جلسه ۴۱ – ۱۹ آذر ۱۳۹۸
اما بحث بعد که باید به آن بپردازیم انواع قاضی است. مرحوم آقای خویی معتقدند قاضی گاهی منصوب است و گاهی قاضی تحکیم است. قاضی منصوب همان قاضی مأذون است که بر اساس روایت عمر بن حنظله نصب شده است و البته چون مثل مرحوم آقای خویی این روایت را قبول ندارند لذا نصب را از روایات استفاده نکرده‌اند بلکه دلیل را حکم عقل به ضمیمه قدر متیقن می‌دانند به اینکه اگر قاضی نباشد هرج و مرج و اختلال نظام رخ می‌دهد پس حتما شریعت باید کسی را برای قضا نصب کرده باشد و در این بین قدر متیقن مجتهد جامع الشرائط است و لذا غیر او کسی حق قضا ندارد.
اما قاضی تحکیم یعنی کسی که نفوذ قضای او منوط به رضایت طرفین به قضای او است بر خلاف قاضی مأذون که همین که مدعی اقامه دعوا کند قضای او نافذ است و مدعی علیه لازم است حاضر شود و بلکه حتی قاضی می‌تواند غیابی حکم را صادر کند، اما نفوذ قاضی تحکیم، متوقف بر این است که هر دو طرف دعوا به قضای او و اینکه در این مساله اظهار نظر کند راضی باشند.
سوال اول این است که آیا در فقه قاضی تحکیم داریم یا صرف فرضی است که در فقه مصداق و واقعیتی ندارد؟ این مساله از موارد بسیار مثمر است چرا که اگر قاضی تحکیم را بپذیریم آثار مختلفی خواهد داشت بلکه حتی مثل نهاد داوری نیز با مثل قاضی تحکیم قابل توجیه است.
مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای تبریزی مثل مشهور معتقدند در فقه قاضی تحکیم وجود دارد و از روایات مشروعیت قضای قاضی تحکیم استفاده می‌شود. مرحوم آقای خویی به دو روایت از ابی خدیجه تمسک کرده‌اند و مرحوم آقای تبریزی روایت عمر بن حنظله را هم ضمیمه کرده است.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ما قبلا فقط یک روایت ابی خدیجه را ذکر کردیم چون روایت دیگر او را معتبر نمی‌دانستیم چون مشتمل بر ابی الجهم است اما الان آن را هم بر اساس مبنای وثاقت رجال کامل الزیارات معتبر می‌دانیم. البته ایشان در اواخر عمرشان از این مبنا هم عدول کردند و فقط مشایخ مرحوم ابن قولویه را ثقه می‌دانستند. مفاد یکی از این دو روایت کفایت اجتهاد متجزی در قاضی تحکیم است و مفاد روایت دیگر نفوذ قاضی تحکیم مقلد است که در صورت صحت استدلال به این دو روایت آثار متعددی بر آن مترتب خواهد بود و توضیح بیشتر بحث خواهد آمد.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای خویی:
«مسأله ۵» : القاضی على نوعین الأوّل : القاضی المنصوب من قبل الإمام (علیه السلام) ، وهو الذی یحکم بین الناس ، وحکمه نافذ ، وله حق الإحضار بالنسبه إلى المدعى علیه ، بل له الحکم غیابیاً فی بعض الموارد على ما سیأتی ،
وحکمه نافذ وإن لم یرض به المتخاصمان بل لأحدهما إجبار الآخر على الحضور .
الثانی : قاضی التحیکم ، وهو الذی یعتبر فیه رضا المتخاصمین ، فإذا حکم بینهما على طبق الموازین الشرعیه کان حکمه نافذاً ، ویجب علیهما بل على غیرهما الاتباع .
أما القاضی المنصوب ، فالظاهر ان الدلیل على نصبه فی زمان الغیبه مضافاً إلى عدم الخلاف بین الاصحاب هو کون القضاء واجباً کفائیاً ، ولو لم ینصب من قبل الإمام (علیه السلام ) للزم اختلال النظام ، فمن طریق العقل یستکشف نصب الإمام (علیه السلام) القاضی فی زمان الغیبه ، وأما اعتبار اجتهاده فسیأتی .
وأما ما استدل به من الادله اللفظیه على نصبه (علیه السلام) له فی زمن الغیبه فکله ضعیف .
فقد استدل على ذلک بقوله (علیه السلام) فی روایه إسحاق بن یعقوب : «وأما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها إلى رواه حدیثنا ، فإنهم حجتی علیکم وأنا حجه اللّه . . .»
وفیه : مضافاً إلى ضعف السند قصور الدلاله ، فان الظاهر أن موردها الشبهات الحکمیه التی یرجع بها إلى الرواه وما ورد عن المعصومین (علیهم السلام) ، وأجنبی عن القضایا الخارجیه ، وعلى فرض التنزل لیس لها اطلاق یشمل من لا یکون عالماً بالحکم من الکتاب والسنه .
واستدل ثانیاً على لزوم نصب القاضی ولزوم کونه مجتهداً بمقبوله عمر بن حنظله قال : «سألت أبا عبداللّه (علیه السلام) عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعه فی دین أو میراث ، فتحاکما إلى السلطان وإلى القضاه ، أیحل ذلک ؟ قال : من تحاکم إلیهم فی حق أو باطل فإنّما تحاکم إلى الطاغوت . . . . قلت : فکیف یصنعان ؟ قال : ینظران من کان منکم ممن قد روى حدیثنا ، ونظر فی حلالنا وحرامنا ، وعرف أحکامنا ، فلیرضوا به حکماً ، فإنی قد جعلته علیکم حاکماً . . . .» فإن قوله (علیه السلام) : « قد روى حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا » واضح الدلاله على النصب واعتبار الاجتهاد .
