تعیین قاضی

جلسه ۶۳ – ۱ بهمن ۱۳۹۸

مساله بعد که مرحوم آقای خویی به آن پرداخته‌اند اختیار تعیین قاضی است. یعنی اگر چندین نفر قاضی واجد شرایط وجود داشته باشند، اختیار تعیین قاضی با کیست؟ آیا باید هر دو به مراجعه به شخص قاضی راضی باشند یا اینکه اختیار تعیین قاضی با مدعی است و او هر کسی را انتخاب کند منکر ملزم به مراجعه است. مشهور بین فقهاء این است که اختیار تعیین قاضی با مدعی است و هر کسی را مدعی انتخاب کند و در نزد او طرح دعوا کند، مدعی علیه موظف به حضور است و نمی‌تواند از حضور و پذیرش آن قاضی امتناع کند. این مساله الان هم محل ابتلاء است و در قانون هم معیارهایی برای آن ذکر شده است که بعدا مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
مشهور معتقدند حق انتخاب قاضی با مدعی است و مرحوم نراقی بر آن اجماع ادعا کرده‌اند.

جلسه ۶۴ – ۵ بهمن ۱۳۹۸

مساله بعد بحث از ولایت بر تعیین قاضی است که مساله مهمی است و در جایی که اختلاف متخاصمین به نحو شبهه حکمیه است، تعیین قاضی به دست هر کسی باشد در حقیقت او برنده پرونده و نزاع است. مثلا زن مدعی ارث از عقار است و سایر ورثه منکر آن است، اگر به قاضی رجوع کنند که معتقد است زن از عقار ارث می‌برد نتیجه نهایی به نفع زن است و اگر به قاضی رجوع کنند که معتقد است زن از عقار ارث نمی‌برد نتیجه نزاع به نفع سایر ورثه خواهد بود و لذا ولایت تعیین قاضی به دست هر کسی باشد بسیار تعیین کننده است.
مرحوم سید می‌فرمایند:
فی المرافعات اختیار تعیین الحاکم بید المدّعى إلّا إذا کان مختار المدّعى علیه أعلم بل مع وجود الأعلم و إمکان الترافع‌ إلیه الأحوط الرجوع إلیه مطلقاً
ولایت تعیین قاضی بر عهده مدعی است مگر اینکه قاضی مورد نظر مدعی علیه، اعلم باشد که در این صورت احوط قبول قضای قاضی است که مدعی علیه مشخص کرده است بلکه احوط این است که ابتدائا هم به غیر اعلم رجوع نشود. باید توجه کرد که رجوع به هر قاضی که مجتهد باشد و سایر شرایط را داشته باشد جایز است و اعلمیت از شرایط قاضی نیست و فقط آقای خویی معتقد است باید قاضی اعلم مجتهدین آن شهر باشد.
ارتباط این دو مساله با هم این است که بحث از ولایت بر تعین قاضی در جایی است که اعلمیت شرط قاضی نباشد و گرنه رجوع به اعلم متعین است و ممکن است حتی اعلمیت را شرط نفوذ قضا هم ندانیم و قضای مطلق مجتهد را نافذ بدانیم اما در فرضی که وجه مخالفت مدعی علیه با مدعی در تعیین قاضی اختلاف جهت اعلمیت قاضی باشد، ولایت مدعی بر تعیین قاضی را نپذیریم.
این کلام مرحوم سید مورد اشکال قرار گرفته است از جمله مرحوم عراقی فرموده‌اند:
فی اعتبار الأعلمیّه فی باب الترافع نظر؛ لإطلاق المقبوله و حینئذٍ فالمدّعی باقٍ على اختیاره مطلقاً، على ما یظهر من المستند من دعوى الإجماع على کون اختیار التعیین بید المدّعى؛ و لأنه من شؤون استنقاذ الحقّ الّذی أمره راجع إلیه کما لا یخفى.
مقتضای ادله این است تعین رجوع به اعلم وجهی ندارد و لذا در مقبوله عمر بن حنظله امام علیه السلام هم نفرمودند چرا اصلا به قاضی غیر اعلم مراجعه کردید بلکه در فرض تعارض افقه بودن را به عنوان مرجح ذکر کردند و لذا اشتراط اعلمیت وجهی ندارد و تعیین قاضی بر عهده مدعی است.
برخی دیگر بین شبهات حکمیه و موضوعیه تفصیل داده‌اند و اینکه در شبهات حکمیه باید به اعلم مراجعه کرد اما در شبهات موضوعیه اعلمیت شرط نیست.
گفتیم مشهور ولایت مدعی بر تعیین قاضی است بلکه مرحوم نراقی در مستند بر ولایت مدعی بر تعیین قاضی اجماع ادعا کرده‌اند. اما با توجه به وجوه مختلفی که در این مساله به عنوان استدلال بیان شده است تعبدی نبودن این اجماع روشن است علاوه که مساله اختلافی است و این طور نیست که همه علماء آن را پذیرفته باشند.
دلیل دوم: «المدعى هو المطالب بالحق و لا حق لغیره» ولایت تعیین قاضی به دست مدعی است چون حق مورد اختلاف، حق مدعی است یعنی نزاع همیشه در مورد حق مدعی است.
به این مقدار از بیان اشکال شده است که اصل حق داشتن مدعی محل اختلاف و نزاع است، مدعی فقط ادعای محق بودن دارد نه اینکه واقعا محق باشد تا اختیار به دست او باشد و لذا مرحوم آقای خویی سعی کرده‌اند توضیح برای این استدلال بیان کنند. ایشان فرموده‌اند: «فالظاهر أن مراده حق الدعوى لا الحق المدّعى». مدعی حق دارد یعنی مدعی حق اقامه دعوا دارد پس منظور از این حق، حق ادعا ست نه حق مدعا. اینکه مدعی حق طرح دعوا دارد مقتضی اصل نهاد قضا و مشروعیت آن است و نهاد قضا اصلا وضع شده است برای اینکه به ادعای مدعی رسیدگی کند و این یعنی کسی که خودش را محق می‌داند می‌تواند ادعا کند و حق طرح دعوا دارد.
این بیان هم مورد اشکال قرار گرفته است که «لانتفاضه بثبوت حق الجواب للمنکر بعد دعوى الخصم». همان طور که مدعی حق ادعا دارد، منکر و مدعی علیه هم حق پاسخ دارد و همان طور که مدعی حق دارد به هر نحوی می‌خواهد طرح دعوا کند، مدعی علیه هم حق دارد به هر نحوی که می‌خواهد پاسخ بدهد.
علاوه مدعی علیه غیر از حق پاسخ دادن یک حق دیگر هم دارد و آن اینکه مزاحمت و ادعای مدعی را از خودش دفع کند یعنی قبل از اینکه اصلا مدعی در نزد قاضی اقامه دعوا کند، مدعی علیه برای رفع مزاحمت و جلوگیری از ادعای مدعی، در نزد قاضی اقامه دعوا می‌کند. یعنی در حقیقت می‌توان برای مدعی علیه نیز حق ادعا در نظر گرفت و مدعی علیه با پیش دستی و طرح این دعوا و گرفتن حکم در آن، کاری می‌کند که مانع از صدور حکم نسبت به ادعای مدعی شود چون حتی اگر مدعی اقامه دعوا کند، قبل از حکم قاضی، مدعی علیه می‌تواند طرح دعوا در نزد قاضی دیگری داشته باشد چون طرح دعوا در نزد قاضی دیگر قبل از حکم قاضی که مدعی در نزد او اقامه دعوا کرده است، نقض حکم محسوب نمی‌شود تا جایز نباشد.
به عبارت دیگر وقتی مدعی حقی را ادعا می‌کند و در نزد قاضی طرح دعوا می‌کند، مدعی علیه می‌تواند قبل از آن یا بعد از آن و قبل از صدور حکم قاضی مورد نظر مدعی، در نزد قاضی دیگری همین ادعا را طرح کند که مدعی از او حقی را مطالبه می‌کند که از نظر من ناحق است و بر علیه من ادعا کرده است و من قصد پاسخ به این ادعا را دارم.
مرحوم آقای خویی در ذیل کلام سید فرموده‌اند قاضی لازم نیست اعلم باشد و بعد از حق تعیین قاضی بحث کرده‌اند و در مرحله سوم هم به همان اشاره کرده‌اند که آیا اگر قاضی مورد نظر مدعی علیه اعلم باشد باز هم حق تعیین قاضی با مدعی است.
ما بحث از اعلمیت را اینجا مطرح نمی‌کنیم چون بعدا در ضمن مباحث شرایط قاضی خواهد آمد.

جلسه ۶۵ – ۶ بهمن ۱۳۹۸

بحث در ولایت بر تعیین قاضی بود. گفتیم مرحوم آقای خویی بحث را در چند جهت مختلف مطرح کرده‌اند یکی از جهاتی که دیروز نگفتیم و در کلام ایشان آمده است این است که گاهی بحث در مدعی و منکر است و گاهی در متداعیان است که هر دو طرف مدعی‌اند مثل اینکه هر کدام ادعا می‌کند خودش وارث است. اینکه ملاک تشخیص مدعی و منکر، مصب دعوا ست یا نتیجه دعوا بحثی است که بعدا خواهد آمد. ایشان در مدعی و منکر فرموده‌اند اختیار تعیین قاضی با مدعی است اما در تداعی، کلام دیگری دارند که بعدا خواهد آمد.
در هر حال مشهور معتقدند اختیار تعیین قاضی به دست مدعی است. برخی از ادله آنها را ذکر کردیم مثل تمسک به اجماع یا اینکه مدعی صاحب حق است یا اینکه مدعی حق ادعا دارد.
نسبت به دلیل سوم که داشتن حق ادعا برای مدعی بود مرحوم آقای خویی گفتند در مقابل منکر هم حق پاسخ دارد و لذا نمی‌توان بر اساس اینکه مدعی حق ادعا دارد، اختیار تعیین قاضی را به او داد. همان طور که در موارد بدهکاری، اختیار تعیین فردی که بدهکاری با آن ادا می‌شود به دست بدهکار است و طلبکار حقی ندارد اینجا هم منکر، حق دارد به هر نحوی که می‌خواهد پاسخ بدهد و بر این که اختیار تعیین چگونگی پاسخ از حیث دادگاه و قاضی و … به دست مدعی است دلیلی ندارد. آنچه مدعی حق دارد، نهایتا حق ادعا و مطالبه جواب است اما اینکه پاسخ باید چطور باشد یا در کجا باشد یا منکر به چه نحوی برای پاسخ‌دهی حاضر شود و یا اینکه خودش بیاید نه وکیلش و … در اختیار او نیست.
علاوه که هر کسی حق دفع اتهام از خودش دارد و لذا اصلا منکر می‌تواند برای دفع اتهام از خودش در نزد قاضی طرح درخواست کند. پس منکر هم می‌تواند اقامه دعوا کند و این معنایش این نیست که او مدعی است به این معنا که اقامه بینه بر عهده او است، بلکه یعنی می‌تواند درخواست و دعوای خودش را نزد قاضی ببرد هر چند وظیفه او از نظر اثباتی وظیفه منکر است.
مرحوم آقای خویی برای اختیار مدعی در تعیین قاضی دلیل دیگری اقامه کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند مدعی حق دارد ادعای خودش را اثبات کند و تعیین راه و روش اثبات ادعای او به دست خود او است و کسی نمی‌تواند او را به راه و روش خاصی مجبور کند. همان طور که وقتی کسی ادعای نبوت می‌کند، مردم حق مطالبه معجزه از او دارند اما حق تعیین نوع معجزه را ندارند. در محل بحث ما هم مدعی حق دارد ادعایش را به هر طریقی که در نزد مدعی علیه هم معتبر است ادعایش را اثبات کند پس وقتی مدعی نزد هر قاضی که شرایط را دارد اقامه دعوا کند، کسی نمی‌تواند او را منع کند و از اقامه دعوای او نزد هر قاضی ممانعت کند.
اما به نظر ما این بیان هم ناتمام است به همان بیانی که در توضیح اشکال به دلیل قبل گفتیم یعنی اگر مدعی علیه هم برای دفع اتهام از خودش در نزد قاضی ادعا کند و قبل از اینکه قاضی مورد نظر مدعی حکم کند قاضی که مدعی علیه نزد او رفته است حکم کند دیگر جایی برای حکم قاضی که مدعی به او مراجعه کرده است باقی نمی‌ماند. بله اگر قاضی مورد انتخاب مدعی زودتر حکم کند حکم او نافذ است و نقض آن جایز نیست.
پس مشکل هم چنان باقی مانده است. مرحوم سید برای حل این اشکال گفتند قاضی اعلم ملاک است و اگر ملاک اختلاف اعلمیت قاضی نباشد باید مشکل را طور دیگری حل کرد که توضیح بیشتر آن خواهد آمد.

جلسه ۶۶ – ۱۲ بهمن ۱۳۹۸

بحث در ولایت بر تعیین قاضی بود. گفتیم مساله به دو صورت قابل تقسیم است یکی صورت دعوایی که یک طرف مدعی است و طرف دیگر منکر است و صورت دیگر جایی که هر دو مدعی‌اند.
مشهور فقهاء در صورت مدعی و منکر، ولایت تعیین قاضی را در اختیار مدعی می‌دانند و در این صورت در مخاصماتی که بر اساس شبهات حکمیه رخ داده است، مدعی می‌تواند قاضی را انتخاب کند که نتیجه حکم او به نفع مدعی باشد.
چند دلیل برای این ادعا بیان شد که از نظر ما هیچ کدام تمام نبودند. دلیل آخر که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور بود این بود که مدعی لازم است ادعایش را به نحوی که مورد قبول منکر باشد اثبات کند و چیزی بیش از این بر او لازم نیست و اختیار نحوه اثبات و … در اختیار او است و در این بین هم به معجزه انبیاء تشبیه کردند که بر پیامبر اثبات ادعای نبوت با دلیل قطعی و معجزه لازم است و مردم می‌توانند دلیل قطعی و معجزه از او طلب کنند اما اینکه آن دلیل قطعی چه چیزی باشد در اختیار مردم نیست.
به عبارت دیگر بر هر مدعی لازم است ادعایش را به طریق معتبر اثبات کند و این را می‌توان از او مطالبه کرد اما اینکه چه طریقی را انتخاب می‌کند در اختیار خود او است و نمی‌توان طریق خاصی را از او مطالبه کرد. یکی از صغریات این کبری، پذیرش معجزه پیامبران است و صغرای دیگر همین محل بحث ما ست. همان طور که مدعی حق دارد هر کسی را که عادل است به عنوان شاهد و بینه نزد قاضی بیاورد و منکر حق ندارد بگوید دو شاهد دیگر بیاور و راه اثبات را برای مدعی معین کند، مدعی حق دارد ادعایش را نزد هر قاضی که خواست اثبات کند و منکر حق ندارد او را مجبور کند در نزد قاضی دیگری ادعایش را اثبات کند. بله قاضی که مدعی انتخاب می‌کند باید کسی باشد که منکر هم نفوذ قضای او را قبول داشته باشد (یعنی اجتهاد و عدالت و … او را پذیرفته باشد).
ما دو اشکال به این دلیل داریم. اولا همان طور که مدعی حق دارد چگونگی اثبات ادعا را خودش انتخاب کند، مدعی علیه و منکر هم حق دارد چگونگی پاسخ را خودش انتخاب کند. قبلا گفتیم منکر هم می‌تواند در نزد قاضی دیگری ادعای برائت و دفع تهمت از خودش را مطرح کند و گفتیم هم مدعی و هم منکر حق طرح ادعا دارند و آنکه باید بر ادعایش بینه اقامه کند، مدعی است و نباید بین این دو مساله خلط کرد. پس منکر می‌تواند نزد هر قاضی که خواست دفع تهمت از خودش را طرح کند و اگر مدعی نتواند ادعایش را اثبات کند، قاضی حکم می‌کند و با حکم او، حکم قاضی که مدعی انتخاب کرده است نافذ نیست و بلکه اصل حکم نامشروع است. به عبارت دیگر هر کسی حق طرح دعوا دارد، حق انتخاب قاضی هم دارد و همان طور که مدعی حق طرح دعوا دارد، منکر هم حق طرح دعوا دارد و این مورد هم مثل مورد تداعی است که خود مرحوم آقای خویی هم آنجا قبول دارند هر دو حق انتخاب قاضی دارند و هیچ کدام تعین ندارند.
ثانیاً آن کبرایی که ایشان گفتند اگر چه در باب معجزه حرف صحیحی است اما در اینجا صغری ندارد. اینکه انبیاء برای اثبات ادعایشان باید معجزه بیاورند و معجزه آنها باید طوری باشد که دیگران قبول داشته باشند و لازم نیست مورد درخواستی آنها را انجام دهند، اما در اینجا این طور نیست. تفاوت این است که در موارد ادعای نبوت، یک واقع متعینی وجود دارد که امرش دائر بین وجود و عدم است و این واقعیت از هر راهی اثبات شود برای لزوم التزام دیگران کافی است. اما در باب قضاء این طور نیست و بحث در حجیت قضاء است و حجیت قضاء یک امر واحد واقعی نیست که امر آن دائر بین وجود و عدم باشد بلکه مهم حکم قاضی بر اساس حجت است. مثل جایی که دو مجتهد دو فتوای متفاوت داشته باشند که واقعیت متعینی به لحاظ اثر عملی وجود ندارد در اینجا هم هر قاضی اگر طبق حجج معتبر حکم کند، حکمش حجت است و بعد از اینکه شکل گرفت قضای بعدی نافذ نیست.
در باب معجزات ولایت تعیین معجزه بر مدعی است چون واقعیت واحدی وجود دارد که هدف اثبات آن است اما در باب قضاء، حجت متعینی وجود ندارد بلکه هم حکم قاضی مدعی می‌تواند حجت باشد و هم حکم قاضی منکر می‌تواند حجت باشد. در قضیه ادعای نبوت، منکرین راهی برای اثبات ادعایشان ندارند و لذا چیزی به عنوان حجت نمی‌توانند اقامه کنند و لذا راهی جز پذیرش معجزه پیامبر ندارند اما در بحث قضاء همان طور که مدعی می‌تواند طرح دعوا کند و آن را اثبات کند منکر هم می‌تواند طرح دعوا کند و آن را اثبات کند چرا انکار منکر را ملاک قرار ندهیم و معیار ادعای مدعی باشد؟ هیچ کدام تعینی ندارند.
در ادعای نبوت، علم به آن واقع متعین مهم است اما در باب قضاء حجت کافی است و مهم علم به واقع متعین نیست و هر کدام از دو قاضی که حکم کنند به اعتراف متخاصمین، حکم او حجت است پس دلیلی ندارد ولایت بر تعیین قاضی را در اختیار مدعی بدانیم.
بنابراین کلام مرحوم آقای خویی خلط بین موارد وجود واقع متعین و غیر آن است و دلیل ایشان صحیح نیست.
به نظر می‌رسد در جایی که بین مدعی و منکر در تعیین قاضی اختلاف باشد و این به تشاح برسد، مقتضای قاعده رجوع به قرعه است که مرحوم آقای خویی در فرض تداعی پذیرفته‌اند. بله اگر به تشاح نرسد یعنی هر کدام سریعتر اقدام کنند و حکم قاضی که انتخاب کرده است زودتر صادر شود همان حکم حجت و نافذ است اما اگر کار به تشاح برسد مقتضای قاعده قرعه است.
تنها اشکالی که در اینجا مطرح است این است که قرعه مختص به مواردی است که تعین واقعی باشد در حالی که اینجا هیچ تعین واقعی وجود ندارد و ما عرض کردیم اصل این ادعا غلط است و قرعه به موارد تعین واقعی اختصاص ندارد و بلکه در برخی روایات بر موردی تطبیق شده است که تعین واقعی وجود ندارد.
مثل اینکه کسی به عتق همه عبیدش وصیت کند در حالی که بیش از ثلث مال است، گفته‌اند باید با قرعه مشخص شود کدام آزاد می‌شوند در حالی که هیچ تعین واقعی نیست.
یا در مواردی که کسی با بیش از چهار همسر مسلمان شود که گفته‌اند می‌تواند با قرعه مشخص کند در حالی که هیچ تعین واقعی وجود ندارد.

