرار هم معنا ندارد و اگر کسی حکم را در اینجا بر اذن مدعی متوقف بداند باید در آن صورت هم متوقف بداند در حالی که توقف حکم حاکم بر اذن مدعی در فرض قسم مدعی علیه، قابل التزام نیست.
مرحوم محقق کنی به صاحب جواهر اشکال کرده‌اند که قائلین فقط به اشتراط اذن مدعی در حکم حاکم در صورت اقرار مدعی علیه معتقدند نه اینکه حتی در صورت قسم مدعی علیه هم اذن مدعی لازم باشد و بین آنها هم تلازم نیست و لذا تعبیر بعضی از علماء که تعبیر کرده‌اند اذن مستحق در حکم لازم است حرف دقیقی است.
جلسه ۷۲ – ۲۲ دی ۱۳۹۹
بحث در اشتراط اذن مدعی در حکم قاضی بعد از اقرار مدعی علیه است. البته بر اساس آنچه ما گفتیم که با اقرار مدعی علیه اصلا حکم قاضی مشروع و صحیح نیست این بحث معنا ندارد اما مطابق آنچه معروف و مشهور است که با اقرار مدعی علیه، حکم قاضی مشروع و صحیح است این مساله مطرح شده است که آیا بعد از اقرار مدعی علیه، حکم حاکم و ترتیب آثار خاص قضاء بر اذن و مطالبه حکم از مدعی متوقف است یا نه؟
همان طور که اگر مدعی اصلا طرح دعوا نکند، چنانچه قاضی در مساله حکم کند هیچ کدام از آثار خاص قضاء بر آن مترتب نیست، آیا حکم حاکم بعد از طرح دعوا و قبل از مطالبه حکم توسط مدعی هم این چنین است؟ یعنی آیا صحت حکم حاکم و ترتیب آثار بر آن بر اذن مدعی بعد از طرح دعوا متوقف است یا نه؟ مرحوم صاحب جواهر فرمودند حکم حاکم به اذن و مطالبه مدعی مشروط نیست و مرحم محقق کنی فرمودهاند مشروط است.
ما در بحث استیذان حاکم از مدعی برای مطالبه جواب از مدعی علیه گفتیم بحث بی ثمری است و لذا آن را بررسی نکردیم اما در این مساله شبهه‌ای وجود دارد که باعث می‌شود این مورد با آن بحث متفاوت باشد. ممکن است گفته شود به همان نکته‌ای که اگر مدعی طرح دعوا نکند حکم قاضی ارزش قضایی ندارد اگر مدعی، به قاضی اجازه حکم کردن هم ندهد، حکم قاضی ارزش قضایی ندارد و این نکته در مساله مطالبه جواب از مدعی علیه جاری نیست.
آن نکته این است که مورد ادعا، حق شخصی است و مطالبه آن مجوز دخالت قاضی است و بدون آن قاضی حق دخالت در امور شخصی دیگران را ندارد. بعد از طرح دعوا چنانچه مدعی منصرف شود باز هم قاضی مجوزی برای پیگیری و دخالت ندارد (به این معنا که حکم او اثر قضایی ندارد) و این طور نیست که صرف اقامه دعوا برای قاضی وظیفه‌ای ایجاد کند بلکه مهم بقای دعوا و مطالبه آن است. پس بعد از طرح دعوا و اقرار مدعی علیه، اگر مدعی حقش را مطالبه نکند، قاضی اجازه ندارد در آن دخالت کند. پس از آنجا که قوام حکم حاکم به مطالبه مدعی است و بدون آن، حکم حاکم بی معنا ست و صحیح نیست، حتی بعد از اقرار مدعی علیه لازم است او حکم را مطالبه کند.
اما مطالبه جواب از حقوق مدعی نیست بلکه او اگر مطالبه رفع ید کند، قاضی می‌تواند از مدعی علیه جواب مطالبه کند البته او ملزم به پاسخگویی نیست اما اگر پاسخ داد مثلا اقرار کرد، پاسخ او معتبر است.
نقضی که در جواهر هم مطرح شده است که اگر مدعی علیه بر رد ادعای مدعی قسم بخورد، حکم حاکم بر اذن مدعی متوقف نیست نقض صحیحی نیست چون با فرض قسم مدعی علیه، حکم حاکم از حقوق مدعی علیه است و لذا اذن مدعی در آن نقشی ندارد.
بله خود طرح دعوا در دادگاه ظاهر در این است که مدعی، تا آخر حقش را مطالبه می‌کند مگر اینکه انصرافش از مطالبه را اعلام کند و لذا حکم قاضی به اذن مجدد نیاز ندارد و اصلا معنای رفع دعوا به محکمه این است که قاضی مساله را دنبال کند و احقاق حق کند و بر همین اساس صاحب ریاض گفته است که لزوم اذن مدعی مسلم و مفروغ عنه است و نزاع در این است که آیا باید اذن صریح باشد یا همان ظاهر حال کافی است؟ به نظر ما حرف صاحب ریاض کلام صحیحی است و در مواردی که حکم به نفع مدعی است، حکم منوط به مطالبه مدعی است و ظاهر حال مقتضی وجود مطالبه است مگر اینکه انصراف از مطالبه را اعلام کند.
نتیجه اینکه با فرض اقرار مدعی علیه، ما در مشروعیت و صحت حکم حاکم اشکال داریم و به نظر ما حکم حاکم در این مورد صحیح نیست.