وهی وإن کانت لا بأس بها من جهه الدلاله ، إلاّ أن سندها غیر معتبر لجهاله عمر بن حنظله ، وما ورد فی الروایه من توثیقه لم یثبت ، لأنّ راویها یزید بن خلیفه ولم تثبت وثاقته .
وقد یستدل على ذلک أیضاً بصحیحه أبی خدیجه سالم بن مکرم الجمال قال «قال أبو عبداللّه جعفر بن محمّد الصادق (علیه السلام) : إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلى أهل الجور ، ولکن انظروا إلى رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم ، فانی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه» بتقریب : أن قوله (علیه السلام) : «فإنّی قد جعلته قاضیاً » دال على نصبه قاضیاً وقوله (علیه السلام) : «یعلم شیئاً من قضایانا » . دال على اعتبار الاجتهاد . وقضایاهم (علیهم السلام) لا یمکن الاحاطه بها لغیر المعصوم ، فلا محاله یکون غیر المعصوم المجتهد محیطاً بشیء من قضایاهم . وقد نقل من صاحب الجواهر انه حین احتضاره قال : سمعت قائلاً یقول ارفقوا بالشیخ أو ما یرادفه فإنّ عنده شیئاً من علم جعفر . فمثل صاحب الجواهر المحیط بالفقه عبر عنه بان عنده شیء من علم جعفر (علیه السلام) ، فلا شک فی أن من یعلم شیئاً من قضایاهم هو المجتهد ، فالصحیحه داله على نصب القاضی فی زمان الغیبه ، وعلى اعتبار الاجتهاد فیه .
إلاّ أن المناقشه فی ذلک لعلها ظاهره ، فإن مرجع الضمیر فی قوله (علیه السلام ) : «فإنّی قد جعلته قاضیاً ، هل هو ذات الرجل الذی یعلم شیئاً من قضایانا أو إلى من جعله المتخاصمان حکماً فاجعلوه حکماً بینکم فإنّی قد جعلته قاضیاً أی من جعلتموه قاضیاً ، أنا أیضاً جعلته قاضیاً ؟ ! الظاهر الثانی فلیست فی الروایه دلاله على نصب القاضی إبتداءً ، وإنّما تدل على نفوذ حکم قاضی التحکیم .
وأما قوله (علیه السلام ) : «یعلم شیئاً من قضایانا » فلا دلاله فیه على اعتبار الاجتهاد ، لأن قضایاهم (علیهم السلام ) على نحو الاطلاق وان کان لا یمکن الاحاطه بها لغیر المعصوم (علیه السلام) إلاّ أن القضایا الراجعه إلى مسأله القضاء یمکن الاحاطه بها عاده ، ولا سیما فی زمانهم (علیهم السلام) ، فلیس فی الروایه دلاله على اعتبار الاجتهاد ، بل مقتضى اطلاقها عدم اعتبار الاجتهاد ، وأنّ من یعرف شیئاً من قضایاهم إذا رضی به المتخاصمان وجعلاه حکماً نفذ حکمه ، هذا .
وفی المقام روایه اخرى عن أبی خدیجه ، والظاهر أنها غیر هذه الروایه ، ولم نتعرض لها فی المبانی ، ولعل ذلک من جهه وجود أبی الجهم فی السند ، وهو مجهول ، بل لم یذکر اصلاً فی کتب الرجال لا توثیقاً ولامدحاً ولا اهمالاً ، إلاّ إنّه ثقه على مبنانا لوجوده فی اسناد کامل الزیارات قال : بعثنی أبو عبداللّه (علیه السلام) إلى أصحابنا فقال : قل لهم إیاکم إذا وقعت بینکم خصومه أو تدارى فی شیء من الأخذ والعطاء ، أن تحاکموا إلى أحد من هؤلاء الفساق ، اجعلوا بینکم رجلاً قد عرف حلالنا وحرامنا ، فإنّی قد جعلته علیکم قاضیاً ، وإیاکم أن یخاصم بعضکم بعضاً إلى السلطان الجائر» ، ولیس فی قوله (علیه السلام) : «عرف حلالنا وحرامنا » دلاله على اعتبار الاجتهاد ، إذ لیس معنى ذلک انه عرف جمیع الحلال والحرام ، وکان عن نظر واستدلال ، کما کان ذلک فی المقبوله ، بل هنا مطلق المعرفه ، وهی شامله لما إذا کان عن تقلید أو سماع من المعصوم مشافهه بلا حاجه إلى إعمال نظر ، فهذه الروایه وإن کانت معتبره إلاّ أّنها لا تدل على اعتبار الاجتهاد ، بل هی کالاولى ، جعل الإمام (علیه السلام) فیها القاضی إنما هو متفرع على اختیار المترافعین .
وکیف کان ، لا دلیل لفظی فی المقام دال على نصب القاضی فی زمن الغیبه ولا على اعتبار إجتهاده ، إلاّ ان اختلال النظام کما ذکرنا لو لم ینصب فی زمن الغیبه کاف فی ذلک ، وأن طریق العقل یستکشف به نصب الإمام (علیه السلام) القاضی زمان الغیبه .
وأما اعتبار الاجتهاد فی القاضی المنصوب فلأنّه القدر المتیقن بعد کون الاصل عدم نفوذ حکم أی أحد فی حق أی أحد .