جلسه ۶۷ – ۱۳ بهمن ۱۳۹۸

وجوهی را برای اثبات ولایت مدعی بر تعیین قاضی مطرح کردیم که از نظر ما هیچ کدام تمام نبودند. مرحوم نراقی در مستند بیانی مطرح کرده‌اند که ظاهرا آنچه مرحوم آقای خویی فرموده‌اند توضیح همان است.
مرحوم نراقی برای اثبات ولایت مدعی بر تعیین قاضی به وجوب فحص استدلال کرده‌اند به این بیان
«إذا کان هناک مجتهدان أو أکثر یتخیّر فیهما الرعیّه‌ ، فالحکم لمن اختاره المدّعی، و هو المتّبع إجماعا، له، و لأنّه المطالب بالحقّ و لا حقّ لغیره أولا، فمن طلب منه المدّعی استنقاذ حقّه یجب علیه الفحص، فیجب اتّباعه، و لا وجوب لغیره، و هذا ممّا لا إشکال فیه.» (مستند الشیعه، جلد ۱۷، صفحه ۵۱)
بر مدعی علیه فحص از دلیل مدعی واجب و لازم است و محدود کردن مدعی در اقامه حجت به آنچه مدعی علیه می‌خواهد ایجاد محدودیت در فحص است در حالی که فحص به صورت مطلق لازم و واجب بود. و اگر اختیار تعیین قاضی به دست منکر باشد یعنی مدعی را در اقامه حجت محدود کرده است.
مرحوم نراقی این بحث را خیلی ادامه نداده‌اند و اصل مساله را در بحث تداعی مطرح کرده‌اند. ظاهر کلام مرحوم سید این بود که اگر قاضی مدعی علیه، اعلم باشد اصل جواز رجوع به قاضی مدعی که غیر اعلم است مشکل است و این یعنی با وجود اعلم، رجوع به آن متعین است و در فرض تساوی است که اختیار تعیین با مدعی است. اما مرحوم آقای خویی فرمودند اطلاق ادله قضاء اقتضاء می‌کند قضای هر قاضی نافذ است حتی اگر اعلم نباشد و ترجیح به اعلمیت در فرض تعارض حکم دو قاضی است و مرحوم نراقی هم کلامی دارند که توضیح آن و تفصیل این بحث در آینده خواهد آمد.
در هر حال از نظر ما هیچ کدام از ادله ولایت مدعی بر تعیین قاضی تمام نبود و لذا مقتضای اطلاق ادله قضاء نفوذ حکم هر قاضی است و بعد از حکم او، قاضی دیگر حق نقض حکم او را ندارد تفاوتی ندارد قاضی که اول حکم کرده است، قاضی باشد که مدعی نزد او طرح دعوا کرده است یا قاضی که منکر در نزد او طرح دعوا کرده است.
اما اگر کار به تشاح و تنازع در تعیین قاضی بیانجامد مرجع قرعه است. اما قرعه در جایی مرجع است که شارع خودش در تعیین دخالت نکرده باشد و لذا باید از تعین اعلم بحث کنیم. چنانچه اثبات شود اعلم متعین است چنانچه قاضی یکی از آن دو اعلم باشد رجوع به همان متعین است و در صورتی که در آن هم مساوی باشند نوبت به قرعه خواهد رسید.
محل قرعه جایی است که حکم شرعی در مساله در شریعت نیامده باشد نه به این معنا که اگر قرعه نبود، هیچ حکمی وجود نداشت چون هیچ مساله‌ای در عالم نیست که مجرای یکی از اصول نباشد. بلکه منظور یعنی مورد قرعه شبهاتی نیست (چه موضوعیه و چه حکمیه) که با قطع نظر از قرعه مشکل حل می‌شود. پس قرعه در شبهات موضوعیه یا شبهات حکمیه‌ای که جاری است که شارع در حل مشکل و تعیین مورد در آنها دخالت نکرده باشد.
دقت کنید که از نظر ما قرعه به شبهات موضوعیه اختصاص ندارد بلکه در شبهات حکمیه هم جاری است همان طور که اختصاصی ندارد به اینکه واقع متعینی وجود داشته باشد.
مثالی که بتواند در هر دو جهت را روشن کند همان فرضی است که فرد به عتق همه عبیدش وصیت کرده است در حالی که ثلث مال او فقط به عتق یک نفر از آنها کفایت می‌کند که از نظر قوم مجرای قرعه است.
در این مثال هم واقع متعینی وجود ندارد و بنده‌ای که باید آزاد شود واقعا متعین نیست تا قرعه بخواهد آن را مشخص کند بلکه واقع هم هیچ تعینی ندارد و هم شبهه حکمیه است چون احتمال دارد شارع در این موارد دخالت کرده باشد و از نظر او مثلا پیرترین آزاد شود یا اینکه از همه عبید به اندازه ثلث مال آزاد شود درست است که بر این موارد دلیلی نداریم اما احتمال آنها وجود دارد لذا از این جهت شبهه حکمیه است یعنی احتمال دارد شارع دخالت کرده باشد اما دلیلی بر دخالت شارع نداریم با این حال اصول جاری در مساله مشکل را حل نمی‌کند و لذا قرعه در این موارد جاری است.
پس اگر جایی شارع در تعیین مورد دخالت کرده باشد نوبت به قرعه نمی‌رسد. بنابراین دقت کنید اگر چه هیچ موردی پیدا نمی‌شود که در آن حکم مساله مشخص نباشد و هر مساله‌ای مجرای یکی از اصول خواهد بود اما جریان اصول همیشه مشکل را حل نمی‌کند. مثلا در بحث ما که دعوا بر سر تعیین قاضی است فرضا که مجرای اصل برائت باشد هر کدام از این دو نفر که برائت جاری کنند باز هم مشکل تشاح و نزاع وجود دارد و لذا اگر چه در مساله حکمی وجود دارد اما آن حکم حل کننده مشکل نیست پس مجرای قرعه است. و بر همین اساس هم گفته‌ایم قدر متیقن از دلیل قرعه باب قضاء است چون در این موارد است که با وجود اصول جاری در مساله باز هم ممکن است مشکل حل نشود و لذا در مثل علم اجمالی اگر دلیل خاص نداشته باشیم نمی‌توان به اطلاقات ادله قرعه تمسک کرد.
در محل بحث ما هم هیچ تعین واقعی وجود ندارد و شبهه هم حکمیه است یعنی نمی‌دانیم ولایت تعیین قاضی به دست کیست و احتمال دخالت شارع وجود دارد اما هیچ دلیلی بر دخالت شارع نداریم و حل مشکل تنازع و تشاح منحصر در قرعه است اما اگر شارع خودش قاضی اعلم را تعیین کرده باشد با قطع نظر از قرعه مشکل حل می‌شود و نوبت به قرعه نمی‌رسد. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند شارع رجوع به اعلم را تعیین نکرده است چون آنچه در دلیل آمده است فرض تعارض حکم دو قاضی است بر خلاف مرحوم نراقی که در فرض تداعی، رجوع به اعلم را متعین دانسته است و در صورت مساوات قضات، حکم قاضی که زودتر حکم کند نافذ است و بعد هم یک مورد دیگر را استثناء کرده‌اند و نهایتا به قرعه حکم کرده‌اند.
پس باید بررسی کنیم آیا رجوع به اعلم متعین است؟ مرحوم نراقی به روایات استدلال کرده‌اند که رجوع به اعلم و اعدل متعین است اما مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این روایات مختص به فرض تعارض حکم دو قاضی است علاوه که لازمه آن این است که رجوع به اورع و اصدق هم تعین داشته باشد چون در مقبوله در کنار اعلمیت این دو وصف هم آمده است در حالی که هیچ کس به تعین رجوع به اورع و اصدق قائل نیست.
به نظر می‌رسد برای مختار مرحوم سید و نراقی در تعین رجوع به اعلم دو بیان قابل ذکر است:
اول: الغای خصوصیت که اگر چه آنچه در روایت آمده است ترجیح به اعلمیت در فرض تعارض حکم دو قاضی است اما متفاهم عرفی این است که فرض تعارض خصوصیت ندارد و حتی ابتدائاً هم باید به اعلم رجوع کرد. اما این الغای خصوصیت مشکل است چون مستفاد از اطلاق ادله قضاء نفوذ حکم هر قاضی مجتهد است حتی اگر اعلم هم نباشد و حتی تصریح به آن هم از نظر عرف اشکالی ندارد و تعین اعلم نیاز به بیان خاص دارد و الغای خصوصیت از مقبوله عمر بن حنظله هم روشن نیست.
دوم: اطلاق روایات قضای اعلم چنین اقتضایی دارد. در روایت مقبوله عمر بن حنظله این طور آمده است که هر کدام از دو طرف به یک قاضی مراجعه کرده است و قاضی مطابق نظر خودش حکم کرده است و دو قاضی دو منشأ حکم دارند نه اینکه هر دو قاضی بالفعل حکم کرده‌اند باید بین کدام از آنها ترجیح داد، بلکه متفاهم از اطلاق این روایت این است که اگر دو قاضی در دو حکمشان دو مستند مختلف داشته باشند که هر کدام بر اساس مستندش بر خلاف قاضی دیگر حکم کرده است مرجعیت قضایی با کدام است و امام علیه السلام فرمودند کسی که اعلم است.
ابتدای روایت مقبوله در مورد تعیین مرجع قضایی است که نباید به قضات جور و قضات اهل سنت رجوع کرد بلکه مرجع قضایی مجتهد شیعه است بعد فرموده‌اند که اگر قضات مجتهد مختلف و متعدد باشند که هر کدام برای حکم خودشان مستندی دارند، مجتهد اعلم مرجع قضایی است و اصلا باید به او مراجعه کرد نه اینکه اگر دو حکم متعارض بالفعل صادر شده‌اند، حکم اعلم مقدم است. پس روایت اصلا در مقام تعیین مرجع قضایی در فرض تعدد مجتهدین شیعه است که مرجع قضایی قاضی مجتهد اعلم است.
بعید نیست مرحوم نراقی و مرحوم سید از مقبوله عمر بن حنظله و شاید روایت ابی خدیجه همین را فهمیده‌اند که متفاهم عرفی از این روایت تعیین قاضی در فرض اختلاف قضات در اعلمیت است. در نتیجه اگر به اختلاف فتوای قضات علم دارند از همان اول رجوع به اعلم متعین است مثل موارد فتوا.

جلسه ۶۸ – ۱۴ بهمن ۱۳۹۸

گفتیم از نظر مرحوم آقای خویی مقتضای اطلاق ادله قضاء نفوذ حکم قاضی مجتهد دارای شرایط است حتی اگر اعلم نباشد.
مرحوم سید گفتند اگر قاضی مختار مدعی علیه اعلم باشد مدعی بر تعیین قاضی ولایت ندارد و ولایت تعیین قاضی در صورتی به دست مدعی است که قضات مساوی باشند.
عمده دلیل تعیین رجوع به اعلم و عدم ولایت مدعی بر تعیین قاضی غیر اعلم، نصوص و روایات است و عمده اشکال این دلیل هم انکار دلالت روایات است و اینکه تعین اعلم مذکور در این روایات مثل مقبوله عمر بن حنظله در فرض تعارض حکم دو قاضی است و در غیر فرض تعارض بر تعین رجوع به اعلم دلیلی نداریم.
آنچه به نظر می‌رسد این است که مرحوم محقق در شرایع هم اعلمیت را در قاضی شرط می‌داند.
عرض ما به مرحوم آقای خویی که منکر اشتراط اعلمیت هستند و اینکه در فرض اختلاف در شبهات حکمیه لازم نیست به اعلم رجوع کرد، وقتی فتوای غیر اعلم حجت نیست چطور می‌توان رجوع به او را جایز دانست؟ خود مرحوم آقای خویی در اشکال به مرحوم آقای حکیم فرمودند اگر کسی بر اساس تقلید یا اجتهاد معتبر خودش را محق نداند حق اقامه دعوا ندارد و لذا اگر کسی بر اساس اجتهاد یا تقلید، خودش را محق نمی‌داند و حجتی بر آن حق ندارد نمی‌تواند به قاضی مراجعه کند. حال اگر قاضی مختار مدعی علیه، اعلم باشد چطور می‌توان به اختیار مدعی در رجوع به قاضی غیر اعلم حکم کرد؟ فقط یک صورت قابل تصور است و آن اینکه مدعی مقلد از مجتهدی باشد که نظر آن مجتهد (که قاعدتا از نظر مدعی اعلم هم هست) با نظر قاضی غیر اعلم، واحد باشد در این صورت رجوع او به قاضی که نسبت به قاضی مختار مدعی علیه اضعف باشد جایز است. خلاصه اینکه اگر قاضی مدعی علیه اعلم از قاضی مدعی باشد وجهی برای جواز رجوع مدعی به قاضی غیر اعلم باقی نمی‌ماند چون با وجود اعلم در شبهه حکمیه، فتوای او حجت است و فتوای قاضی غیر اعلم اصلا حجت نیست. به عبارت دیگر اگر لازم است مدعی بر ادعای خودش حجت معتبری داشته باشد و فرضا در اختلاف فتاوا فقط فتوای اعلم حجت است و فتوای غیر اعلم حجت نیست، پس در نزاعی که قاضی مدعی علیه اعلم است، دلیلی برای جواز رجوع به غیر اعلم نیست مگر در همان یک صورت که گفتیم یا اینکه خود مدعی مجتهد باشد (البته اگر ولایت مدعی بر تعیین قاضی را بپذیریم).
در هر حال بحث به استفاده تعین اعلم از روایاتی مثل مقبوله عمر بن حنظله رسیده بود. دو بیان ذکر کردیم یکی الغای خصوصیت که گفتیم مشکل است و دیگری اینکه اطلاق روایت مقبوله را ناظر به تعیین مرجع قضایی بدانیم. یعنی وقتی امام علیه السلام در روایت مرجعیت قضایی قضات جور و اهل سنت را رد کردند و اینکه باید به مجتهد شیعی رجوع کرد، از فرضی سوال کرده است که اگر چند نفر مجتهد شیعی هستند که اگر هر کدام از آنها یک نفر را انتخاب کنند به تعارض منجر خواهد شد و امام علیه السلام فرمودند باید به اعلم رجوع کنند. به عبارت دیگر روایت از وقوع چنین اتفاقی سوال نمی‌کند که اگر هر کدام قاضی را انتخاب کردند و هر کدام حکمی کردند که تعارض شکل گرفت چه باید کرد؟ بلکه سوال از قبل از وقوع است که اگر هر کدام یکی را انتخاب کنند که منجر به تعارض می‌شود چه باید کرد؟ و امام علیه السلام در جواب فرموده‌اند اصلا باید اعلم را انتخاب کنند.
مرحوم صاحب جواهر از برخی از علماء نقل کرده‌اند که در مسائلی که اختلاف قضات در آنها معلوم است رجوع به اعلم متعین است و فقط در مسائلی که اختلاف در آن معلوم نیست در رجوع به هر کدام اختیار دارند.
مرحوم محقق در این مساله فرموده‌اند:
الثالثه إذا وجد اثنان متفاوتان فی الفضیله مع استکمال الشرائط المعتبره فیهما‌ فإن قلد الأفضل جاز و هل یجوز العدول إلى المفضول فیه تردد و الوجه الجواز لأن خلله ینجبر بنظر الإمام. (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۶۱)
از عبارت مرحوم محقق استفاده می‌شود که حتی امام معصوم علیه السلام نیز نمی‌تواند مجتهد غیر اعلم را برای قضا نصب کند و بعد فرموده‌اند بعید نیست بگوییم ضعف او با نظارت امام جبران می‌شود که این دلیل به عصر حضور اختصاص دارد و در عصر غیبت چنین نظارتی از طرف امام هم وجود ندارد و لذا نتیجه حرف ایشان این است که قضای مجتهد غیر اعلم، در عصر غیبت نافذ نیست.
و مرحوم صاحب جواهر به ایشان اشکال کرده است که ما نباید برای امام معصوم تکلیف مشخص کنیم بلکه باید نسبت به وظیفه خودمان در عصر غیبت بحث کنیم که ایشان در نهایت فرموده‌اند مجتهد غیر اعلم هم مندرج در اطلاق ادله قضا ست همان طور که تقلید از غیر اعلم هم جایز است.
ایشان نسبت به اینکه امام علیه السلام هم بر قضاوت‌های او نظارت دارد هم اشکال کرده است که چطور نظارت امام بر همه قضاوت‌های او ممکن است خصوصا با توجه به دوری شهر‌ها و گستردگی بلاد و …
سپس ایشان در ادامه می‌فرمایند در حال غیبت هم هر مجتهد عادلی اجازه قضا دارد و قضای او نافذ است حتی اگر اعلم هم نباشد و این یعنی تقلید از او هم جایز است.