(الشهادات و الحدود، جلد ۱، صفحه ۲۱)
جلسه ۴۲ – ۲۳ آذر ۱۳۹۸
مرحوم آقای خویی فرمودند قاضی دو نوع است: قاضی منصوب و قاضی تحکیم.
قاضی تحکیم قاضی است که نفوذ قضای او منوط به رضایت متخاصمین است و اگر یکی از آنها به حکم کردن او راضی نباشد، قضا نافذ نیست (منظور رضایت قبل از قضا ست و گرنه در شرطیت رضایت بعد از قضا اختلاف است و از کلمات برخی از علماء استفاده می‌شود که حتی بعد از قضا هم رضایت متخاصمین شرط نفوذ حکم است اما مشهور این است که رضایت آنها در نفوذ حکم شرط نیست) در مقابل قاضی منصوب، که نفوذ حکم و قضای او نه تنها به رضایت متخاصمین منوط نیست بلکه حتی در برخی موارد به حضور آنها هم منوط نیست و قضای نیابی هم نافذ است.
مشهور بین فقهاء این است که در شریعت قاضی تحکیم داریم و برای آن هم به برخی نصوص استدلال شده است و بلکه برخی به اجماع هم تمسک کرده‌اند و حتی برخی آن را اجماعی بین مسلمین می‌دانند. البته انکار آن هم از اهل سنت و هم از علمای ما منقول است.
برخی علماء معتقدند در عصر غیبت قاضی تحکیم معنا ندارد. چون همه آنچه در قاضی منصوب شرط است در قاضی تحکیم هم شرط است (یعنی همان فقیه جامع الشرایط) و تنها تفاوت آنها نصب از طرف امام است و در عصر غیبت همه فقهاء جامع الشرایط مأذون در قضائند و همه آنها در عصر غیبت اجازه قضا دارند و حکم آنها نافذ است و لذا قاضی تحکیم که نفوذ حکم او منوط به رضایت متخاصمین است معنا ندارد اما در عصر حضور قاضی تحکیم معنا دارد چون تفاوت آن با قاضی منصوب در همین نصب خاص از طرف امام است یعنی فقیه جامع الشرایط در عصر حضور فقط در صورتی که از طرف امام منصوب باشد یا مورد رضایت طرفین باشد حق قضا دارد و قضای او نافذ است. نتیجه اینکه اگر چه در عصر حضور قاضی تحکیم قابل تصور است اما در عصر غیبت چنین نیست و بلکه اگر کسی معتقد باشد در عصر حضور نیز همه فقهاء جامع الشرایط اذن در قضا داشته‌اند، قاضی تحکیم حتی در عصر حضور هم قابل تصور نیست و در نتیجه اصل قاضی تحکیم انکار خواهد شد. مستفاد از روایاتی که خواهد آمد این است فقهای جامع الشرایط در همان زمان حضور هم مأذون در قضا بوده‌اند. البته این همه در صورتی است که شرایط قاضی تحکیم را همان شرایط قاضی منصوب بدانیم و گرنه (اگر شرایط قاضی تحکیم را با قاضی منصوب متفاوت بدانیم مثلا اجتهاد مطلق را در قاضی تحکیم شرط ندانیم) قاضی تحکیم هم در عصر حضور و هم در عصر غیبت قابل تصور است.
قبل از اینکه به ادله بحث اشاره کنیم عبارات برخی علماء را نقل می‌کنیم:
مرحوم شیخ فرموده‌اند:
إذا تراضى نفسان برجل من الرعیه یحکم بینهما، و سألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلا خلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم و لیس لهما بعد ذلک خیار. و للشافعی فیه قولان: أحدهما: أنه یلزم بنفس الحکم. کما قلناه، و الثانی: یقف بعد إنفاذ حکمه على تراضیهما، فإذا تراضیا بعد الحکم لزم.
دلیلنا: إجماع الفرقه على أخبار رووها: إذا کان بین أحدکم و بین غیره خصومه فلینظر الى من روى أحادیثنا، و علم أحکامنا، فلیتحاکما إلیه، و لان الواحد منا إذا دعا غیره الى ذلک فامتنع منه کان مأثوما فعلى هذا إجماعهم. و أیضا ما روی عن النبی علیه السلام انه قال: من حکم بین اثنین تراضیا به، فلم یعدل بینهما، فعلیه لعنه الله. فلو لا أن حکمه بینهما جائز لازم لما تواعده باللعن. و أیضا لو کان الحکم لا یلزم بنفس الالتزام و الانقیاد، لما کان للترافع إلیه معنى، فان اعتبر التراضی کان ذلک موجودا قبل الترافع إلیه.
(الخلاف، جلد ۶، صفحه ۲۴۱)
ایشان قاضی تحکیم را مسلم فرض کرده است و ادله‌ای که ذکر کرده است فقط برای اثبات این است که رضایت متخاصمین بعد از قضا شرط نیست.
مرحوم شهید ثانی در حاشیه ارشاد فرموده‌اند:
قوله: «و یشترط فیه ما شرط فی القاضی المنصوب عن الإمام»،
أراد أنّ قاضی التحکیم یشترط فیه ما تقدّم من الشرائط التی من جملتها العلم. و المراد به العلم بالأحکام الشرعیّه عن أدلّتها التفصیلیّه و هو المعبّر عنه بالفقیه. و الحاصل أنّ شرطه القاضی المنصوب غیر أنّه غیر منصوب من قبل الإمام علیه السّلام، و ذلک فی حال حضوره. أمّا حال غیبته فلا یتصوّر قاضی تحکیم، لأنّه إن کان جامعا لشرائط الإفتاء، فحکمه نافذ قهرا کالمنصوب حال الحضور، و إن لم یکن جامعا للشرائط، فحکمه مردود إجماعا.