ضمائم:
کلام مرحوم صاحب جواهر:
المسأله الثالثه:
إذا وجد اثنان متفاوتان فی الفضیله مع استکمال الشرائط المعتبره فی القاضی فیهما فان قلد الامام الأفضل منصب القضاء جاز قطعا و إن کان المفضول أورع، لأن ما عند الأفضل من العداله یکفی فی منعه من التهجم على المحارم و یبقى فضله خالیا عن المعارض، نعم مع تساویهما فی العلم یقدم الأعدل، لکونه أرجح حینئذ، فیکون الحاصل حینئذ ترجیح أعلم الورعین و أورع العالمین، لقاعده قبح ترجیح المرجوح على الراجح.
و على کل حال ف‍ هل یجوز العدول إلى المفضول مع وجود الأفضل؟ فیه تردد من الاشتراک فی الأهلیه، و لما هو المعلوم من إفتاء الصحابه مع اختلافهم فی الفضیله و عدم النکیر علیهم، فیکون ذلک إجماعا منهم، و لما فی تکلیف العامی بذلک من العسر و الحرج، لعدم تأهله لمعرفه الأفضل من غیره.
و من أن الظن بقول الأعلم أقوى فیجب أتباعه، إذ أقوال المفتین بالنسبه إلى المقلد کالأدله بالنسبه إلى المجتهد فی وجوب اتباع الراجح، و لخبر عمر بن حنظله و غیره المتقدمه سابقا المنجبر اسنادها بالتعاضد و تلقی الأصحاب لها بالقبول.
و فعل الصحابه بعد إعراضهم عن الامام (علیه السلام) لیس حجه عندنا. و تعرف الأفضل ممکن بشهاده أهل الخبره کتعرف أصل الأهلیه.
و لکن مع ذلک کله ف‍ الوجه عند المصنف الجواز، لأن خلله إن کان ینجبر بنظر الامام (علیه السلام) الذی نصبه. و فیه أنه إنما یتم مع قربه منه و اطلاعه على أحکامه لا مع بعده عنه على وجه لا یعلم شیئا من وقائعه، و فرض المسأله أعم من الأول، على أن أصل فرضها فیما ذکر خال عن الثمره، ضروره کونه أعلم بما یفعل مع حضوره.
إنما الکلام فی نواب الغیبه بالنسبه إلى المرافعه إلى المفضول منهم و تقلیده مع العلم بالخلاف و عدمه، و الظاهر الجواز، لإطلاق أدله‌ النصب المقتضى حجیه الجمیع على جمیع الناس، و للسیره المستمره فی الإفتاء و الاستفتاء منهم مع تفاوتهم فی الفضیله.
و دعوى الرجحان بظن الأفضل یدفعها- مع إمکان منعها فی کثیر من الأفراد المنجبر نظر المفضول فیها فی زمانه بالموافقه للأفضل فی الأزمنه السابقه و بغیرها- أنه لا دلیل عقلا و نقلا فی وجوب العمل بهذا الرجحان فی خصوص المسأله، إذ لعل الرجحان فی أصل شرعیه الرجوع إلى المفضول و إن کان الظن فی خصوص المسأله بفتوى الفاضل أقوى نحو شهاده العدلین.
و مع فرض عدم المانع عقلا فإطلاق أدله النصب بحاله، و نفوذ حکمه فی خصوص الواقعه یستلزم حجیه ظنه فی کلیها، و أنه من الحق و القسط و العدل و ما أنزل الله، فیجوز الرجوع إلیه تقلیدا أیضا، و النصوص السابقه إنما هی فی المتنازعین فی حق و قد حکما فی أمرهما رجلین دفعه فحکم کل واحد منهما لکل واحد منهما، و لا وجه للتخییر هنا، کما فی أصل المرافعه و التقلید، ضروره تحقق فصل الدعوى بقول أحدهما، لاتفاق النصوص على ذلک، و أنه لا یبطل حکم کل منهما بحکم الآخر، فلیس حینئذ إلا الترجیح للحکم فی کلی الواقعه بالمرجحات التی ذکرها الامام (علیه السلام) و قال: إنه مع فرض فقدها أجمع یقف حتى یلقى الامام، و هذا غیر أصل التخییر فی الترافع و التقلید المستفاد من إطلاق أدله النصب المعتضد بالعمل فی جمیع الأعصار و الأمصار.
بل لعل أصل تأهل المفضول و کونه منصوبا یجری على قبضه و ولایته مجرى قبض الأفضل من القطعیات التی لا ینبغی الوسوسه فیها، خصوصا بعد ملاحظه نصوص النصب الظاهره فی نصب الجمیع الموصوفین‌ بالوصف المزبور لا الأفضل منهم و إلا لوجب القول «انظروا إلى الأفضل منکم» لا «رجل منکم» کما هو واضح بأدنى تأمل، و خصوصا بعد إطلاق ما حکوه من الإجماع على قاضی التحکیم، بل لعل التأمل فی نحو المقبوله من النصوص یقضی بجواز المرافعه إلى المفضول قبل تحقق الخلاف فیه.
و من ذلک یعلم أن نصوص الترجیح أجنبیه عما نحن فیه من المرافعه ابتداء أو التقلید کذلک مع العلم بالخلاف و عدمه. و من الغریب اعتماد الأصحاب علیها فی إثبات هذا المطلب، حتى أن بعضا منهم جعل مقتضاها ذلک مع العلم بالخلاف الذی عن جماعه من الأصولیین دعوى الإجماع على تقدیمه حینئذ لا مطلقا فجنح إلى التفصیل فی المسأله بذلک.
و أغرب من ذلک الاستناد إلى الإجماع المحکی عن المرتضى فی ظاهر الذریعه و المحقق الثانی فی صریح حواشی الجهاد من الشرائع على وجوب الترافع ابتداء إلى الأفضل و تقلیده، بل ربما ظهر من بعضهم أن المفضول لا ولایه له أصلا مع وجود الأفضل، ضروره عدم إجماع نافع فی أمثال هذه المسائل، بل لعله بالعکس، فإن الأئمه (علیهم السلام) مع وجودهم کانوا یأمرون الناس بالرجوع إلى أصحابهم من زراره و محمد بن مسلم و أبی بصیر و غیرهم، و رسول الله (صلى الله علیه و آله) کان یولی القضاء بعض أصحابه مع حضور أمیر المؤمنین (علیه السلام) الذی هو أقضاهم، قال فی الدروس: «لو حضر الإمام فی بقعه و تحوکم إلیه فله رد الحکم إلى غیره إجماعا».
على أنه لم نتحقق الإجماع عن المحقق الثانی، و إجماع المرتضى مبنى على مسأله تقلید المفضول الإمامه العظمى مع وجود الأفضل، و هو غیر‌ ما نحن فیه، ضروره ابتنائها على قبح ترجیح المرجوح على الراجح، فلا نصب من الله تعالى شأنه لها مع وجود الأفضل، و لا مدخلیه لهذه المسأله فیما نحن فیه قطعا، و ظنی و الله أعلم اشتباه کثیر من الناس فی هذه المسأله بذلک.
و لا یخفى علیک أنه لا مدخلیه للتوسعه فیما نحن فیه منهم (علیهم السلام) فی جواز الرجوع إلى رواه أحادیثهم و فقهاء شرعهم و إن تفاوتوا فی تلک المسأله بوجه من الوجوه، کما هو واضح بأدنى تأمل، خصوصا بعد أن کان لا مانع عقلا و النقل یقتضیه، فیجوز حینئذ نصبه و الترافع إلیه و تقلیده مع العلم بالخلاف و عدمه.
نعم لو فرض أن المتخاصمین قد حکموا رجلین فصاعدا فی أمرهم فاختلف الحکم الصادر منهم فی ذلک رجح بالمرجحات المذکوره، و دعوى اقتضاء ذلک الترجیح فی أصل المرافعه و فی التقلید ابتداء مع العلم بالخلاف أو مطلقا ممنوعه کل المنع، و الله العالم.
(جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۴۲)

جلسه ۶۹ – ۱۵ بهمن ۱۳۹۸

بحث در ولایت بر تعیین قاضی بود. به همین مناسبت بحث تعین رجوع به اعلم در فرض اختلاف قضات مطرح شد. البته ما شرط اعلمیت را مطرح نکرده‌ایم بلکه فقط مساله تعین رجوع به او در فرض اختلاف در تعیین قاضی را ذکر کرده‌ایم اما اینکه آیا قضای غیر اعلم حتی در فرض عدم اختلاف مدعی و منکر در رجوع به او نافذ است یا نه، بحثی است که بعدا در ضمن شرطیت اعلمیت در قاضی خواهد آمد. پس بحث ما در اینجا صرفا در این جهت است که اگر ولایت مدعی بر تعیین قاضی را بپذیریم آیا این ولایت مطلق است؟
به عبارت دیگر این جا سه مساله را می‌توان تصور کرد:
اول: آیا قضای هر مجتهدی نافذ است حتی اگر اعلم نباشد؟ این بحثی است که بعدا در ضمن مباحث اشتراط اعلمیت خواهد آمد.
دوم: بر فرض که اعلمیت شرط نفوذ قضا نباشد آیا این عدم اشتراط مطلق است؟ یعنی حتی در مسائلی که اختلافی بودن مساله معلوم و مشخص است باز هم رجوع به هر مجتهدی هر چند اعلم نباشد جایز است و حکم او نافذ است؟ یا در این فرض رجوع به اعلم متعین است؟
سوم: بر فرض که در مسائل اختلافی هم رجوع به غیر اعلم جایز باشد آیا در صورت اختلاف مدعی و منکر بر اساس تعیین اعلم باز هم رجوع به غیر اعلم جایز است؟
ما اینجا در مورد مساله اول بحث نمی‌کنیم. مرحوم صاحب جواهر به بعضی از علماء نسبت دادند که اگر اختلاف قضات در شبهات حکمیه مشخص است، رجوع به غیر اعلم جایز نیست و این یعنی از نظر این عده از علماء در مسائلی که اختلافی بودن مساله روشن است شرط قاضی اعلمیت است و البته مختار مرحوم صاحب جواهر این بود که حتی در مواردی که نزاع ناشی از شبهه حکمیه باشد و اختلافی بودن مساله هم معلوم باشد، رجوع به اعلم متعین نیست و بعد فرمودند بلکه تقلید از غیر اعلم هم جایز و صحیح است. و روایت مقبوله عمر بن حنظله که در آنها ترجیح به اعلمیت و اعدلیت ذکر شده است مختص به قضا در موارد خاص است و مستفاد از صدر مقبوله جواز رجوع به غیر اعلم است چون امام علیه السلام اعتراض نکردند که چرا به غیر اعلم رجوع کرده‌اند و رجوع به اعلم متعین است و فقط در مورد تعارض بین حکم دو قاضی به ترجیح به اعلمیت حکم کرده‌اند.
دیروز هم گفتیم بحث در جایی است که هر کدام از مدعی و منکر حجت معتبری دارند یعنی یا تقلید صحیح و معتبر دارند یا اجتهاد کرده‌اند و بر اساس آن حجت معتبر کار به نزاع کشیده است، مرحوم سید فرمودند در اینجا باید به اعلم مراجعه کرد، اما اگر بر حرف خودشان حجت معتبر ندارند، باید مشکل را بر اساس حجت معتبر حل کنند یعنی باید از فقیه اعلم تقلید کنند و مشکل را بر اساس آن حل کنند و نوبت به قضاء نمی‌رسد. پس در چنین فرضی مرجع قاضی اعلم نیست بلکه مرجع فقیه اعلم است.
پس بحث جایی است که هر کدام بر اساس حجت معتبری که دارند (مثلا هر کدام از مجتهدی تقلید می‌کنند که اعلمیت او را پذیرفته‌اند) نزاع و تخاصم کرده‌اند که باید برای حل مشکل به قاضی رجوع کنند. آیا در این فرض رجوع به قاضی اعلم متعین (که ممکن است از نظر آنها از مجتهدی که از او تقلید می‌کنند اعلم هم نباشد) است؟ یا می‌توانند به قاضی غیر اعلم هم مراجعه کنند.
مرحوم صاحب جواهر از برخی از علماء نقل کردند که در این فرض رجوع به اعلم متعین است.
لذا آنچه مرحوم آقای تبریزی فرموده‌اند خلف فرض است. ایشان فرموده‌اند:
«نعم لا یبعد أن یکون الأمر فی القضاء أیضا کذلک فیما إذا کان اختلاف المترافعین و منازعتهما ناشئه عن جهلهما بالحکم الشرعی الثابت للواقعه التی ابتلیا بها، حیث إنّه ترتفع منازعتهما برجوعهما إلى فتوى الأعلم من غیر حاجه إلى القضاء.» (اسس القضاء و الشهاده، صفحه ۳۵)
پس اینجا بحث از اشتراط اعلمیت در قضا مطلقا نیست بلکه بحث در خصوص اشتراط اعلمیت قاضی در فرض نزاع در شبهات حکمیه‌ای است که حکم قضات در آنها مختلف است. این بحث با بحث اشتراط اعلمیت در نفوذ قضا متفاوت است.
صاحب جواهر در همین مساله از برخی از علماء نقل کردند که رجوع به اعلم متعین است و حق رجوع به غیر اعلم ندارند. و برای این ادعا به اجماع و مقبوله عمر بن حنظله تمسک کرده‌اند. در این مساله که اختلافی است تحقق اجماع تعبدی بعید است لذا ما در مورد اجماع بحث نمی‌کنیم و مرحوم صاحب جواهر هم اجماع را رد کرده‌اند و بعد هم می‌فرمایند اینکه برخی به اجماع مرحوم سید تمسک کرده‌اند هم غلط است چون ایشان اعلمیت را در امامت عظمی شرط دانسته‌اند نه در این مساله و بعد هم در نهایت به عدم اشتراط اعلمیت در قضاء فتوا داده‌اند.
و بعد هم در نهایت از این بحث کرده‌اند که اعلمیت شرط است یا عدم اعلمیت مانع است؟ که ثمره آن در اصل جاری در آن روشن می‌شود.
ما در دو قسمت کلام ایشان بحث داریم. یکی اینکه ایشان بین نفوذ قضای غیر اعلم و صحت تقلید از غیر اعلم تلازم دیدند در حالی که به نظر ما تلازمی وجود ندارد و چه بسا شارع بر اساس تسهیل امور جامعه اسلامی، اعلمیت را در قضا شرط ندانسته‌ باشد یا اینکه چون قضا در امور جزئی مورد اختلاف است اعلمیت شرط نیست چون توابعی که در صورت خطا پیش می‌آید گسترده نیست اما در مساله تقلید که امور کلی و همه مسائل مرتبط با زندگی شخص است اعلمیت شرط باشد چون توابع آن بسیار گسترده است. علاوه که بنای عقلاء در تقلید بر اشتراط اعلمیت است و اگر هم شک کنیم باز هم باید اعلمیت را رعایت کرد.
و دیگری اینکه ایشان گفتند مستفاد از روایات، نفوذ حکم و قضای غیر اعلم است و ائمه علیهم السلام اشخاص را به روات و اصحابشان ارجاع می‌دادند در حالی که حتما در فقاهت اختلاف مرتبه داشته‌اند در حالی که این جواب منکرین نیست چون ادعای آنها این بود که در جایی که به اختلاف حکم علم داشته باشیم رجوع به غیر اعلم جایز نیست و آیا از آن روایات استفاده می‌شود که ائمه علیهم السلام حتی در مسائل اختلافی هم به روات غیر اعلم ارجاع داده‌اند؟ از ارجاع ائمه علیهم السلام استفاده می‌شود که اصحابشان صلاحیت قضا و حکم دادن دارند اما اینکه در کجا چنین صلاحیتی دارند (آیا مطلقا حتی در مسائل اختلافی یا فقط در مسائل غیر اختلافی) از این ادله قابل استفاده نیست.
علاوه که هیچ دلیلی نداریم که ائمه علیهم السلام به نحو عام به اصحابشان ارجاع داده باشند بلکه به چند نفر محدود است که هیچ بعدی ندارد که آن چند نفر همه در سطح واحدی از فقاهت باشند.
لذا به نظر می‌رسد حق با همان جماعتی است که مرحوم صاحب جواهر کلام آنها را نقل کرده است که در قضاء در مسائلی که اختلافی بون مساله معلوم و مشخص است (حتی اگر اختلاف قضات هم مشخص نباشد) اعلمیت شرط است و مرحوم سید حتی از این هم بالاتر رفتند و گفتند در مسائلی که علم به اختلاف حکم در آن وجود ندارد احوط عدم رجوع به غیر اعلم است و این غیر از حرف آن عده‌ای است که مرحوم صاحب جواهر از آنها نقل کردند که در خصوص مسائلی که اختلاف در آنها معلوم است رجوع به اعلم را متعین می‌دانند و دلیل آنها هم مقبوله عمر بن حنظله‌ است. یعنی فرض این عده این است که اطلاقاتی در نفوذ قضای هر مجتهدی هر چند اعلم نباشد وجود دارد اما در مقبوله عمر بن حنظله فرض شده است که اگر مساله اختلافی بود باید به اعلم رجوع کرد و قضای اعلم متعین است. پس مقبوله مقید آن اطلاقات است نه اینکه مقید آن ادله اشتراط اعلمیت در تقلید باشد که مرحوم آقای تبریزی تصور کرده‌اند بلکه هر دو متخاصم تقلید صحیح دارند و اصلا این دو قاضی را اعلم از مجتهد خودشان نمی‌دانند تا تقلید از او صحیح باشد با این حال بر اساس همان تقلیدشان کار به نزاع و تخاصم کشیده است. آیا در این جا باید به اعلم از آن دو قاضی مراجعه کرد یا می‌تواند به غیر اعلم هم مراجعه کرد؟
پس مقبوله عمر بن حنظله مقید اطلاقات نفوذ قضای هر مجتهدی است و خود آن هم با توجه به اینکه متصل به این قید است اطلاقی نخواهد داشت.
حرف این عده از نظر ما بعید نیست و لذا نتیجه اینکه در مواردی که اختلافی بودن مساله معلوم است با فرض اینکه هر دو متخاصم بر اساس تقلید معتبری از غیر این دو قاضی تنازع و تخاصم کرده‌اند، در حل خصومت باید به اعلم قضات رجوع کرد.

جلسه ۷۰ – ۱۹ بهمن ۱۳۹۸

بحث در این بود که فرض ادعاء و انکار، ولایت تعیین قاضی به دست کیست؟ گفتیم معروف بین فقهاء این است که ولایت تعیین قاضی به دست مدعی است و ما هیچ کدام از ادله آنها را نپذیرفتیم و نتیجه این شد که هر کدام از طرفین که زودتر به قاضی رجوع کنند ادعای او مسموع است و قاضی طرف دیگر را هم فرامی‌خواند و اگر کار به تنازع و تشاح بکشد، عده‌ای به قرعه معتقد شده‌اند همان طور که در فرض تداعی هم مشهور به قرعه معتقدند.
مرحوم آقای تبریزی بیان دیگری برای ولایت مدعی بر تعیین قاضی ارائه کرده‌اند. ایشان در ضمن مساله اختیار امام در نصب قضات فرموده‌اند دلیلی بر مشروعیت و سماع دعوای منکر ابتدائاً نداریم بله ثبوتا ممکن است اما دلیلی بر مشروعیت آن نداریم. اگر کسی گفت من بدهکار نیستم چرا ادعای او مسموع باشد؟
مرحوم آقای خویی گفتند همان طور که مدعی حق اقامه دعوا دارد، منکر هم حق پاسخگویی دارد و لذا می‌تواند اقامه دعوا کند حتی اگر مدعی هم اقامه دعوا نکرده باشد. مرحوم آقای تبریزی اشکال کرده‌اند که مدعی علیه حقی ندارد بلکه حکم است به اینکه اگر کسی ادعایی داشته باشد، منکر ملزم به پاسخگویی است و در فرض شاهد نداشتن مدعی، موضوع وجوب یمین است. و لذا دلیلی بر سماع ادعای برائت نداریم. نتیجه اینکه ولایت تعیین قاضی به دست مدعی است و هر وقت مدعی طرح دعوا کرد، منکر ملزم به پاسخگویی است و تا وقتی طرح دعوا نکند، مدعی علیه حق طرح دعوا و رجوع به قاضی ندارد و ادعای او مسموع نیست. بعد فرموده‌اند بله در موارد انکار سقوط حق، در صورتی که مدعی سقوط اقامه دعوا نکند، ادعای منکر نیز مسموع است مثل اینکه یک طرف مدعی پرداخت بدهکاری است (که مدعی است) و دیگری منکر پرداخت بدهی است در اینجا کسی که منکر پرداخت است اگر چه منکر است اما حق اقامه دعوا دارد و ادعای او هم مسموع است. نتیجه اینکه اگر طرف مدعی حق و طرف مقابل منکر است ولایت تعیین قاضی با مدعی است و اگر یک طرف منکر سقوط حق و طرف دیگر مدعی سقوط آن باشد هر دو طرف حق اقامه دعوا دارند و دعوای هر دو مسموع است.
عرض ما این است که اولا تفصیل ایشان دلیلی ندارد و اگر بر سماع دعوای منکر دلیلی نداریم چرا باید بین این دو مورد تفصیل داد؟ اگر ادله مشروعیت طرح دعوا، اطلاق ندارند که شامل منکر هم باشند، چرا در جایی که فرد منکر سقوط حق باشد، دعوای او مسموع است؟
علاوه که هر دلیلی بر مشروعیت طرح ادعا از طرف مدعی دلالت دارد بر مشروعیت طرح ادعا از طرف منکر هم دلالت دارد و این طور نیست که بر مشروعیت طرح ادعا از طرف منکر دلیل نداشته باشیم. مثلا مقبوله عمر بن حنظله که در فرض تنازع در دین وارد شده است، چه اختصاصی به طرح دعوا از طرف مدعی دارد و اینکه منکر حق طرح دعوا و رجوع به دادگاه را ندارد؟ الان طرح این مساله در کلمات دیگران مسبوق به ذهن نیست و ظاهرا مفروغ عنه است که طرح ادعا به خصوص مدعی اختصاص ندارد.
در هر صورت ما گفتیم در شبهات حکمیه که اختلاف بین فقهاء معلوم است، حق رجوع به غیر اعلم نیست و در فرض تساوی در علم، هر کدام از طرفین می‌توانند به قاضی مراجعه کنند و هر کدام زودتر مراجعه کردند طرف دیگر ملزم به حضور است و قاضی دیگری را احضار می‌کند، و اگر در آنجا هم به نزاع و تشاح انجامید قرعه تعیین کننده است.
مساله بعد فرض تداعی است. در جایی که هر دو طرف مدعی باشند، حق تعیین قاضی با کیست؟ مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اگر بر رجوع به یک قاضی تراضی داشتند که هیچ و گرنه نوبت به قرعه می‌رسد.
مرحوم نراقی (در بحث حبوه و در کتاب قضاء) فرموده‌اند اگر یکی از طرفین زودتر مراجعه کند دیگری باید پاسخگو باشد و اگر سبق محقق نشود به اینکه مقارنا به دو قاضی مراجعه کنند یا سابق مشتبه باشد یا هیچ کدام از قضات قضای غیابی را قبول نداشته باشند باید در مساله تفصیل داد که خواهد آمد.

ضمائم:
کلام مرحوم آقای تبریزی:
ذکر- قدّس سرّه- أنّه یجوز لولی المسلمین نصب قاضیین فی بلد واحد فیما کان نصب کل منهما فی جهه غیر ما ینصب الآخر لتلک الجهه، بأن نصب أحدهما للقضاء فی الحقوق المالیه و الآخر فی الدماء و الفروج، و أمّا فیما کان نصبهما فی الجهه الواحده على الاستقلال أو أن یقضی کل منهما فی کل الجهات و القضایا على نحو الاستقلال. کما هو الحال فی النصب العام، فقیل بعدم الجواز، لأنّ مع النصب کذلک یمکن أن یختار أحد المترافعین غیر ما یختاره الآخر، فیکون منشأ للنزاع و الاختلاف، و لکن الوجه الجواز، لأنّ کلّا من القاضیین ینوب عن ولی المسلمین، فی القضاء، و النیابه تتبع اختیار المنوب عنه، نظیر توکیل المالک اثنین فی بیع ماله بحیث یکون لکل منهما بیعه.
و ذکر فی الجواهر فی ذیل ذلک أنّ مع تنازعهما فی اختیار القاضی یقدم من سبق إلیه أحد المتخاصمین، و مع التقارن یرجعان فی التعیین إلى القرعه، و ذکر أیضا جواز نصب المتعدد و جواز نصب المتعدد أیضا للقضاء فی الوقائع بنحو الاشتراک و الاجتماع، کما قواه العلّامه و ولده، و لکن منع عنه بعضهم لعدم‌ الدلیل على التشریک حتى فی الوکاله و سائر الولایات و یمکن أن یقال ان التشریک فی الوصایه و الوکاله هو عدم نفوذ تصرّف أحدهما بدون رضا الآخر لا أن یکون لکل منهما نصف الولایه أو الوکاله، ففی المقام أیضا یمکن التشریک فی الحکم بهذا المعنى، لا أن یکون کل من القاضیین بمنزله نصف القاضی، و یترتب على التشریک بمعنى عدم النفوذ بدون رضى الآخر أنّه لو مات أحد الوصیین یکون تصرّف الآخر نافذا، و لا یحتاج إلى ضم الحاکم شخصا آخر مکان المیت بناء على أنّ المراد من التشریک شرط رضى الآخر مع إمکانه.
ثمّ أشار- قدّس سرّه- إلى ما قد یقال فی المقام من أنّه کیف لا یجوز التشریک بمعنى إعطاء الولایه لاثنین مجتمعین مع أنّه قد وقع مثل هذا التشریک فی الولایه العامّه التی هی فوق الولایات، کما فی قضیه موسى و هارون- على نبینا و آله و علیهما الصلاه و السلام-، و أجاب بأنّ منصب النبوه کان لموسى و المراد من تشریک هارون إعطاء المنصب له، و لذا أفرد التصریح بهذا المنصب له فی بعض الآیات، و على ما تقدم فإن اختلفا فی الحکم وقف الحکم و إلّا نفذا، انتهى.
أقول: لو توقف نفوذ الحکم على النصب الخاص فیمکن کون نصب کلّ من الاثنین أو الأکثر بنحو الإطلاق و الاستقلال، کما یمکن کونه على تقدیر و على نحو الاشتراک فی إصدار الحکم أو یوافق کل منهما على نظر الآخر قبل إصدار أحدهما الحکم.
و أمّا بالنظر إلى النصب العام فلا ینبغی التأمّل فی أن مقتضى ما تقدم نفوذ القضاء ممّن ترافعا عنده، و کان على الأوصاف المعتبره المتقدمه سواء تعدد من على الأوصاف فی البلد أم لا، و العمده أن مع تعدد القاضی و نفوذ الحکم من‌ کل منهم فهل یکون اختیار القاضی للمدّعی أو من سبق إلیه أحد المتخاصمین یتعین قضائه أو یرجع إلى القرعه إلّا إذا اتّفقا بواحد؟
ذکر فی المستند أنّه إذا کان هناک مجتهدان و أکثر، بحیث یجوز الرجوع إلى کل منهما أو منهم فمن اختاره المدّعى للمرافعه إلیه یکون له القضاء فی الواقعه، و یجب على خصمه الإجابه لذلک القاضی، و على ذلک الإجماع و لأن المدّعی هو المطالب بالحق و لا حق للمنکر ابتداء.
و أجاب عن ذلک فی ملحقات العروه بأن للمنکر أیضا حق الجواب کما أنّ له أن یسبق إلى حاکم فیطلب منه تخلیصه عن دعوى المدّعی، و مقتضى القاعده مع عدم أعلمیه أحد الحاکمین القرعه، إلّا إذا ثبت الإجماع على تقدیم مختار المدعی، و ذکر فی العروه أنّ اختیار الحاکم بید المدّعی إلّا إذا کان مختار الآخر أعلم، بل الأحوط الرجوع إلى الأعلم مطلقا.
أقول: لیس فی البین ما یدل على ثبوت حقّ للمنکر قبل رجوع المدعی إلى قاض و المطالبه بحقّه بطرح دعواه و کذا بعد رجوعه إلیه، و ما ذکر من أنّ للمنکر حق الجواب، فإن أرید لزوم الجواب بالإقرار أو بالإنکار أو بغیرهما فهذا لیس حقا له بل حکم یترتب على رجوع المدعی إلى القاضی و طرح دعواه عنده و مطالبه القاضی الخصم بالجواب عن دعوى المدعی.
و أمّا الحق فی تخلیص نفسه عن دعوى المدّعى فلا نعرف له مدرکا، فإنّ المسقط لدعوى المدعی حلف المنکر و ما دام لم یطالب المدعی القاضی بالحکم لا یکون للقاضی تحلیفه أو للمنکر التبرع بالحلف، بمعنى أنّه لو حلف کذلک لا یسقط حق الدعوى، کما یأتی على ما یقال.
نعم هذا إذا کان المدعی مطالبا بالحقّ عن خصمه، و إمّا إذا کانت‌ دعواه سقوط حقّ کان لخصمه سابقا فلا یبعد أن یکون لخصمه المنکر لسقوط حقه طرح المطالبه بحقه عند قاض، فیلزم على مدعی السقوط الحضور و إثبات دعوى السقوط. و على الجمله مقتضى مطالبه المنکر للسقوط بحقه إحضار المدعی عند أی قاض راجع إلیه لاستیفاء حقّه، لکن هذا لا ینافی تعین اختیار مدعی السقوط.
و المتحصل أنّه إذا کان القضاء فی موارد الاختلاف فی الموضوعات الخارجیه فاختیار القاضی بید المدّعی سواء أ کان مختاره أعلم أم لا، فإنّ مقتضى إطلاق دلیل نفوذ القضاء عدم اعتبار کون القاضی أعلم، کما تقدم فی التکلم فی معتبره سالم بن مکرم و مقبوله عمر بن حنظله بناء على عدم انصرافهما إلى قاضی التحکیم. و بما أنّ للمدّعی إثبات دعواه بأی طریق شرعی و لا یطالب منه خصوص طریق کما هو الحال فی کل من یتصدى لإثبات أمر فله إثبات دعواه و لو بقضاء من لا یوافق علیه خصمه.
و هذا فیما إذا کانت دعوى المدعى ثبوت الحق، أمّا إذا کانت دعواه السقوط فاختیار القاضی أیضا بید المدعی للسقوط لما تقدم، و لا ینافیه جواز مراجعه المنکر إلى قاض لاستیفاء حقه فیما إذا ترک المدعی المرافعه إلى قاض، هذا کله فی الاختلاف فی الموضوعات الخارجیه.
أمّا إذا کان اختلافهما فی الحکم الکلّی للواقعه فیجری أیضا ما ذکر فی الاختلاف فی الموضوعات، فیما إذا توقف إنهاء المخاصمه على القضاء، کما إذا کانت المنازعه بین مجتهدین مختلفین فی الرأی أو بین مقلدیهما، و لا یبعد تقیید مختار المدعى فی الفرض، بما إذا کان أعلم، و أمّا إذا لم یتوقف إنهاؤها على القضاء‌ فالمتعین الرجوع إلى الفتوى مطلقا أو فتوى الأعلم، فیما إذا علم اختلاف القضاه فی الفتوى و لو بنحو الإجمال، على ما هو المقرر فی بحث لزوم التقلید على العامی.
ثمّ إنّ ما ذکرنا من کون تعیین القاضی بید المدعی لا ینافی رضاه بمن یعیّنه خصمه أو رضاهما بحاکمین بأن یکونا ناظرین فی أمرهما، و حینئذ مع اختلافهما فی الحکم یکون المتبع قضاء الأعلم، کما یشهد لذلک موثقه داود بن الحصین عن أبی عبد اللّه- علیه السلام- «فی رجلین اتّفقا على عدلین جعلاهما فی حکم وقع بینهما فیه خلاف فرضیا بالعدلین فاختلف العدلان بینهما، عن قول أیّهما یمضی الحکم؟
قال: ینظر إلى أفقههما و أعلمهما بأحادیثنا و أورعهما فینفذ حکمه و لا یلتفت إلى الآخر».
و لا یخفى أنّه لو أمکن فی موارد التداعی رفع الاختلاف بتقلید صحیح و هو التقلید ممن تسالما على کونه أعلم فهو، و أمّا مع عدمه فان اتّفقا على قضاء واحد فهو، و مع عدم اتّفاقهما یتعیّن الرجوع فی تعیین القاضی إلى القرعه من غیر خلاف یعرف، بلا فرق بین الاختلاف فی الموضوع أو الحکم.
و یشهد لذلک بعض الروایات الوارده فی القرعه، فإنّها على ما قیل تعم ما إذا لم یمکن تعیین الحق أو لم یمکن العمل بالحقوق لتزاحمها فی مقام العمل، ففیما ادعى الولد الأکبر عینا بأنّها حبوه کالراحله لأبیهم و ادعاها سائر الورثه إرثا، أو ادعى من زوج الأب بنته الباکره منه زوجیتها و ادعاها أیضا من زوج البنت نفسها منه فإن أمکن رفع الخلاف بالتقلید الصحیح و هو التقلید ممن تسالموا على‌ کونه أعلم فهو، و أمّا مع عدم إمکانه کما إذا کان کل من الولد الأکبر و سائر الورثه مجتهدا أو مقلدا لمن یرى الحکم على طبق ما یدّعیه فإن لم یرضوا بقضاء ثالث معیّن یرجع فی تعیین القاضی إلى القرعه، بلا فرق بین کون الراحله بید الولد الأکبر أو سائر الورثه، و بلا فرق بین کون الزوجه تحت ید أحد الزوجین أم لا.
و ما عن المستند من التفصیل بأنّ مع کون أحدهما ذا الید یکون مختار الآخر مقدما لانّ الآخر هو المدعى و کذا یقدّم تعیین من لا تکون المرأه تحت یده لا یمکن المساعده علیه، فإنّه لا أثر للید و لا اعتبار بها فی الشبهات الحکمیه و تعیین صاحبها منکرا من آثار اعتبارها، و إنّما تعتبر فی موارد الاختلاف فی الموضوعات سواء أ کان الخلاف فی موجب الید أم فی مزیل حکمها.
(اسس القضاء و الشهاده، صفحه ۴۹)