و قد تلخّص من ذلک: أنّ من شرط القاضی الاجتهاد على کلّ حال غیر أنّه یشترط معه إذن الإمام بخصوصه مع حضوره لا غیبته، لأنّه مع الغیبه مأذون له من قبله على العموم بقوله: «انظروا إلى رجل قد روى حدیثنا» إلخ، و هذا کلّه موضع وفاق.
(حاشیه الارشاد، جلد ۴، صفحه ۴)
ایشان در برخی کتب دیگر در اعتبار برخی شرایط در قاضی تحکیم تردید کرده‌اند (مثل بینایی و یا حریت) اما در فقاهت و اجتهاد او تردیدی ندارند و بلکه بر آن اجماع ادعا کرده‌اند (همان چیزی که مرحوم آقای خویی منکرند)
از مرحوم آقای خویی نقل شده است که ادله اشتراط اجتهاد یا نصب در عصر غیبت نه بر اعتبار اجتهاد و نه بر نصب دلالت ندارند با این حال معتقدند در عصر غیبت مجتهد جامع الشرایط هم منصوب است و هم فقط قضای او نافذ است و قضای غیر او نافذ نیست. البته در بحث اجتهاد و تقلید کلمات ایشان متهافتند اما در اینجا می‌فرمایند ما دلیلی بر نصب نداریم چون عمده دلیل مقبوله عمر بن حنظله است که از نظر ایشان سندش ضعیف است با این حال بر این اساس که اصل شکل گیری و قوام نظام اجتماعی متوقف بر نصب قاضی است، عقل حاکم به نصب قاضی از طرف شارع است و قدر متیقن از آن نصب هم مجتهد جامع الشرایط است. با این حال این در قاضی تحکیم نیست و قاضی تحکیم لازم نیست مجتهد باشد بلکه حتی قضای مقلد نیز نافذ است و برای آن به دو روایت استدلال کرده‌اند که هر دو روایت سالم بن مکرم ابوخدیجه است.
الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ قَالَ قَالَ لِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِیَّاکُمْ أَنْ یُحَاکِمَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً إِلَى أَهْلِ الْجَوْرِ وَ لَکِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْکُمْ یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)
آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که اجتهاد مطلق شرط نیست چون معیار این است «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» و این در مورد مجتهد متجزی هم صادق است اما ایشان معتقدند این روایت به قاضی تحکیم اختصاص دارد بر خلاف اینکه برخی این روایت را دلیل نصب عام مجتهد جامع الشرایط دانسته‌اند.
ضمائم:
کلام مرحوم شهید ثانی:
و من غَریبِ ما تعلّقَ بِهِ بعضُهُم فی جواز القَضاء لِلقاصِرِ عن درجهِ الاجتهادِ أنّه حینَ سُئِلَ عن الوجهِ المُسوّغِ لذلک اسْتَنَد إلى قول العلماء: «و لو تراضَى الخَصمانِ بواحدٍ من الرعِیّهِ فَحَکَمَ علیهما لَزِمَهُما حکمُهُ» إلى آخر ما نقلوه فی قاضی التحکیم. فقال: نحنُ لا نَنْصِبُ أنفُسَنا لِلقَضاءِ، لکن إذا أتانا خَصمانِ و تَراضَیا بِنا حَکَمْنا بینَهُما، فنحن قُضاه تحکیمٍ و إنْ لم نکن من أهل الاجتهاد.
و هذا الاستناد من أفْحَشِ الأغلاط و أقْبَحِ الأخلاطِ؛ فإنّ المرادَ بقاضی التحکیمِ الذی ذَکَرَهُ الفقهاءُ فی کتاب القضاء هو الفقیهُ المجتهدُ العدلُ فی حال حضور الإمام لکنّ الإمامُ لم یُوَلّهِ القضاءَ، و إنّما وَلّى فی البلدِ غیرَهُ من المجتهدین، فتراضَى الخصمانِ بالمجتهدِ غیرِ المنصوبِ.
(رسائل الشهید الثانی، جلد ۱، صفحه ۴۸)
و هذا الشرائط کلها معتبره فی القاضی مطلقا إلا فی قاضی التحکیم و هو الذی تراضى به الخصمان لیحکم بینهما مع وجود قاض منصوب من قبل الإمام علیه السلام و ذلک فی حال حضوره فإن حکمه ماض علیهما، و إن لم یستجمع جمیع هذه الشرائط.
هذا مقتضى العباره، و لکن لیس المراد أن یجوز خلوه منها أجمع، فإن استجماعه لشرائط الفتوى شرط إجماعا، و کذا بلوغه، و عقله، و طهاره مولده، و غلبه حفظه، و عدالته، و إنما یقع الاشتباه فی الباقی و المصنف فی الدروس قطع بأن شروط قاضی التحکیم هی شروط القاضی المنصوب أجمع من غیر استثناء، و کذلک قطع به المحقق فی الشرائع،
و العلامه فی کتبه و ولده فخر المحققین فی الشرح، فإنه قال فیه التحکیم الشرعی هو أن یحکم الخصمان واحدا جامعا لشرائط الحکم سوى نص من له تولیته شرعا علیه بولایه القضاء.