جلسه ۷۱ – ۲۰ بهمن ۱۳۹۸

بحث در ولایت بر تعیین قاضی در فرض تداعی بود. مرحوم محقق نراقی فرمودند در فرض تداعی حکم حاکمی نافذ است که زودتر حکم کند و بعد از حکم او قاضی دیگر حق حکم ندارد حتی اگر طرح دعوا نزد او سابق بر طرح دعوا نزد این قاضی که حکم کرده است باشد پس در حقیقت معیار سبق حکم است نه سبق طرح دعوا یعنی هر قاضی اول حکم کند حکم او نافذ است هر چند رجوع به او متاخر از رجوع به قاضی دیگر بوده باشد.
اما اگر یکی از دو حکم سابق نباشد حال یا از این باب که قاضی قضای بر غایب را مشروع نمی‌داند یا از این باب که حکم سابق مشتبه شده است و یا از این باب که هر دو حکم هم زمان صادر شده است در غیر فرض آخر باید قرعه زد و در فرض آخر هیچ کدام از دو حکم نافذ نیست چون شرط نفوذ حکم قاضی عدم وجود معارض مقارن با آن است.
یکی از اشکالات جدی کلام ایشان این است که صریحا خلاف مقبوله است. ایشان در جایی که سبق یک حکم مشتبه باشد به قرعه حکم کردند و در جایی که هر دو حکم مقارن یکدیگر صادر شده‌اند به عدم نفوذ هر دو حکم کردند و هر دو نظر خلاف مقبوله است چون فرض مقبوله جایی است که هر کدام از آنها به یک قاضی مراجعه کردند و هر قاضی مخالف با قاضی دیگر حکم کرد و امام علیه السلام به مرجحات ارجاع دادند و اصلا هیچ حرفی از قرعه به میان نیاوردند. همان طور که گفتیم قرعه در جایی است که خود شرع برای تعیین مشتبه دخالت نکرده باشد و اینجا به صراحت دخالت کرده است که ترجیح با حکم قاضی اعلم و افقه و اعدل است و قبلا هم گفتیم روایت حتما فرض عدم تقارن دو حکم را شامل است و اختصاص آن به فرض تقارن مستهجن است چون فرض تقارن صدور دو حکم نادر است همان طور که شیخ فرمود و البته شامل فرض تقارن هم هست چون شمول آن نسبت به فرض تقارن دو حکم و فرد نادر مستهجن نیست. پس مطابق مقبوله عمر بن حنظله حکم اعلم و افقه نافذ است و نه نوبت به قرعه می‌رسد و نه اینکه به عدم نفوذ دو حکم معتقد شویم.
مرحوم سید یزدی بعد از نقل کلام مرحوم نراقی، به ایشان اشکالات متعددی وارد دانسته‌اند از جمله اینکه مرحوم نراقی فرض کردند اگر هر کدام از دو متخاصم به یک قاضی غیر از قاضی دیگری مراجعه کنند و یکی از آن دو قاضی زودتر بر غایب حکم کرد حکم او نافذ است در حالی که ایشان بحث جواز قضای بر غایب را به اشتباه در اینجا تطبیق کرده‌اند و اصلا سابق و لاحق در اینجا قابل تصویر نیست چون مفاد ادله قضای بر غایب این است که اگر مدعی علیه در شهر حاضر نباشد برای حکم لازم نیست تا آمدن او صبر کنند بلکه قاضی بر غایب حکم می‌کند اما در فرض بحث ما هر دو نفر حاضرند و هیچ کدام از آنها غایب نیست و با این فرض اصلا برای قاضی حکم بر غایب جایز نیست بلکه باید طرف دیگر نزاع را هم مطالبه کند و تا او حاضر نشود حکم دادن جایز نیست. بله بر کسی مماطل از حضور در هر دادگاهی و اصل پاسخگویی باشد هم می‌توان به صورت غیابی حکم کرد. و در محل بحث ما هم فرد مماطل از حضور در هر دادگاهی نیست تا بتوان بر او به نحو غیابی حکم کرد.
بله اگر هر کدام از دو نفر متخاصم در شهری غیر از شهر طرف مقابل باشند و قاضی به صورت غیابی حکم کرد، حق با مرحوم نراقی است.
ما با این قسمت آخر کلام مرحوم سید هم موافق نیستیم و آنچه در روایات آمده است که حکم غیابی نافذ است، در شبهات موضوعیه است نه در شبهات حکمیه اختلافی.
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ الْغَائِبُ یُقْضَى عَنْهُ إِذَا قَامَتِ الْبَیِّنَهُ عَلَیْهِ وَ یُبَاعُ مَالُهُ وَ یُقْضَى عَنْهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ یَکُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ وَ لَا یُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِی أَقَامَ الْبَیِّنَهَ إِلَّا بِکُفَلَاءَ إِذَا لَمْ یَکُنْ مَلِیّاً (الکافی، جلد ۵، صفحه ۱۰۲ و تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۹۱)
عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ نَهِیکٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ جَمَاعَهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْهُمَا ع قَالا الْغَائِبُ یُقْضَى عَلَیْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَهُ وَ یُبَاعُ مَالُهُ وَ یُقْضَى عَنْهُ دَیْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ یَکُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ قَالَ وَ لَا یُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِی أَقَامَ الْبَیِّنَهَ إِلَّا بِکُفَلَاءَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۹۶)
مفاد این روایت این است که با بینه بر مدعی علیه حکم می‌شود یعنی اگر مدعی بینه دارد، لازم نیست صبر کنند تا مدعی علیه برگردد بلکه طبق بینه حکم می‌شود و حکم طبق بینه مختص به شبهات موضوعیه است و در شبهات حکمیه به بینه مراجعه نمی‌شود.

ضمائم:
کلام مرحوم نراقی:
ثمَّ إنّا بیّنا المقدّم من الحاکمین فی مثل ذلک فی مسأله الاختلاف فی الحبوه من کتاب الفرائض، و أنّه هو الأعلم و الأعدل مع اختلاف الحاکمین فی الوصفین، تبعا للحکم بتقدیمه فی الروایات المتقدّمه.
و أنّه یقدّم من سبق إلیه أحد المدّعیین فحکم، لأنّه حاکم حکم بحکم لمطالب ذی حقّ فیجب اتّباعه و إمضاؤه، و یحرم الردّ علیه و نقض حکمه، و الرادّ علیه کالرادّ على اللّه، و المستخفّ بحکمه کالمستخفّ بحکم الإمام، کما فی المقبوله.
و لو استبق کلّ منهما إلى حاکم، فإن سبق أحدهما بالحکم فیقدّم حکمه.
و إن أحضر کلّ من الحاکمین غریم من ترافع إلیه، فإن أجاب أحد الخصمین دعوه حاکم خصمه فالحکم حکمه.
و إن أبى کلّ إلّا حکم حاکمه، فإن سبق أحد الحاکمین على الحکم بالغائب فهو المتّبع.
و إن لم یسبق- إمّا لعدم کون رأیهما الحکم على الغائب، أو لاشتباه السابق منهما و عدم إمکان التعیین، أو لاتّفاق التقارن فی الحکم- فیشکل الأمر.
و الظاهر فی غیر الأخیر الرجوع إلى القرعه، لأنّها لکلّ أمر مجهول.
و فی الأخیر عدم نفوذ شی‌ء من الحکمین، لعدم ثبوت نفوذ مثل ذلک.
(مستند الشیعه، جلد ۱۷، صفحه ۵۲)

المسأله الحادیه عشره: لو کان هناک مجتهدان مختلفان فی مسائل الحبوه‌ من الوجوب و الاستحباب، أو المجّانیّه و الاحتساب، أو فی ما یُحبىٰ به من الأنواع أو أفراد الأنواع، أو نحو ذلک، و قلّد کلّ من أکبر الذکور و سائر الورثه واحداً منهما ممّن فیه الصرفه له:
فإن عمل أحدهما بمقتضىٰ رأی مجتهده و لم یزاحمه الآخر إمّا تبرّعاً له أو جهلًا بأنّ له المزاحمه، أو لعدم اقتداره علىٰ مزاحمته، فلا شی‌ء علىٰ الأوّل، و یحلّ له ما أخذه تقلیداً لمجتهده.
فإن نازعه و زاحمه: فإن اتفقا علىٰ اختیار مجتهد للترافع فلا کلام، و الحکم حکمه.
و إن تنازعا فی ذلک: فإن کان بعد التصرّف فی المتنازع فیه و أخذه فالمزاحم للمتصرّف المرید استرداده منه یکون مدّعیاً، و یقدّم من اختاره للمرافعه، لأنّه یکون مدّعیاً.
و إن کان قبل ذلک، کأن یکون المتنازع فیه فی ید ثالث لا یؤدّیه إلّا بعد تعیّن من یجب الأداء إلیه، أو مَنَعهما مانع من التصرّف قبل رفع النزاع، أو امتنع کلّ منهما من التصرّف مخافه صیروره الآخر مدّعیاً، فیقدّم مختار‌ من رجّحه الإمام فی مقبوله عمر بن حنظله و ما بمعناها، من الأفقه و الأصدق و الأورع کما یأتی، لتلک الأخبار. و إن لم یکن هناک راجح بل تساوى المجتهدان، أو لم یمکن تعیین الراجح فالظاهر حینئذ نفوذ حکم کلّ من حکمَ أوّلًا بعد مطالبه أحد المتنازعین الحکم منه، لأنّه حاکم منصوب من الإمام حکم بحکمه، فینفذ لکلّ من حکم له و علىٰ کلّ من حکم علیه.
(مستند الشیعه، جلد ۱۹، صفحه ۲۳۷)

کلام مرحوم سید یزدی:
مسأله ۱۰: ذکروا انّه لو تعدد الحاکم و اختار کل من المتنازعین واحدا‌ یقدم مختار المدعی، و فی المستند دعوى الإجماع علیه، و استدل علیه مضافا إلیه بأنّه المطالب بالحق و لا حق لغیره أو لا فمن طلب منه المدعى استنقاذ حقه یجب علیه الفحص فیجب‌ اتباعه و لا وجوب لغیره، و فیه، أنّ کون الحق له غیر معلوم، و إن أرید أنّ حق الدعوى له حیث أنّ له أن یدعی و له أن یترک، ففیه، أنّ مجرد هذا لا یوجب تقدم مختاره إذ بعد الدعوى یکون للآخر أیضا حق الجواب، مع أنّه یمکن أن یسبق المدعى علیه بعد الدعوى إلى حاکم و یطلب منه تخلیصه من دعوى المدعى فمقتضى القاعده مع عدم أعلمیه أحد الحاکمین هو القرعه إلّا إذا ثبت الإجماع على تقدیم مختار المدعی، هذا إذا کان أحدهما مدعیا و الآخر منکرا، و أمّا مع تداعیهما بأن یکون کلّ منهما مدعیا من وجه، و اختار کلّ منهما غیر ما اختاره الآخر مع فرض تساویهما فلا ینبغی الإشکال فی القرعه، کما إذا زوجت الباکره الرشیده نفسها من رجل و زوجها أبوها من آخر فتنازع الرجلان فی زوجیتها، أو تنازع الولد الأکبر مع سائر الورثه فی کون الحبوه مجانیه أو بعوض الإرث، أو تنازعا اثنان فیما فی ید ثالث أو فیما لا ید لأحد علیه فمع اختیار کل من المتنازعین حاکما للترافع إلیه و إصرارهما على ذلک یکون المرجع هو القرعه.
لکن: ذکر فی المستند ما محصله: انّه لو سبق أحدهما إلى مجتهد فحکم له بناء على جواز الحکم على الغائب یقدم لانّه حاکم حکم لذی حق مطالب فیجب اتباعه و یحرم الرد علیه، و لو استبق کل منهما إلى حاکم فحکم له یقدم من حکمه أسبق و إن تقارنا لم ینفذ شی‌ء منهما و إن اشتبه السابق کان المرجع القرعه، و کذا إن لم یحکم واحد منهما لعدم جواز الحکم على الغائب عنده.
و فیه: انّ المفروض أنّ بناء المتنازعین على الترافع و أنّ اختلافهما إنّما هو فی تعیین من یرجعان إلیه، فإذا سبق أحدهما إلى حاکم من دون رضی الآخر لیس له الحکم له من غیر حضور خصمه من باب الحکم على الغائب فإن المفروض حضوره فی البلد و للترافع، و إن کان المراد أنّه یأمر بإحضاره و إن امتنع یحکم علیه لسقوط حق حضوره، ففیه، أنّ اللازم حضوره للمرافعه و هو حاضر لها، و أمّا وجوب حضوره عند هذا الحاکم الّذی اختاره خصمه فلا دلیل علیه و لا یوجب امتناعه سقوط حقه فلا یتصور السابق و اللاحق حتى یقدم الأول.
نعم: إنّما یتصور ذلک فیما إذا کان کل من المتداعیین فی بلد و رجع إلى حاکم ذلک‌ البلد فحکم له من باب الحکم على الغائب، ففی هذه الصوره یمکن أن یقال: بتقدم أسبق الحکمین و مع الشک فی السابق بالقرعه و مع التقارن بعدم نفوذ واحد منهما مع أنّ سقوطهما مع التقارن أیضا یمکن منعه فانّ الحکمین نظیر الخبرین المتعارضین، لا السببین المتمانعین کعقد الأب لواحد و الجد لآخر فی آن واحد، إلّا أن یقال: حیث لا یمکن التخییر یحکم بسقوطهما أو أنّ الأدله منصرفه عن صوره تعارضهما، مع أنّه یمکن أن یقال: للحاکم الثالث ان یختار واحدا منهما. ثمّ إنّه قدس سره قید المثال الأول بما إذا لم تکن عین الحبوه فی ید أحدهما، و الثانی بان لا تکون الزوجه تحت أحدهما، قال: و إلّا کان من باب المدعی و المنکر.
و فیه: أنّ المفروض العلم بکون المال من الحبوه فلا فرق بین کونه فی ید الأکبر أو فی ید سائر الورثه، و کذا المفروض کون المرأه مزوجه من شخصین فلا فرق بین کونها تحت هذا الزوج أو ذاک فلا وجه للتقیید المذکور.

جلسه ۷۲ – ۲۱ بهمن ۱۳۹۸

بحث در کلام مرحوم نراقی بود. ایشان فرمودند در فرض تداعی چنانچه هر کدام از آنها به قاضی غیر از قاضی دیگری مراجعه کند، هر قاضی که زودتر حکم کند حکم او نافذ است و نقض حکم او نافذ نیست اما در فرضی که تقدم و تاخر نباشد بلکه هر دو قاضی مقارن یکدیگر حکم کنند، حکم هیچ کدام نافذ نیست چون ادله نفوذ حکم قاضی از شمول این مورد قاصر است.
بله اگر سابق مشتبه باشد یعنی می‌دانیم یکی از دو قاضی سابق بر دیگری حکم کرده است اما نمی‌دانیم کدام است باید قرعه انداخت. هم چنین اگر از نظر هر دو قاضی حکم بر غایب جایز نباشد و لذا از حکم بر غایب امتناع کنند، باید قرعه انداخت.
اشکال کردیم که این حرف مخالف با مقبوله عمر بن حنظله است چون باید اعمال مرجحات کرد نه اینکه قرعه انداخت اما این اشکال به ایشان وارد نیست چون ظاهر عبارت ایشان در بحث حبوه این است که با وجود مرجحات مذکور در مقبوله عمر بن حنظله و سایر روایات، نوبت به اعمال آن مرجحات می‌رسد و نباید قرعه انداخت.
اما اشکال دیگری که به کلام ایشان وارد است این است که مطابق مقبوله عمر بن حنظله اگر هیچ کدام از مرجحات نبود باید احتیاط کرد و مساله را به امام ارجاع داد، نه اینکه نوبت به قرعه می‌رسد و احتیاط به این است که بر رجوع به یک قاضی توافق کنند مگر اینکه کسی بگوید مراد از ارجاع مساله به امام، لزوم احتیاط مطلقا نیست بلکه منظور لزوم احتیاط در حال حضور امام علیه السلام است اما نسبت به زمان غیبت امام علیه السلام این طور نیست که در این صورت اگر ادله نفوذ حکم قاضی شامل این موارد هم بشود، باید بر اساس سبق ترجیح داد و گرنه نوبت به قرعه می‌رسد.
مرحوم سید به مرحوم نراقی چند اشکال مطرح کردند از جمله مساله اینکه قضای بر غایب فقط در موارد غایب از بلد نافذ است و محل بحث ما اینجا نیست و البته یک مورد را استثناء کردند که ما همان یک مورد را هم نپذیرفتیم.
مرحوم سید در ادامه فرموده‌اند فرض تداعی مثل نزاع پسر بزرگ با سایر ورثه در حبوه و هم چنین نزاع دو مردی که هر کدام از پدر و جد، دختر را به عقد آنان درآورده‌اند که هر دو شبهه حکمیه‌اند، مرحوم نراقی گفتند با فرض اشتباه حکم سابق یا امتناع دو قاضی از قضای بر غایب، باید قرعه انداخت اما وقتی نوبت به قرعه می‌رسد که در مثال حبوه، یکی از طرفین نزاع در حبوه تصرف نکرده باشد و گرنه ولایت بر تعیین قاضی به دست کسی است که تصرف نکرده است چون در این صورت مساله از فرض تداعی خارج شده و به فرض ادعاء و انکار تبدیل می‌شود و کسی که تصرف نکرده است مدعی است و ولایت تعیین قاضی با مدعی است.
در مثال نزاع پدر و جد هم در فرضی نوبت به قرعه می‌رسد که زن از یکی از آنها تمکین نکرده باشد و گرنه طرف مقابلی که زن از او تمکین نکرده است مدعی است و کسی که زن در خانه او است منکر است و ولایت تعیین قاضی با مدعی است.
در شبهه موضوعیه هم همین طور است مثل نزاع دو نفر بر سر یک مال که هر کدام ادعای مالکیت دارند در صورتی نوبت به قرعه می‌رسد که هیچ کدام بر آن مال ید نداشته باشند و گرنه هر کسی ید داشته باشد منکر است و طرف مقابل مدعی است و اختیار تعیین قاضی با او است.
مرحوم سید اشکال کرده‌اند که تصرف یکی از طرفین در حبوه باعث نمی‌شود مساله از فرض تداعی خارج بشود چون ید در جایی موجب می‌شود صاحب ید منکر باشد و طرف مقابل مدعی شود که مبنای ید مشخص نباشد اما در اینجا که معلوم است فرد بر اساس ادعای استحقاق حبوه تصرف کرده است این تصرف موجب خروج مساله از فرض تداعی نمی‌شود. اشکال سید در این مورد وارد است.
در مساله فراش در فرض تمکین زن از یکی دو متخاصم اصلی وجود ندارد که زوجیت را اثبات کند تا مردی که زن در خانه او است منکر باشد و طرف مقابل مدعی باشد مگر اینکه بگوییم هر دو به زوجیت اقرار دارند. لذا اینکه ایشان گفته است فراش مثل ید است حرف صحیحی نیست علاوه که فراش هم موجب تغییر مساله از فرض تداعی به فرض ادعا و انکار نمی‌شود چون مبنای این فراش معلوم است.
پس در این دو مساله تصرف یکی از طرفین یا تمکین زن از یکی از آنها تاثیری در عدم جواز قرعه ندارد.
اما اینکه مرحوم نراقی فرمودند در فرض تقارن دو حکم هر دو ساقط می‌شوند که ظاهر آن این است که چون تخییر که معنا ندارد و هیچ کدام هم مرجحی ندارند پس تساقط می‌کنند.
مرحوم سید اشکال کرده‌اند که حکم دو قاضی مثل دو خبر متعارض است نه مثل اسباب متمانع. در اسباب متمانع تخییر معنا ندارد مثلا اگر پدر و جد در آن واحد دختر را برای دو نفر عقد کنند تخییر معنا ندارد، اما قضا مثل اسباب متمانع نیستند بلکه مثل دو خبر متعارضند یعنی تخییر در اینجا قابل تصویر است مثلا به اینکه قاضی سوم مخیر به انتخاب یکی از دو حکم قاضی اول باشد و یکی از دو حکم را انفاذ کند.
عرض ما این است که ایشان نهایتا تخییر بین حکم دو قاضی را معقول دانستند اما دلیل اثباتی آن چیست؟ در دو خبر متعارض، بر تخییر دلیل داریم اما در اینجا هیچ دلیلی نداریم. تخییر در اخبار متعارض بر اساس اطلاق دلیل حجیت نیست بلکه بر اساس دلیل خاص است (که ما آن را هم نپذیرفتیم) و در اینجا هم بر اساس اطلاق نفوذ حکم قاضی تخییر قابل اثبات نیست و هیچ دلیل خاصی هم وجود ندارد. بر جواز تخییر قاضی سوم هم دلیلی نداریم و اگر قاضی سوم بخواهد حکم کند باید مطابق نظر خودش حکم کند نه اینکه به انتخاب یکی از دو حکم قاضی اول مخیر باشد.
نتیجه اینکه کلام مرحوم نراقی در مقام تمام نیست به اشکالاتی که بیان شد و کلام سید را هم در تصویر حکم غیابی نپذیرفتیم، نتیجه اینکه در فرض تداعی هم ثبوت قرعه ثابت نیست. اما اینکه چه باید کرد خواهد آمد.

جلسه ۷۳ – ۲۷ بهمن ۱۳۹۸

بحث در تعیین قاضی بود. گفتیم یک صورت، فرض مدعی و منکر است و یک صورت فرض تداعی است و ما اگر چه اصل تفاوت را قبول نکردیم اما در کلام مشهور بین این دو صورت تفاوت گذاشته شده است. مرحوم نراقی فرمودند در صورت تداعی و اختلاف در تعیین قاضی، ابتداء باید بر اساس مرجحات مذکور در مقبوله عمر بن حنظله قاضی را مشخص کرد و در صورت تساوی در آن صفات، چنانچه هر دو قاضی یا یکی از آنها قضای بر غایب را جایز بداند، حکم هر قاضی زودتر صادر شود، همان حکم نافذ است و در صورت اقتران، حکم هر دو قاضی غیر نافذ است. اما اگر هر دو قاضی حکم بر غایب را جایز ندانند و لذا از صدور حکم بدون مراجعه خصم امتناع می‌کنند، یا اگر سابق مشتبه شود یعنی بدانیم حکم یک قاضی سابق بوده است اما ندانیم کدام است مرجع قرعه است و در این دو مورد فقط با قرعه می‌توان قاضی را تعیین کرد و بر اساس حکم او خصومت را فیصله داد.
ایشان سه مثال بیان کردند. یکی مساله تخاصم دو نفر در ازدواج با دختر باکره رشیده که یکی از آنها را پدر بدون رضایت دختر به ازدواج دختر درآورده است و دیگری با دختر و بدون اذن پدر ازدواج کرده است که نزاع بر اساس شبهه حکمیه (ولایت پدر بر شوهر دادن دختر باکره رشیده بدون اذن دختر که مثل مرحوم آقای تبریزی به آن معتقد بودند و جواز ازدواج دختر باکره رشیده بدون اذن پدر که مثل مرحوم آقای بهجت به آن معتقد بودند) است.
دیگری مساله حبوه است که آنجا هم نزاع بر اساس شبهه حکمیه است.
و سوم هم نزاع دو نفر بر سر یک مال و ادعای مالکیت آن که هیچ کدام بر آن ید ندارند که نزاع بر اساس شبهه موضوعیه است.
مرحوم سید یزدی کلام مرحوم نراقی را نپذیرفت و فرمود حکم غیابی در فرض بحث ما جا ندارد (چه شبهه حکمیه باشد و چه موضوعیه) چون حکم غیابی در جایی است که فرد در شهر حاضر نباشد و در محل بحث ما هر دو متخاصم حاضرند ولی هر کدام از حضور در نزد قاضی مورد نظر خصمش امتناع می‌کند و لذا فرض سبق حکم یکی از آنها متصور نیست و تعیین قاضی باید بر اساس قرعه باشد. البته ایشان دو صورت را استثناء کردند یکی آن جایی بود که اگر متخاصمین در دو شهر باشند و هر کدام در شهر خودش به قاضی رجوع کند، اینجا قضای غیابی قابل تصور است و لذا هر کدام از دو قاضی که زودتر حکم کنند، حکم او نافذ است و دیگری جایی که خصم از حضور در هر دادگاهی نکول و امتناع کند، که در این صورت هم قضای غیابی جایز است و اگر قاضی حکم کند نافذ است و بعد از آن حکم قاضی دیگر نافذ نیست.
پس جواز قضای غیابی مختص به صورتی است که یکی از دو متخاصم غایب باشد چون عمده دلیل آن صحیحه محمد بن مسلم بود که در آن عنوان «غائب» و «اذا قدم» مذکور است و این عنوان در محل بحث ما که هر دو حاضرند اما حاضر نیستند قضای قاضی منتخب خصمش را بپذیرد صادق نیست.
ما اشکال مرحوم سید به مرحوم نراقی را پذیرفتیم و علاوه بر آن عرض کردیم جواز قضای غیابی در صورتی که یکی از متخاصمین در شهر حاضر نباشد مختص به نزاع در شبهات موضوعیه است و در شبهات حکمیه حتی در این صورت هم قضای غیابی جایز نیست چون فرض روایت حکم با بینه است که به شبهات موضوعیه اختصاص دارد و اطلاقی هم ندارد که شامل شبهات حکمیه و موضوعیه باشد.

جلسه ۷۴ – ۲۸ بهمن ۱۳۹۸

بحث در فرض تعیین قاضی در فرض تداعی بود. مرحوم آقای خویی و سید یزدی تعیین قاضی در این فرض را بر اساس قرعه دانستند اما مرحوم نراقی در مساله تفصیل داد و فرمود در صورت فقد مرجحات مذکور در مقبوله عمر بن حنظله و تساوی هر دو قاضی، هر قاضی که زودتر حکم کند نافذ است و این فقط در صورتی متصور است که هر دو قاضی یا یکی از آنها حکم بر غایب را جایز بداند پس ملاک در نفوذ حکم سبق در حکم کردن است نه قرعه و بعد فرمودند اگر هر دو قاضی متقارن با یکدیگر حکم کنند هر دو حکم باطل است، و چنانچه هیچ کدام از دو قاضی، قضای بر غایب را جایز ندانند (تا سبق یک حکم ممکن و متصور باشد)‌ و یا حکم سابق مشتبه باشد باید بر اساس قرعه مشکل را حل کرد.
ما به تبع مرحوم سید گفتیم قضای بر غایب جایی جایز است طرف دیگر نزاع در شهر حاضر نباشد یا اینکه از اصل حضور در هر دادگاهی نکول کند و محل بحث ما این طور نیست چون طرف دیگر نزاع در شهر حاضر است و از حضور در هر دادگاهی هم نکول ندارد بلکه از حضور در نزد قاضی منتخب خصمش امتناع می‌کند و در اینجا قضای بر غایب جایز نیست.
و ما علاوه بر مرحوم سید گفتیم حتی اگر دو طرف نزاع در دو شهر باشند باز هم قضای غیابی جایز نیست چون جواز قضای غیابی بر کسی که در شهر حاضر نیست مخصوص به شبهات موضوعیه است و بر جواز قضای بر غایب در شبهات حکمیه دلیلی نداریم. عمده دلیل جواز قضای غیابی، صحیحه محمد بن مسلم است که آن هم در فرض اقامه بینه است و روشن است که اقامه بینه فقط در نزاع بر اساس شبهات موضوعیه است و در آن روایت اطلاقی وجود ندارد تا در شبهات حکمیه هم به آن تمسک کرد.
بلکه بالاتر از آن ادعا می‌کنیم روایت حتی نسبت به شبهات موضوعیه هم اطلاق ندارد و روایت مختص به فرض بینه است و حتی در شبهات موضوعیه به غیر بینه هم (مثل قسامه یا یک شاهد و قسم) نمی‌توان به جواز قضای غیابی فتوا داد و الغای خصوصیت هم مشکل است.
روایت که قبلا هم ذکر کردیم این بود:
عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ نَهِیکٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ جَمَاعَهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْهُمَا ع قَالا الْغَائِبُ یُقْضَى عَلَیْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَیْهِ الْبَیِّنَهُ وَ یُبَاعُ مَالُهُ وَ یُقْضَى عَنْهُ دَیْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ یَکُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ قَالَ وَ لَا یُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِی أَقَامَ الْبَیِّنَهَ إِلَّا بِکُفَلَاءَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۹۶)
روایت از نظر سندی معتبر است و مرسله هم نیست و فرض آن خصوص جایی است که بینه‌ای بر غایب اقامه شده باشد و حتما هم منظور از بینه مطلق حجت نیست چون «بینه» در روایات در مقابل «یمین» قرار گرفته است و حتما منظور از آن مطلق حجت نیست.
و این روایت به سند دیگری هم نقل شده است:
عَنْهُ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ الْغَائِبُ یُقْضَى عَنْهُ إِذَا قَامَتِ الْبَیِّنَهُ عَلَیْهِ وَ یُبَاعُ مَالُهُ وَ یُقْضَى عَنْهُ وَ هُوَ عَنْهُ غَائِبٌ وَ یَکُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ وَ لَا یُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِی أَقَامَ الْبَیِّنَهَ إِلَّا بِکُفَلَاءَ إِذَا لَمْ یَکُنْ مَلِیّاً‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۹۱)
هم چنین روایت مختص به مساله دین است و اینکه اگر در دین و بدهکاری بینه اقامه شد در غیاب طرف مخاصمه حکم می‌شود نه اینکه در هر پرونده‌ و نزاعی می‌توان به صورت غیابی حکم کرد و ذیل روایت هم در مورد اینکه باید کفیل معین شود که اگر بعدا برگشت و معلوم شد بدهی را ادا کرده بوده است مالش را تضمین کند شاهد بر همین مساله است.
علاوه که حتی ممکن است کسی ادعا کند این روایت اصلا به باب قضاء ارتباط ندارد بلکه در مورد قیام بینه بر بدهکاری فرد است و همان طور که اگر بینه به رویت هلال شهادت داد، قول آنها حجت است و اصلا ربطی به قضا ندارد اینجا هم اقامه بینه بر بدهکاری فرد است نه قضای غیابی، خصوصا که در برخی از نسخ روایت «یُقْضَى عَنْهُ» است نه «یُقْضَى عَلَیْهِ» که مفاد آن این است که ادای دین غایب، منوط به حضور او نیست بلکه می‌توان در غیاب او هم دین او را ادا کرد و اینکه فروش مالش هم جایز دانسته شده است شبیه به تقاص است که از نظر فقهاء منوط به حکم قاضی نیست بلکه در صورت مماطله بدهکار، طلبکار می‌تواند طلبش را از اموال او تقاص کند و طلبش را از اموال او استیفاء کند.
هم چنین هر دو نقل، نقل یک روایتند که در یکی از آنها تعبیر «یُقْضَى عَنْهُ» آمده است و در دیگری «یُقْضَى عَلَیْهِ» و روشن است که تعبیر اول ارتباطی به باب قضا ندارد همان طور که مرحوم کلینی و مرحوم شیخ هم روایت آن را در کتاب دیون ذکر کرده‌اند و تعبیر دوم اگر چه مرتبط با باب قضاء است اما چون اصل نسخه ثابت نیست لذا تمسک به این روایت برای جواز قضای غیابی در هیچ جا صحیح نیست.
علاوه بر این روایت دیگری هم هست:
وَ عَنْهُ، عَنْ جَعْفَرٍ، عَنْ أَبِیهِ، عَنْ عَلِیٍّ عَلَیْهِ السَّلَامُ قَالَ: «لَا یُقْضَى عَلَى غَائِبٍ» (قرب الاسناد، صفحه ۱۴۱)
که اگر چه از نظر سندی مشکل دارد اما با وجود چنین روایتی الغای خصوصیت از روایت قبل مشکل‌تر خواهد شد.
نتیجه اینکه در صورت فقد مرجحات مذکور در روایت عمر بن حنظله و تساوی دو قاضی از نظر ما سبق حکم محقق نخواهد شد تا بر اساس سبق حکم بتوان مشکل را حل کرد و نوبت فقط به قرعه می‌رسد. باید بررسی کرد آیا قرعه در این موارد جا دارد؟ ما گفتیم در مسائلی که هیچ راه حلی ندارد مرجع قرعه است حتی اگر شبهه حکمیه باشد. بله اگر اصول عملی که در شبهات حکمیه جاری است مشکل را حل کند نوبت به قرعه نمی‌رسد اما اگر حتی آن اصول عملیه یا احکام خاصی که در آن مساله هست مشکل را حل نمی‌کند، چاره‌ای جز رجوع به قرعه نیست.
حال باید بررسی کرد آیا ادله قرعه با این مساعد است؟ اینکه فقهاء گفته‌اند «القرعه لکل امر مشکل» در روایات نیامده است و آنچه در روایات مذکور است این است:
مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ شَیْ‌ءٍ فَقَالَ لِی کُلُّ مَجْهُولٍ فَفِیهِ الْقُرْعَهُ قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَهَ تُخْطِی وَ تُصِیبُ فَقَالَ کُلُّ مَا حَکَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَیْسَ بِمُخْطٍ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
ممکن است گفته شود تعبیر مجهول در جایی است که واقع متعینی وجود دارد و لذا در جایی که واقع متعینی وجود ندارد، دلیلی بر اعتبار قرعه وجود ندارد.
جواب از این اشکال خواهد آمد.