(الروضه البهیه، جلد ۳، صفحه ۶۸)
جلسه ۴۳ – ۲۴ آذر ۱۳۹۸
گفتیم قاضی تحکیم یعنی قاضی که نفوذ قضای او منوط به رضایت متخاصمین است. مشهور بین فقهاء وجود قاضی تحکیم در شریعت است و بلکه برخی بر آن اجماع ادعا کرده‌اند و البته برخی وجود قاضی تحکیم در عصر غیبت را انکار کرده‌اند هر چند وجود آن در عصر حضور را پذیرفته‌اند چون در عصر حضور نفوذ قضا منوط به نصب خاص است و قضای مجتهد جامع الشرایطی که منصوب نباشد نافذ نیست مگر اینکه متخاصمین به قضای او راضی باشند و در حقیقت شرط نفوذ قضا در عصر حضور یکی از دو امر است یا نصب از طرف امام هر چند متخاصمین راضی هم نباشند و یا رضایت متخاصمین هر چند منصوب از طرف امام هم نباشد، این در صورتی بود که جواز قضا در عصر حضور را منوط به نصب خاص بدانیم و نصب عام را نپذیریم اما اگر نصب عام را در عصر حضور هم بپذیریم و شرایط قاضی تحکیم را همان شرایط قاضی منصوب بدانیم، قاضی تحکیم حتی در عصر حضور هم بی معنا خواهد بود و از همین رو برخی علماء با اینکه نصب عام در عصر حضور را هم پذیرفته‌اند در شروط قاضی تحکیم و قاضی منصوب تفاوت قائل شده‌اند و بر این اساس قاضی تحکیم را تصویر کرده‌اند.
یا اینکه کسی معیار تفاوت را بسط ید امام معصوم و عدم آن بداند و لذا عصر حضور با عدم بسط ید را مثل عصر غیبت بداند، و البته در کنار آن معتقد شود در عصر بسط ید معصوم، مجتهدین اجازه قضا ندارند (که اصل اثبات این بعید است و ظاهرا مجتهدین در عصر پیامبر و حضرت امیر علیه السلام هم حق قضاوت داشته‌اند).
خلاصه اینکه اگر ما شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب را یکی بدانیم و نصب عام را در عصر حضور یا بسط ید معصوم هم بپذیریم، قاضی تحکیم قابل تصویر نیست و تصویر قاضی تحکیم یا مبتنی بر انکار نصب عام در عصر حضور یا بسط ید امام است یا مبتنی بر تفاوت بین شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب.
و این باعث شده است که از برخی کلمات تشکیک در اصل قاضی تحکیم قابل استفاده است و از نظر ما هم تصویر قاضی تحکیم مشکل است و به عدم آن تقریبا مطئنیم و ما در شریعت جایی نداریم که نفوذ قضای قاضی منوط و مشروط به رضایت متخاصمین باشد نه در عصر غیبت و نه در عصر حضور، نه در عصر بسط ید امام و نه در زمان عدم بسط ید او، و این از کلمات اهل سنت به کلمات شیخ وارد شده است و بعد از آن به کلمات دیگران هم نفوذ کرده است و سپس سعی کرده‌اند ادله را با آن بسنجند که آیا بر مشروعیت قاضی تحکیم دلالت می‌کند یا نه؟
بحث در دلیل مشروعیت قاضی تحکیم بود. مرحوم آقای خویی به معتبره سالم بن مکرم و روایت دیگری از او تمسک کرده‌اند و نتیجه گرفته‌اند که در قاضی تحکیم اجتهاد مطلق شرط نیست و از یک روایت استفاده کرده‌اند که اجتهاد متجزی کافی است و از روایت دیگر استفاده کرده‌اند که اصلا اجتهاد شرط نیست و قضای مقلد هم نافذ است، و بر این اساس قاضی تحکیم را تصویر کرده‌اند. اگر این مطلب قابل اثبات باشد بسیاری از قضاوت‌های امروز را می‌توان توجیه کرد یعنی قضات الان که اکثرا مجتهد نیستند چنانچه طرفین راضی باشند، قضای آنها نافذ خواهد بود. (البته بنابر اینکه ما در قاضی منصوب اجتهاد را شرط بدانیم)
روایت اول:
الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ قَالَ قَالَ لِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِیَّاکُمْ أَنْ یُحَاکِمَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً إِلَى أَهْلِ الْجَوْرِ وَ لَکِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْکُمْ یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)
ایشان فرمودند امام علیه السلام گفته‌اند کسی را که چیزی از قضایای ما را بداند به عنوان قاضی قرار بدهید. ایشان معتقد است این روایت مربوط به قاضی تحکیم است چون امام علیه السلام فرموده‌اند شما بروید و انتخاب کنید و من او را قاضی قرار داده‌ام.
سپس فرموده‌اند برخی گفته‌اند مفاد این روایت نصب مجتهد جامع الشرایط است و ربطی به قاضی تحکیم ندارد اما این خلط است، قاضی تحکیم هم منصوب است اما به عنوان تحکیم و رضایت متخاصمین. یعنی اگر متخاصمین کسی را به عنوان قاضی پذیرفتند و به حکم کردن او راضی باشند، امام هم او را قاضی قرار داده است و این با قاضی منصوب که محل بحث ما ست متفاوت است. مفاد روایت این است که من او را به عنوان قاضی تحکیم نصب کردم، نه اذن عام به مجتهد جامع الشرایط حتی اگر طرفین راضی هم نباشند. منظور این روایت این است که اگر متخاصمین به قضای کسی راضی باشند من هم او را قاضی قرار دادم نه اینکه من مجتهد جامع الشرایط را قاضی قرار دادم چه متخاصمین به قضای او راضی باشند یا نباشند و اینکه افعال به صورت جمع آورده شده است به لحاظ تعدد متخاصمین است یعنی همه متخاصمین بروند و کسی که چیزی از قضایای ما را می‌داند به عنوان حکم قرار دهند و من هم او را قاضی قرار دادم.