جلسه ۷۵ – ۲۹ بهمن ۱۳۹۸

گفتیم از نظر ما قضای غیابی صحیح نیست و روایتی که به عنوان دلیل ذکر شده است چنین دلالتی ندارد و فقط موارد نکول و امتناع یکی از متخاصمین از حضور در هر دادگاه و نزد هر قاضی است که قضای غیابی جایز است و توضیح آن بعدا خواهد آمد.
اما بر فرض که از این اشکال رفع ید کنیم و قضای غیابی را هم جایز بدانیم، فقط در موارد تداعی است و در موارد مدعی و منکر قضای غیابی اصلا قابل تصور نیست چون رکن قضا در موارد مدعی و منکر، این است که اگر مدعی بینه نداشته باشد، باید مدعی از منکر بخواهد که قسم بخورد و اگر منکر قسم نخورد حق مدعی ثابت می‌شود (بنابر یک قول و بنابر قول دیگر بعد از نکول منکر و قسم مدعی، حق او ثابت می‌شود) و با فرض غیاب منکر اصلا اثبات حق مدعی بدون بینه قابل تصور نیست.
در هر صورت راه حل از نظر ما به قرعه منتهی شد (چه در فرض تداعی و چه در فرض مدعی و منکر) و بر همین اساس شروع به بررسی ادله قرعه کردیم. گفتیم از نظر ما قرعه مختص به مواردی است که هیچ دلیل دیگری که حکم مساله را مشخص کرده باشد وجود نداشته باشد حتی اگر آن دلیل اصل عملی باشد. (لذا وضعیت قرعه در مقابل سایر ادله حتی از وضعیت اصل در مقابله اماره هم ضعیف‌تر است) و از طرف دیگر نه به شبهات موضوعیه اختصاص دارد بلکه در شبهات حکمیه هم جاری است و نه به مواردی که واقع متعینی باشد اختصاص دارد بلکه حتی در مواردی که واقع متعینی هم نباشد قرعه جاری است.
اشکال شد که آنچه در ادله قرعه آمده است عنوان «مجهول» است و این عنوان فقط در جایی است که واقع متعینی وجود دارد که معلوم نیست بلکه مجهول است اما جایی که اصلا واقع متعینی وجود ندارد، اصلا عنوان مجهول صدق نمی‌کند و در محل بحث ما هم همین طور است و هیچ کدام از دو قاضی منتخب متخاصمین به حسب ادله، تعین ندارد که برای ما مجهول باشد بلکه هر دو قاضی شرائط نفوذ حکم را دارند به طوری که اگر هر دو نفر به رجوع به یکی راضی بودند حکم او نافذ بود اما مشکل الان این است که هر کدام به یک قاضی مراجعه کرده‌اند و حاضر نیستند در نزد قاضی دیگر حاضر شوند و قضای غیابی هم جایز نیست.
جواب این اشکال این است که اگر چه روایت محمد بن حکیم به عنوان «مجهول» اختصاص دارد اما دلیل قرعه به این روایت منحصر نیست بلکه برخی از روایات قرعه در فرض عدم تعین واقعی است. از جمله:
صحیحه حلبی:
الحسین بن سعید عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ‌ ع فِی رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوکٍ أَمْلِکُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَهً جَمِیعاً قَالَ یُقْرِعُ بَیْنَهُمْ وَ یُعْتِقُ الَّذِی قُرِعَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۲۵)
در فرض این روایت هیچ تعین واقعی وجود ندارد چون همه هفت مملوک در زمان واحد و رتبه واحد به ملکیت او درآمده‌اند و اول از آنها هیچ تعین واقعی ندارد و با این حال امام علیه السلام به قرعه دستور داده‌اند.
الحسین بن سعید عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سُلَیْمَانَ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوکٍ أَمْلِکُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَلَمْ یَلْبَثْ أَنْ مَلَکَ سِتَّهً أَیَّهُمْ یُعْتِقُ قَالَ یُقْرِعُ بَیْنَهُمْ ثُمَّ یُعْتِقُ وَاحِداً (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۲۵)
و روایت دیگر:
الحسین بن سعید عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِیسَى عَنْ سَیَابَهَ وَ إِبْرَاهِیمَ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوکٍ أَمْلِکُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَهً قَالَ یُقْرَعُ بَیْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَهُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَهُ سُنَّهٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت هم از نظر سندی صحیح است چون ابراهیم بن عمر ثقه است.
برخی روایات دیگر هم هست که شاید در دلالت آنها اشکالی باشد:
الحسین بن سعید عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ الْمَمْلُوکُونَ فَیُوصِی بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ کَانَ عَلِیٌّ ع یُسْهِمُ بَیْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
و دیگری هم:
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ الْمَمْلُوکُونَ فَیُوصِی بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ کَانَ عَلِیٌّ ع یُسْهِمُ بَیْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۴)
الحسین بن سعید عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّیْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَکَ سِتِّینَ مَمْلُوکاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَیْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
ممکن است گفته شود در این دو روایت هم هیچ تعین واقعی وجود ندارد و با این حال امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند اما اشکالی که در دلالت این دو روایت به نظر می‌رسد این است که در فرض این دو روایت اگر قرعه نبود، حکم روشن است چون وقعی به عتق ثلث عبیدش وصیت کرده است یعنی جامع را بر عهده وصی قرار داده است و اختیار با وصی خواهد بود مثل اینکه وصیت کند یک میلیون تومان از اموال من را صدقه بدهید که اختیار با وصی است و لذا در این روایت اگر قرعه هم وضعیت و حکم مساله مشخص بود و حکم امام علیه السلام به قرعه در این مورد تعبد است و از آن نمی‌توان به مورد دیگری تعمیم داد.
خلاصه اینکه روایات حلبی و عبدالله بن سلیمان و ابراهیم بن عمر و سیابه بر قرعه در جایی که تعین واقعی وجود ندارد دلالت می‌کنند خصوصا که در روایت سیابه و ابراهیم بن عمر، به صورت عام گفته شده است قرعه سنت است.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَهٍ فَقَالَ لَهُ هَذِهِ تُخْرَجُ فِی الْقُرْعَهِ ثُمَّ قَالَ وَ أَیُّ قَضِیَّهٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَهِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَیْسَ اللَّهُ یَقُولُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى- فَسٰاهَمَ فَکٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ‌ (المحاسن، جلد ۲، صفحه ۶۰۳)
اگر چه صدر این روایت اطلاقی ندارد چون راوی از مساله خاصی سوال کرده است که معلوم نیست چیست و امام علیه السلام هم در آن مساله به قرعه حکم کرده‌اند اما مفاد تعلیل ذیل آن این است که در جایی که هیچ راه دیگری وجود ندارد قرعه معتبر است و شاید مفاد این روایت همان «القرعه لکل امر مشکل» باشد.

جلسه ۷۶ – ۱۰ اسفند ۱۳۹۸

بحث در ولایت هر کدام از مدعی و منکر یا دو مدعی بر تعیین قاضی بود. مشهور در موارد مدعی و منکر، ولایت تعیین قاضی را با مدعی می‌دانستند و در فرض تداعی بر اساس قرعه قاضی تعیین خواهد شد اما برخی مثل مرحوم محقق نراقی این نظر را نپذیرفتند و تفصیل دیگری بیان کردند. ایشان فرمودند هر قاضی که زودتر حکم کند، حکم او نافذ است.
ما عرض کردیم ولایت تعیین قاضی بر اساس قرعه خواهد بود و این قرعه به فرض تداعی اختصاص ندارد بلکه در فرض مدعی و منکر هم همین طور است چون بر ولایت مدعی بر تعیین قاضی دلیلی نداشتیم و سبق حکم نیز محقق نمی‌شود چون قضای غیابی جایز نیست و لذا حل مشکل فقط بر اساس قرعه خواهد بود.
اشکالی مطرح شد که قرعه به فرض تعین واقعی مشتبه اختصاص دارد و در محل بحث ما که مشتبه تعین ندارد بر اعتبار قرعه دلیلی وجود ندارد. گفته شد در روایت محمد بن حکیم، کلمه «مجهول» مذکور است که مستفاد از آن وجود واقع متعینی است که معلوم نیست و روایت دیگری که بر اعتبار قرعه در موارد دیگر دلالت کند نداریم.
بر همین اساس گفتیم باید روایات قرعه را بررسی کنیم تا معلوم شود آیا قرعه به موارد تعین واقعی مشتبه اختصاص دارد یا نه؟
نصوص و روایات مربوط به قرعه چهار طایفه هستند.
برخی از آنها نسبت به موارد عدم تعین واقع، اطلاقی ندارند هر چند با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارد.
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ أَبِی الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَقَعَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ وَ الْمُشْرِکُ عَلَى امْرَأَهٍ فِی طُهْرٍ وَاحِدٍ فَادَّعَوُا الْوَلَدَ أُقْرِعَ بَیْنَهُمْ وَ کَانَ الْوَلَدُ لِلَّذِی یَقْرَعُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
روایت از نظر سند صحیح است و مورد آن هم جایی است که واقع مشتبه، متعین است و نه نسبت به سایر مواردی که واقع مشتبه متعین است و نه نسبت به مواردی که واقع مشتبه متعین نیست اطلاق ندارد.
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلٍ قَالَ قَالَ الطَّیَّارُ لِزُرَارَهَ مَا تَقُولُ فِی الْمُسَاهَمَهِ أَ لَیْسَ حَقّاً فَقَالَ زُرَارَهُ بَلَى هِیَ حَقٌّ وَ قَالَ الطَّیَّارُ أَ لَیْسَ قَدْ رَوَوْا أَنَّهُ یَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِیَ أَنَا وَ أَنْتَ شَیْئاً ثُمَّ نُسَاهِمُ عَلَیْهِ وَ نَنْظُرُ هَکَذَا هُوَ فَقَالَ لَهُ زُرَارَهُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِیثُ بِأَنَّهُ لَیْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ ثُمَّ اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ فَلَمْ یُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ فَقَالَ الطَّیَّارُ أَ رَأَیْتَ إِنْ کَانَا جَمِیعاً مُدَّعِیَیْنِ ادَّعَیَا مَا لَیْسَ لَهُمَا مِنْ أَیْنَ یَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَالَ زُرَارَهُ إِذَا کَانَ ذَلِکَ جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِیحٌ فَإِنْ کَانَا ادَّعَیَا مَا لَیْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِیحِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۸)
که روایت اگر چه صراحتا از امام معصوم علیه السلام نقل نشده است اما وقتی کسی مثل زراره چنین مطلبی را نقل می‌کند یا حتما از امام مستقیما شنیده بوده یا مطلب از روایات مسلم و صحیح بوده است.
این روایت اگر چه نسبت به همه مواردی که واقع متعینی باشد اطلاق دارد اما نسبت به فرض عدم تعین واقعی مشتبه اطلاق ندارد چون در آن محق فرض شده است که آن محق معلوم نیست و مشتبه است و مستفاد از این روایت این است که قرعه مختص به فرضی است که افرادی که قرار است در قرعه شرکت کنند به قرعه راضی باشند چون در آن آمده است که امر خودشان را به خدا واگذار کنند.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص عَلِیّاً ع إِلَى الْیَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِینَ قَدِمَ حَدِّثْنِی بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَیْکَ فَقَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِی قَوْمٌ قَدْ تَبَایَعُوا جَارِیَهً فَوَطِئَهَا جَمِیعُهُمْ فِی طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً فَاحْتَجُّوا فِیهِ کُلُّهُمْ یَدَّعِیهِ فَأَسْهَمْتُ بَیْنَهُمْ فَجَعَلْتُهُ لِلَّذِی خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِیبَهُمْ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَیْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌
روایت از نظر سندی مرسل است.
و البته به سند صحیح هم نقل شده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص- عَلِیّاً ع إِلَى الْیَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِینَ قَدِمَ حَدِّثْنِی بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَیْکَ قَالَ یَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِی قَوْمٌ قَدْ تَبَایَعُوا جَارِیَهً فَوَطِئُوهَا جَمِیعاً فِی طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً وَ احْتَجُّوا فِیهِ کُلُّهُمْ یَدَّعِیهِ فَأَسْهَمْتُ بَیْنَهُمْ وَ جَعَلْتُهُ لِلَّذِی خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِیبَهُمْ فَقَالَ النَّبِیُّ ص إِنَّهُ لَیْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۹۱) مرحوم شیخ نیز همین سند را در تهذیب نقل کرده است. (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۱۷۰)
در هر صورت مفاد این روایت هم جایی است که مشتبه، تعین واقعی دارد. و البته در این روایت سبق نزاع هم در فرض شده است که قومی تنازع کرده‌اند در حالی که در روایات قبل عنوان تنازع در مشروعیت قرعه اخذ نشده است. و بعید نیست متفاهم عرفی عدم موضوعیت تنازع در مشروعیت قرعه باشد و حکایت شبیه به این الفاظ در روایات قبل بر اساس همین فهم عدم موضوعیت بوده است.
و مرحوم صدوق هم همین روایت را نقل کرده است و به جای «تَنَازَعُوا» «تَقَارَعُوا» نقل کرده است.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْمُخْتَارِ قَالَ دَخَلَ أَبُو حَنِیفَهَ عَلَى أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِی بَیْتٍ سَقَطَ عَلَى قَوْمٍ فَبَقِیَ مِنْهُمْ صَبِیَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوکٌ لِصَاحِبِهِ فَلَمْ یُعْرَفِ الْحُرُّ مِنَ الْعَبْدِ قَالَ قَالَ أَبُو حَنِیفَهَ یُعْتَقُ نِصْفُ هَذَا وَ نِصْفُ هَذَا فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَیْسَ کَذَلِکَ وَ لَکِنَّهُ یُقْرَعُ بَیْنَهُمَا فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَهُ فَهُوَ الْحُرُّ وَ یُعْتَقُ هَذَا فَیُجْعَلُ مَوْلًى لِهَذَا‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت نیز نسبت به موارد عدم تعین واقعی مشتبه اطلاق ندارد و حتی نسبت به سایر موارد غیر از مورد روایت هم اطلاق ندارد.
عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع بِالْیَمَنِ فِی قَوْمٍ انْهَدَمَتْ عَلَیْهِمْ دَارُهُمْ وَ بَقِیَ صَبِیَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوکٌ فَأَسْهَمَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع بَیْنَهُمَا فَخَرَجَ السَّهْمُ عَلَى أَحَدِهِمَا فَجَعَلَ لَهُ الْمَالَ وَ أَعْتَقَ الْآخَرَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت هم اطلاق ندارد و از نظر سند هم ضعیف است.
روایت دیگر:
مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَطِئَ رَجُلَانِ أَوْ ثَلَاثَهٌ جَارِیَهً فِی طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ فَادَّعَوْهُ جَمِیعاً أَقْرَعَ الْوَالِی بَیْنَهُمْ فَمَنْ قُرِعَ کَانَ الْوَلَدُ وَلَدَهُ وَ یَرُدُّ قِیمَهَ الْوَلَدِ عَلَى صَاحِبِ الْجَارِیَهِ قَالَ فَإِنِ اشْتَرَى رَجُلٌ جَارِیَهً وَ جَاءَ رَجُلٌ فَاسْتَحَقَّهَا وَ قَدْ وَلَدَتْ مِنَ الْمُشْتَرِی رَدَّ الْجَارِیَهَ عَلَیْهِ وَ کَانَ لَهُ وَلَدُهَا بِقِیمَتِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۱۶۹)
این روایت نیز اطلاق ندارد.
در هر حال این روایات اگر چه نسبت به موارد عدم تعین واقعی اطلاق ندارند اما با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارند.
و روایت دیگر از این طایفه همان روایت محمد بن حکیم است و گفتیم به خاطر وجود لفظ «مجهول» به موارد تعین واقعی اختصاص دارد.
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَکِیمِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ع عَنْ شَیْ‌ءٍ فَقَالَ لِی کُلُّ مَجْهُولٍ فَفِیهِ الْقُرْعَهُ فَقُلْتُ إِنَّ الْقُرْعَهَ تُخْطِئُ وَ تُصِیبُ فَقَالَ کُلُّ مَا حَکَمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ بِهِ فَلَیْسَ بِمُخْطِئٍ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۲)

جلسه ۷۷ – ۱۱ اسفند ۱۳۹۸

ما چون ولایت مدعی بر تعیین قاضی را نپذیرفتیم و جواز قضای غیابی را هم رد کردیم، حل مشکل و فصل خصومت در قرعه منحصر است. در حال بررسی روایات قرعه بودیم. گفتیم روایات قرعه چند طایفه هستند. طایفه اول، نسبت به غیر موارد تعین واقعی مشتبه اطلاق نداشتند و با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارند.
البته این روایات شامل فرد مردد هم می‌شوند چون منظور از تعین واقعی، قابلیت انطباق است در فرد مردد هر چند تعین واقعی نیست اما قابلیت انطباق هست یعنی امر دائر است بین اینکه برخی از اطراف یا خودش متعینا همان معلوم مردد باشد (اگر در واقع تعددی در بین نباشد) یا منطبق آن معلوم باشد یعنی اگر مثلا نمی‌دانیم ظرف الف نجس است یا ظرف ب و احتمال هم می‌دهیم هر دو نجس باشند و واقعا هم هر دو نجس باشند اگر با قرعه ظرف الف تعیین شد، معلوم ما قابلیت انطباق بر این ظرف را هم دارد و اگر واقعا یکی نجس باشند همان ظرفی که با قرعه خارج شده است همان معلوم واقعی است.
طایفه دوم روایاتی هستند که امر به قرعه شده است در مواردی که واقع متعینی وجود ندارد.
عَنْهُ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِیسَى عَنْ سَیَابَهَ وَ إِبْرَاهِیمَ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوکٍ أَمْلِکُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَهً قَالَ یُقْرَعُ بَیْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَهُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَهُ سُنَّهٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
روایت از نظر سندی صحیح است و مرحوم شیخ روایت را از کتاب حسین بن سعید نقل کرده است و مورد آن تعین واقعی ندارد چون هر سه مملوک را در عرض واحد مالک شده است و این طور نیست که یکی از آنها واقعا اول باشد و ما نمی‌دانیم و با این حال امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند.
البته این روایت در مورد جایی است که عتق معلق بوده است و مشهور بین فقهاء بطلان عتق تعلیقی است و به طور کلی بطلان ایقاعات تعلیقی است و لذا باید روایت را بر قصد عتق در آینده حمل کرد یعنی فرد قصد کرده باشد که اولین مملوکی را که مالک می‌شود آزاد کند نه اینکه آزاد باشد و لذا امام علیه السلام هم در جواب فرمودند عبدی را که قرعه به نامش درآمده است آزاد کند نه اینکه آزاد است اما با این حال این جهت ربطی به آنچه ما دنبال آن هستیم ندارد و اینکه روایت بر مشروعیت قرعه در موردی که تعین واقعی نیست دلالت دارد.
روایت دیگر:
رَوَى حَمَّادُ بْنُ عُثْمَانَ عَنْ عُبَیْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِیٍّ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوکٍ أَمْلِکُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَهً جَمِیعاً قَالَ یُقْرِعُ بَیْنَهُمْ وَ یُعْتِقُ الَّذِی خَرَجَ سَهْمُهُ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۴)
روایت را مرحوم صدوق به سندش از حماد نقل کرده است و البته لزوما به این معنا نیست که کسی که نام او در ابتدای سند واقع شده است صاحب کتابی بوده است که روایت از کتاب او اخذ شده است.
همان توجیهی که در مورد روایت قبل گفتیم در مورد این روایت هم باید گفته شود و اینکه منظور انشاء عتق معلق نیست بلکه منظور این است که آنکه قرعه به نامش درآمده است را آزاد کنند و البته محتمل است منظور این باشد که کسی که قرعه به نامش درآمده است آزاد است اما فتوای مشهور به بطلان عتق تعلیقی مانع از حمل روایت بر این معنا می‌شود.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَهٍ فَقَالَ لَهُ هَذِهِ تُخْرَجُ فِی الْقُرْعَهِ ثُمَّ قَالَ وَ أَیُّ قَضِیَّهٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَهِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَیْسَ اللَّهُ یَقُولُ تَبَارَکَ وَ تَعَالَى- فَسٰاهَمَ فَکٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ‌ (المحاسن، جلد ۲، صفحه ۶۰۳)
تعبیر صدر روایت باعث نمی‌شود که روایت مرسله باشد چون ظاهر روایت این است که سوال در حضور منصور بوده است نه اینکه منصور روایت را از بعض اصحاب نقل کرده باشد.
بعید نیست ظاهر روایت مشروعیت قرعه به نحو مطلق حتی در موارد عدم تعین واقعی مشتبه باشد چون اگر چه سوال از مساله خاصی بوده است که در روایت مذکور نیست، اما عدم ذکر آن مساله موجب اجمال روایت نمی‌شود چون این روایت مشتمل بر چیزی از قبیل تعلیل است. اینکه امام علیه السلام فرموده‌اند «أَیُّ قَضِیَّهٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَهِ» یعنی چه قضایی می‌تواند از قرعه عادلانه‌تر باشد از قبیل تعلیل برای حکم به قرعه در خصوص آن مساله است و مستفاد از آن این است که اگر راه حل مشکل بسته باشد و طبق موازین موجود هیچ راهی برای حکم و تعین و حل مشکل وجود نداشته باشد، عادلانه‌ترین چیزی که می‌تواند مرجع باشد قرعه است. در فرض پاسخگو نبودن موازین معهود برای حل مشکل، عادلانه‌ترین راه قرعه است در مقابل اینکه مثلا زور راه حل مشکل قرار بگیرد.
بنابراین مستفاد از این روایت این است که اگر غیر از قرعه هیچ راه دیگری برای حل مشکل وجود نداشته باشد مرجع قرعه است و این روایت به باب قضاء هم اختصاص ندارد بلکه در هر جا که این وضعیت پیش بیاید قرعه مرجع است. منظور از اینکه راه دیگری نباشد یعنی امر دائر باشد بین رجوع به قرعه یا قلدری و حل مشکل با زور.
آنچه در روایت به عنوان علت ذکر شده است به فرض تعین واقعی اختصاص ندارد و موارد تعین واقعی مشتبه یا عدم تعین واقعی، در این جهت که قرعه عادلانه‌ترین راه برای حل مساله است تفاوتی ندارند.
بیان دیگری هم برای رفع اجمال از روایت قابل بیان است و آن اینکه فهم منصور بن حازم از پاسخ امام در آن سوال، عدم خصوصیت آن مساله بوده است یعنی اگر چه امام علیه السلام در مقام پاسخ به سوال خاصی این مطلب را فرموده‌اند اما منصور روایت را بدون ذکر آن سوال نقل کرده است و این نشان می‌دهد مطابق فهم او سوال جهت خصوصیتی در پاسخ امام علیه السلام نداشته است و فهم راوی اگر بر اساس حدس و اجتهاد نباشد حجت است و در صورتی که شک داشته باشیم که فهم او بر اساس حدس بوده یا حس، مرجع اصاله‌ الحس است مثل موارد نقل به معنا که اگر چه ممکن است نقل به معنای راوی خطا باشد اما چون فهم او بر اساس حس است احتمال خطا در آن منفی است و فهم او حجت است.
اصاله الحس به این معنا ست که اگر خبری حکایت شود و معلوم نباشد که این خبر بر اساس حس بوده است (مثل دیدن یا شنیدن و …) یا بر اساس حدس و اجتهاد بوده است، چنانچه به هر دو نوع قابل تلقی باشد اصاله الحس اثبات می‌کند بر اساس حس حکایت شده است.
در هر حال ظاهر روایت این است که فهم منصور بن حازم عدم دخالت خصوصیت سوال در جواب امام علیه السلام بوده است و این فهم او حجت و معتبر است مثل اینکه امام علیه السلام بفرمایند «رجل شک بین الثلاث و الاربع» و راوی آن را به صورت «من شک بین الثلاث و الاربع» نقل کند.

جلسه ۷۸ – ۱۲ اسفند ۱۳۹۸

بحث در بررسی روایات قرعه بود. گفتیم روایات قرعه چهار طایفه هستند و طایفه اول اگر چه نسبت به جریان قرعه در موارد عدم تعین واقعی اطلاق نداشتند اما با ثبوت قرعه در این موارد هم منافات ندارند و طایفه دوم روایاتی بودند که مفاد آنها جریان قرعه در موارد عدم تعین واقعی است.
آخرین روایتی که از این طایفه گفتیم صحیحه منصور بن حازم بود که مرحوم برقی در محاسن ذکر کرده است.
گفتیم ظاهر روایت این است که خود منصور کلام امام را شنیده است و در زمان سوال حاضر بوده است و موید آن هم این است که سید بن طاووس روایت را این طور نقل کرده است:
وَ رَوَاهُ ابْنُ طَاوُسٍ فِی أَمَانِ الْأَخْطَارِ وَ فِی الِاسْتِخَارَاتِ نَقْلًا مِنْ کِتَابِ الْمَشِیخَهِ لِلْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ مِنْ مُسْنَدِ جَمِیلٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ وَ قَدْ سَأَلَهُ بَعْضُ أَصْحَابِنَا (وسائل الشیعه، جلد ۲۷، صفحه ۲۶۲)
و گفتیم ظاهر روایت مشتمل بر تعلیل است که در هر موردی که مشکل بر اساس موازین پذیرفته شده و معهود قابل حل نباشد و امر دائر باشد بین حل مشکل مثلا بر اساس زور یا خواست یک طرف یا قرعه، عادلانه‌ترین راه قرعه است. و اینکه تعبیر شده است عادلانه‌ترین منظور تعین قرعه است همان طور که در آیه شریفه اولویت برخی از ارحام نسبت به دیگران منظور از اولویت تعیین است.
در محل بحث ما هم که موازین موجود نمی‌توانند مشکل تعیین قاضی را حل کنند و امر صرفا دائر بین حل مساله بر اساس سرعت عمل یا زور و قدرت یا صرف پیشنهاد و … یا قرعه است، مرجع قرعه خواهد بود.
خلاصه اینکه ضابطه قرعه مطابق این روایت این است که مورد از مواردی باشد که مشکل به حسب موازین پذیرفته شده موجود قابل حل نباشد و هیچ کدام از موازین پذیرفته شده نتواند مورد را تعیین کند، حال چه اینکه اصلا تعین واقعی هم وجود نداشته باشد یا به هر چند تعین واقعی هم وجود داشته باشد اما به حسب مقام اثبات معینی وجود نداشته باشد.
پس ملاک قرعه تشخیص واقع متعین نیست حتی در مواردی که واقع هم متعین باشد بلکه ملاک قرعه عادلانه‌ترین راه بودن برای حکم است که حتی در مواردی هم که تعین واقعی هم هست و تردید به حسب علم ما ست ثبوت قرعه به این جهت است که قرعه عادلانه‌ترین راه است. چون اگر چه تعین واقعی هست اما وقتی به حسب مقام اثبات امر مردد است و تعینی ندارد، امر اگر دائر بین قرعه و غیر قرعه از غیر موازین مقبول باشد، عادلانه‌ترین راه قرعه است. اما اگر از موازین پذیرفته شده، راه دیگری وجود داشته باشد نوبت به قرعه نمی‌رسد و لذا قبلا هم گفتیم قرعه حتی از اصول عملیه هم ضعیف‌تر است و حتی با وجود اصل عملی در مساله نوبت به قرعه نمی‌رسد. اما اگر مورد از مواردی است که مشکل حتی با جریان اصل عملی هم حل نمی‌شود و مشکل هم چنان باقی است و امر دائر است بین ترجیح بدون ضابطه یک طرف یا سرعت عمل و … یا تعیین با قرعه، حتما قرعه عادلانه‌ترین راه است.
و چه بسا این تعلیل مشیر به یک امر مرتکز عقلایی باشد و تعلیل تعبدی هم خلاف اصل است چون غرض از تعلیل استدلال و بیان علت است و ذکر علت تعبدی صالح برای تعلیل و پذیرش برای مخاطب نیست مگر اینکه گفته شود علت تعبدی است و گرنه ظاهر علت این است که ذکر تعلیل در مقام استدلال است و ذکر علت تعبدی اصلا استدلال به حساب نمی‌آید بلکه خودش یک ادعای افزوده بر ادعای اول خواهد بود. استدلال وقتی پذیرفته شده است که تعلیل برای مخاطب مفهوم و پذیرفته شده باشد و تعبد اگر چه معقول است اما استدلال نیست و پذیرش حکم تعبدی نیازمند به ذکر علت تعبدی نیست چون علت تعبدی خودش ادعایی بر اصل ادعا خواهد بود.
از تعلیل مذکور در این روایت استفاده می‌شود که ثبوت قرعه به این ملاک است که عادلانه‌ترین راه در این موارد قرعه است یعنی در مواردی که حجت شرعی یا عقلایی بر یک طرف قضیه نباشد، عادلانه‌ترین راه قرعه است. اما اگر حجت شرعی یا عقلایی ترجیحی برای برخی اطراف قضیه باشد، نوبت به قرعه نمی‌رسد. و لذا همان طور که با وجود اماره،‌ به اصل عملی نوبت نمی‌رسد با وجود اماره یا اصل عملی، نوبت به قرعه نمی‌رسد. با این بیان حتی در موارد شبهات حکمیه هم قرعه جاری خواهد بود یعنی در جایی که موازین ترجیح به حسب شریعت وجود نداشته باشد، مرجع قرعه خواهد بود. و لذا اگر ما در موارد مدعی و منکر، ولایت تعیین قاضی را با مدعی دانستیم، نوبت به قرعه نمی‌رسد چون در اینجا با قطع نظر از قرعه حکم عادلانه قضیه مشخص است اما اگر بر این ولایت دلیلی نداشته باشیم یا مثلا مورد از موارد تداعی باشد که هر دو طرف مدعی‌اند عادلانه‌ترین راه تعیین قاضی قرعه خواهد بود.
البته گفتیم مستفاد از این روایات این است که طرفین باید بر قرعه توافق داشته باشند و لذا یکی از شروط قرعه توافق بر قرعه است چون در آن تعبیر «تفویض امر به خدا» مذکور است و این یعنی همه اطراف قضیه به اینکه کار را به خدا و قرعه واگذار کنند راضی باشند. در این صورت قرعه عادلانه است و در صورتی که طرفین به پذیرش قرعه راضی نباشند باز هم نوبت به قرعه نمی‌رسد. در حقیقت قرعه یک عقد بین اطراف مخاصمه است و مشروعیت آن متوقف بر توافق بر آن است به گونه‌ای که اگر توافق بر آن نباشد و مثلا حاکم خودش بخواهد بدون کسب رضایت طرفین آن را انجام دهد، قرعه در این مورد مشروع نیست.
در هر صورت از این روایت استفاده می‌شود که قرعه حتی در مواردی که واقع متعینی هم نباشد مشروع است و بلکه ملاک مشروعیت قرعه در مواردی که واقع متعینی هم وجود دارد همین است که عادلانه‌تر از قرعه وجود ندارد.
بعید نیست روایتی که مرحوم صدوق به صورت مرسل ذکر کرده است همین روایت بوده باشد.
وَ قَالَ الصَّادِقُ ع مَا تَقَارَعَ قَوْمٌ فَفَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ تَعَالَى إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌
وَ قَالَ ع أَیُّ قَضِیَّهٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَهِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ أَ لَیْسَ اللَّهُ تَعَالَى یَقُولُ- فَسٰاهَمَ فَکٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۲)
که ظاهرا از نظر ایشان دو روایت بوده است نه اینکه روایت واحدی باشد که یکی ذیل دیگری است و این روایت دوم همان روایت برقی است.
و گفتیم که عدم ذکر سوال در صدر روایت موجب اجمال روایت نیست و دو بیان برای دفع اجمال بیان کردیم.

جلسه ۷۹ – ۱۳ اسفند ۱۳۹۸

برخی از روایات قرعه را ذکر کردیم و روایت حلبی و ابراهیم و سیابه مطلق بودند و بلکه روایت منصور بن حازم عام بود چون تعلیل مذکور در آن عام است و چه بسا اصلا روایت منصور بن حازم را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم که مفاد آن ثبوت قرعه به نحو عام است چه مشتبه تعین واقعی داشته باشد یا نداشته باشد و ملاک ثبوت قرعه این است که عادلانه‌ترین راه برای حل مشکل است. در این صورت طایفه سوم و طایفه اول و دوم، مثبتین خواهند بود و با یکدیگر منافات ندارند. طایفه اول بر مشروعیت قرعه در موارد تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت، طایفه دوم بر مشروعیت قرعه در موارد عدم تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت و طایفه سوم که همین روایت منصور بن حازم است عام است و مفاد آن مشروعیت قرعه است به نحو عام چه در مواردی که مشتبه تعین واقعی دارد و چه مواردی که تعین واقعی ندارد.
طایفه چهارم: روایاتی است که قبلا گفتیم ثبوت قرعه در این موارد خلاف قاعده است. قبلا گفتیم ثبوت قرعه در جایی است که با قطع نظر از قرعه، حکم مساله روشن نباشد و لذا حتی اگر حکم مساله با اصل عملی روشن باشد به قرعه نوبت نمی‌رسد. این روایات در مواردی رسیده‌اند که با قطع نظر از قرعه، مساله حکم مشخصی دارد و لذا اثبات قرعه در آنها خلاف قاعده و بر اساس تعبد خواهد بود.
رَوَى حَرِیزٌ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ یَکُونُ لَهُ الْمَمْلُوکُونَ فَیُوصِی بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ کَانَ عَلِیٌّ ع یُسْهِمُ بَیْنَهُمْ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۴)
مفاد روایت این است که رویه حضرت امیر علیه السلام این بوده است که اگر کسی وصیت کرده بود که ثلث ممالیک من آزاد کنید، امام با قرعه آن را تعیین می‌کرده‌اند.
عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَکُونُ لَهُ الْمَمْلُوکُونَ فَیُوصِی بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ کَانَ عَلِیٌّ ع یُسْهِمُ بَیْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
این روایت مثل روایت قبل است و فقط تفاوت آنها در این است که روایت قبل از امام باقر علیه السلام نقل شده و این روایت از امام صادق علیه السلام منقول است. و چه بسا از برخی روایات استفاده بشود که اگر به احادیث ائمه علیهم السلام دست پیدا کنیم، نسبت دادن آن مضمون به سایر ائمه جایز است البته نه اینکه مستلزم کذب باشد مثلا نه اینکه اگر فرد روایت را از امام باقر علیه السلام شنیده است بگوید از امام صادق علیه السلام شنیدم چون این دروغ است اما مضمون را می‌توان به امام صادق علیه السلام هم نسبت داد و لذا بعید نیست هر دو روایت را یکی بدانیم و چون ظاهر روایت اول این است که از امام باقر علیه السلام سوال کرده است، روایت دوم نظر امام صادق علیه السلام خواهد بود. در هر حال چه این دو یک روایت باشند یا دو روایت باشند، تفاوتی در مطلب نمی‌کند.
ممکن است تخیل شود که مورد این دو روایت هم عدم تعین واقعی مشتبه است و لذا باید جزو طایفه دوم شمرده شوند، اما این تخیل غلط است چون عدم تعین واقعی در مورد این دو روایت، با عدم تعین واقعی در طایفه دوم متفاوت است. در طایفه دوم، هیچ تعینی مفروض نبود و عدم تعین به معنای تردید بود اما در این طایفه هر چند تعینی فرض نشده است اما عدم تعین در این طایفه به لحاظ تخییر است. بین عدم تعین به معنای تردید و عدم تعین به معنای تخییر تفاوت است.
در این طایفه به عتق ثلث وصیت شده است یعنی وصی یا وارث مکلف است به اینکه ثلث ممالیک را آزاد کند و این یعنی وصی مخیر است و هر بخشی را بخواهد می‌تواند آزاد کند مثل اینکه کسی وصیت کند ثلث اموال من را در فلان کار خیر صرف کنید، این عدم تعیین به معنای تردید نیست بلکه به معنای تخییر است و لذا اگر نص خاص نبود، مقتضای قاعده در فرض روایت تخییر وصی بود مثل اینکه به تخییر تصریح می‌شد. البته چون مفاد روایت است به آن ملتزم می‌شویم اما غرض این است که ثبوت قرعه در این موارد بر اساس تعبد خواهد بود.
عَنْهُ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّیْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَکَ سِتِّینَ مَمْلُوکاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَیْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
منظور از الشیخ، امام معصوم علیه السلام است که ظاهرا مراد امام صادق علیه السلام است. این روایت هم خلاف قاعده است چون امام علیه السلام به عتق ثلث وصیت کرده بوده‌اند و امام علیه السلام مخیر بوده‌اند با این حال قرعه زده‌اند.
البته ممکن است گفته شود از این سه روایت وجوب اعمال قرعه استفاده نمی‌شود مخصوصا در این روایت آخر، این بود که امام به عتق ثلث وصیت کرده‌اند و امام صادق علیه السلام هم قرعه زده‌اند نه اینکه قرعه زدن واجب بوده است. یعنی وقتی وصی مخیر است که به هر نحوی که می‌خواهد عده‌ای را انتخاب کند، می‌تواند با قرعه آن افراد را مشخص کند و این به معنای الزام به انجام قرعه نیست. یا اینکه در دو روایت اول حضرت امیر علیه السلام قرعه می‌زدند به معنای این نیست که قرعه به نحو الزام و وجوب بوده است.
نکته‌ای که اخیرا به ذهن ما رسیده است که شاید بر اساس آن این سه روایت را در همان طایفه دوم قرار دهیم این است که اگر ما مورد این سه روایت را وصیت به عتق و فعل به حساب بیاوریم که یعنی وصی موظف به عتق باشد در این صورت روایت اثبات قرعه در این مورد خلاف قاعده است، اما اگر مفاد این سه روایت را وصیت به عتق نه به معنای فعل بلکه وصیت به نتیجه باشد یعنی مورد این روایات تدبیر باشد که بعید نیست از تدبیر به وصیت به عتق تعبیر بکنند، پس مفاد روایت این است که بعد از مرگ او ثلث عبیدش آزاد باشند که این مقدار از تعلیق که در تدبیر لازم می‌آید، از بطلان تعلیق استثناء است. در این صورت مفاد این روایات همان مفاد طایفه دوم خواهد بود که در آنها به ثبوت قرعه در موردی که تعین واقعی ندارد حکم شده است.
در هر حال چه ما این روایات را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم یا آنها را در طایفه دوم مندرج کنیم، دلیل عام قرعه نخواهند بود چون این روایات بر مشروعیت قرعه در موارد خاص دلالت می‌کنند و تعدی از مورد آنها به سایر موارد خلاف قاعده است اما روایت منصور بن حازم چون مشتمل بر تعلیل است، حکم عامی از آن استفاده می‌شود.