و ظاهر از «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» این است که اجتهاد مطلق شرط نیست بلکه کسی که چیزی از قضایا را بداند، قضای او در همان مسائلی که می‌داند نافذ است.
نتیجه اینکه اگر چه شرط قاضی منصوب اجتهاد مطلق است اما مطابق این روایت اجتهاد مطلق در قاضی تحکیم شرط نیست پس قاضی تحکیم به این بیان قابل تصویر است. البته اگر کسی مثل مرحوم صاحب جواهر در قاضی منصوب هم اجتهاد را شرط نداند، باز هم بر این اساس نمی‌توان قاضی تحکیم را تصویر کرد.
عرض ما این است که مفاد این روایت این نیست که اگر متخاصمین کسی را قاضی قرار دادند من هم او را قاضی قرار دادم، بلکه مفاد این روایت این است که چون من چنین فردی را قاضی قرار داده‌ام او را قاضی قرار دهید. مفاد این روایت مثل مفاد مقبوله عمر بن حنظله است که مرحوم آقای خویی قبول دارند در مورد قاضی منصوب است نه قاضی تحکیم.
«فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ» از قبیل علت برای حکم است یعنی چون من او را قاضی قرار داده‌ام نزد او اقامه دعوا کنید نه اینکه اگر او را قاضی قرار دادید من هم او را نصب می‌کنم. نتیجه اینکه این روایت در مورد قاضی تحکیم نیست.
جلسه ۴۴ – ۲۵ آذر ۱۳۹۸
توضیح این مطلب لازم است که قاضی تحکیم این نیست که متخاصمین به حکم کردن کسی راضی باشند بلکه یعنی رضایت متخاصمین شرط در نفوذ قضای او باشد یعنی شرع بگوید چون این دو نفر به قضای او راضی هستند حکمش نافذ است به طوری که اگر هر دو راضی نبودند قضای او نافذ نیست. در نتیجه اگر در روایت گفته شد دو نفر متخاصم برای قضا به کسی مراجعه کردند معنایش قاضی تحکیم نیست بلکه قاضی تحکیم جایی است که شارع شرط نفوذ قضای قاضی را رضایت طرفین قرار دهد یعنی بگوید چون هر دو نفر به قضای او راضی بودند قضای او نافذ است. عدم تفکیک بین این دو معنا در ذهن خیلی از بزرگان و خلط بین آنها باعث اشتباهات متعددی شده است.
پس سوالی که ما در پی جواب آن هستیم این است که آیا در شریعت قاضی تحکیم داریم به این معنا که قاضی که نفوذ قضای او منوط به رضایت متخاصمین باشد که اگر متخاصمین راضی نبودند قضای او نافذ نباشد یا چنین چیزی در شریعت نداریم؟
گفتیم تقسیم باید به لحاظ تفاوت در آثار باشد و گرنه اگر آثار آنها یکی باشد تقسیم بی فایده است و لذا اگر برای قاضی تحکیم اثر خاصی در نظر گرفتیم (مثل عدم شرطیت اجتهاد و …) تقسیم صحیح است. و بر همین اساس گفتیم چون برخی شرط قاضی را مطلقا اجتهاد می‌دانند وجود قاضی تحکیم را انکار کرده‌اند چون مجتهد جامع الشرایط قاضی است چه طرفین راضی باشند یا نباشند پس هیچ جا نیست که قاضی وجود داشته باشد و نفوذ او منوط به رضایت متخاصمین باشد.
مرحوم آقای خویی فرمودند روایت سالم بن مکرم ابو خدیجه بر وجود قاضی تحکیم دلالت می‌کند. مفاد این روایت این بود که اگر مخاصمین کسی را حَکَم قرار دادند من هم او را قاضی قرار دادم و چون در این روایت اجتهاد مطلق ذکر نشده است بلکه اجتهاد متجزی بیان شده است نشان می‌دهد در قاضی تحکیم اجتهاد مطلق شرط نیست بر خلاف قاضی منصوب که باید مجتهد مطلق باشد.
ما عرض کردیم آنچه از این روایت استفاده می‌شود این نیست که چون شما کسی را انتخاب کردید من او را قاضی قرار دادم، بلکه مفاد روایت این است که چون من چنین کسی را قاضی قرار دادم سراغ او بروید و او را قاضی قرار دهید.
عجیب است که ایشان از این روایت چنین برداشتی کرده‌اند و لذا مشهور فقهاء این روایت را از ادله نصب قرار داده‌اند نه از ادله قاضی تحکیم و خود ایشان هم در اصول این روایت را ادله نصب عام قرار داده است و خود ایشان در همان جا هم گفته‌اند که مفاد این روایت بر کفایت اجتهاد متجزی دلالت ندارد چون حتی اگر فقیه مجتهد مطلق هم باشد باز هم علم او نسبت به معارف دین ناچیز است چون معارف دین منحصر در مسائل فقهی نیست. (مصباح الاصول، جلد ۲، صفحه ۴۳۷)
پس از نظر ما این روایت در مورد قاضی منصوب است و ربطی به قاضی تحکیم ندارد و اگر بپذیریم «یَعْلَمُ شَیْئاً مِنْ قَضَائِنَا» به معنای اجتهاد متجزی است نه اجتهاد مطلق، روایت از ادله عدم اشتراط اجتهاد مطلق در قضا خواهد بود و اینکه قضای مجتهد متجزی در همان اموری که در آنها مجتهد است نافذ است.
روایت دیگری که ایشان به آن استدلال کرده‌اند روایت دیگری از ابی خدیجه است.
مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ أَبِی الْجَهْمِ عَنْ أَبِی خَدِیجَهَ قَالَ بَعَثَنِی أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِلَى أَصْحَابِنَا فَقَالَ قُلْ لَهُمْ إِیَّاکُمْ إِذَا وَقَعَتْ بَیْنَکُمْ خُصُومَهٌ أَوْ تَدَارَى بَیْنَکُمْ فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْأَخْذِ وَ الْعَطَاءِ أَنْ تَتَحَاکَمُوا إِلَى أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَیْنَکُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً وَ إِیَّاکُمْ أَنْ یُخَاصِمَ بَعْضُکُمْ بَعْضاً إِلَى السُّلْطَانِ الْجَائِرِ قَالَ أَبُو خَدِیجَهَ وَ کَانَ أَوَّلَ مَنْ أَوْرَدَ هَذَا الْحَدِیثَ رَجُلٌ کَتَبَ إِلَى الْفَقِیهِ ع فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَیْهِ رَجُلَانِ شِرَاءً لَهُمَا مِنْ رَجُلٍ فَقَالا لَا تَرُدَّ الْکِتَابَ عَلَى وَاحِدٍ مِنَّا دُونَ صَاحِبِهِ فَغَابَ أَحَدُهُمَا أَوْ تَوَارَى فِی بَیْتِهِ وَ جَاءَ الَّذِی بَاعَ مِنْهُمَا فَأَنْکَرَ الشِّرَاءَ یَعْنِی الْقَبَالَهَ فَجَاءَ الْآخَرُ إِلَى الْعَدْلِ فَقَالَ لَهُ أَخْرِجِ الشِّرَاءَ حَتَّى نَعْرِضَهُ عَلَى الْبَیِّنَهِ فَإِنَّ صَاحِبِی قَدْ أَنْکَرَ الْبَیْعَ مِنِّی وَ مِنْ صَاحِبِی وَ صَاحِبِی غَائِبٌ فَلَعَلَّهُ قَدْ جَلَسَ فِی بَیْتِهِ یُرِیدُ الْفَسَادَ عَلَیَّ فَهَلْ یَجِبُ عَلَى الْعَدْلِ أَنْ یَعْرِضَ الشِّرَاءَ عَلَى الْبَیِّنَهِ حَتَّى یَشْهَدُوا لِهَذَا أَمْ لَا یَجُوزُ لَهُ ذَلِکَ حَتَّى یَجْتَمِعَا فَوَقَّعَ ع إِذَا کَانَ فِی ذَلِکَ صَلَاحُ أَمْرِ الْقَوْمِ فَلَا بَأْسَ بِهِ إِنْ شَاءَ اللَّهُ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۰۳)
سند روایت مشتمل بر ابی الجهم است که معلوم نیست کیست و مرحوم آقای خویی بر اساس وقوع در اسناد کامل الزیارات او را توثیق کرده است.
ایشان فرموده‌اند مفاد این روایت این است که کسی که حلال و حرام ما را میشناسد را به عنوان حَکَم و قاضی قرار دهید که اگر چنین کسی را قاضی قرار دهید من او را قاضی قرار دادم.
عرض ما همان است که در روایت سابق گفتیم و اینکه امام علیه السلام می‌فرمایند چون من چنین کسی را قاضی قرار داده‌ام به او مراجعه کنید.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند مفاد این روایت جواز قضای مقلد هم هست چون مهم شناخت حلال و حرام است چه این شناخت از روی اجتهاد باشد یا تقلید. اما حق این است که تعبیر «رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا» بر مقلد صدق نمی‌کند و چون چنین کسی حلال و حرام را نمی‌شناسد بلکه فتوای مجتهد صرفا حجت بر او است و این تعبیر فقط در مورد مجتهد صدق می‌کند لذا نمی‌توان از این روایت جواز قضای مقلد یا مجتهد متجزی را استفاده کرد.
جلسه ۴۵ – ۲۶ آذر ۱۳۹۸
آنچه تا کنون گفتیم این بود که اثبات مشروعیت قاضی تحکیم مشکل است و این در کلمات برخی علمای دیگر هم آمده است و حتی مثل صاحب جواهر عمده دلیل اثبات قاضی تحکیم را اجماع دانسته‌اند.
ایشان فرموده‌اند:
و أغرب من ذلک الاستدلال علیه فی المسالک بوقوعه فی زمن الصحابه و لم ینکر أحد منهم ذلک، مع أن من المعلوم عندنا انقلاب الأمر بعد موت النبی (صلى الله علیه و آله) حتى صار المنکر المعروف و الباطل المألوف.
و بذلک ظهر لک أن ما ذکره العامه من مشروعیه قاضی التحکیم فضلا عما ذکروه من الفروع التی سمعتها یشکل انطباقه على أصولنا و إن ذکرها الأصحاب الذین هم أدرى منا بکیفیه تطبیق ذلک.
…
و بالجمله فقد ظهر لک بالتأمل فی جمیع ما ذکرناه انحصار دلیل مشروعیه التحکیم بالإجماع المدعى، و هو حجه على من لم یتبین خلافه، أو إطلاق تلک الأدله الذی إن لم یقید بما سمعته من اعتبار إذن الامام (علیه السلام) فی مطلق الحکومه ینفتح منه باب عظیم لا یختص بقاضی التحکیم، کما أومأنا إلیه فی أول البحث، و خصوصا إذا قلنا إن ذلک من المأذون فیه، و لو لا دعوى الإجماع لأمکن القطع باستفاده نفوذ الحکم بالعدل الذی هو حکم الامام (علیه السلام) من جمیع شیعته.
(جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۲۶)
مرحوم عراقی هم فرموده‌اند:
و بالجمله نقول: ان عمده الدلیل القابل للاتکال علیه فی إثبات مشروعیه قاضی التحکیم هو الإجماع المزبور، و إلا فالأدله الظنیه غیر وافیه بإثباته، و ان کانت فی منتهى الدلاله. (کتاب القضاء، صفحه ۲۳)
مرحوم کنی و برخی دیگر از علماء هم شبیه همین عبارات را دارند.
به نظر ما در مساله اجماعی هم نیست و آنچه صاحب جواهر و دیگران ادعا کرده‌اند متاثر از کلام شیخ و متاخر از ایشان است و لذا در عبارات سابق بر مرحوم شیخ، هیچ اثری از قاضی تحکیم وجود ندارد و چطور می‌توان بر چنین مساله‌ای اجماع ادعا کرد؟!
در کلمات مرحوم شیخ و متاخر از ایشان هم برای قاضی تحکیم به روایات استدلال شده است و حتی مرحوم شیخ برای اثبات آن به روایات مجمع علیه تمسک کرده بودند یعنی بر روایات اجماع ادعا کرده بودند نه بر خود مشروعیت قاضی تحکیم.
نتیجه اینکه اجماع وجود ندارد و اگر دلیل دیگری هم بر مشروعیت قاضی تحکیم وجود نداشته باشد اثبات مشروعیت آن مشکل و بلکه ناممکن است.
آنچه در کلمات اهل سنت هم آمده است ظاهر در این است که مشکل قاضی تحکیم عدم نصب از طرف حاکم است و حیث بحث این است که اگر قاضی از طرف حاکم منصوب نبود آیا قضای او نافذ است؟ اما در شیعه چون همه فقهاء جامع شرایط مأذون در قضا هستند چه در زمان حضور و چه در زمان غیبت، جایی وجود ندارد که نفوذ قضا مشروط به رضایت متخاصمین باشد و بر همین اساس برای توجیه آن تفاصیل مختلفی را ذکر کرده‌اند از جمله برخی قاضی تحکیم را منحصر به موارد عدم بسط ید معصوم دانسته‌اند چون در زمان بسط ید امام معصوم قاضی مجاز به قضا نیست چون قضا مشروط به اذن امام است چرا که قضا حق امام و حاکم جامع است که می‌تواند خودش انجام دهد یا دیگران را بر آن کار بگمارد اما اگر اثبات کنیم در زمان بسط ید امام معصوم هم اگر چه نصب قاضی از شئون امام است اما معنایش این نیست که اگر امام قاضی نصب کرد دیگران حق قضا نداشته باشند. و به نظر ما از ادله استفاده نمی‌شود که از در زمان حضور و بسط ید امام معصوم، با نصب امام دیگران حق قضا ندارند و بحث به صورت مفصل در اشتراط اذن خواهد آمد.
در هر حال برای مشروعیت قاضی تحکیم به ادله مختلفی تمسک شده است:
اول: اطلاقات ادله قضا به این بیان که شامل قاضی تحکیم است و این استدلال در کلام مرحوم شیخ طوسی هم آمده است.
این استدلال غلط است چون قاضی تحکیم کسی است که نفوذ قضای او به رضایت متخاصمین مشروط است در حالی که مفاد اطلاق این روایات این است که هر قضایی نافذ است اما اینکه نفوذ قضا مشروط به رضایت متخاصمین است یا در مواردی که متخاصمین راضی‌اند رضایت آنها شرط نفوذ است از این روایات قابل استفاده نیست. لذا تمسک به اطلاقات ادله قضا برای اثبات مشروعیت قاضی تحکیم از عجایب است خصوصا که اطلاق جمع القیود نیست بلکه رفض القیود است. اگر گفتند قضای فقیه نافذ است اطلاق آن اقتضاء می‌کند قضای او نافذ است چه رضایت متخاصمین باشد و چه نباشد و در مواردی که متخاصمین راضی هستند، رضایت آنها نقشی در نفوذ قضا ندارد.
دوم: برخی به بعضی موارد مثل حکمیت در قضیه صفین تمسک کرده‌اند. این وجه هم ضعیف‌تر از وجه سابق است و مثل قضیه صفین از سر ناچاری بود نه اینکه توافق حضرت امیر علیه السلام و معاویه شرط نفوذ قضا بود به طوری که اگر مثلا معاویه راضی نبود و مجتهد جامع الشرایط حکم می‌کرد حکم او نافذ نبود؟
سوم: تمسک به اطلاقات ادله وفای به عهد و عقد و شرط. اگر متخاصمین بر چیزی تراضی کردند باید به آن پایبند باشند.
این وجه هم باطل است چون آیا متخاصمین بر قضایی که شارع آن را نافذ نمی‌داند حق تراضی دارند؟ ادله وفای به شرط و عهد، مشروعیت چیزی را اثبات نمی‌کند بلکه متفرع بر مشروعیت است پس وقتی نمی‌دانیم قاضی تحکیم مشروع است یا نامشروع نمی‌توان با تمسک به این ادله مشروعیت آن را اثبات کرد. (منظور از مشروعیت در محل بحث ما همان مشروعیت وضعی است یعنی وقتی در نفوذ قضای قاضی تحکیم شک داریم نمی‌توانیم بر اساس ادله وجوب عمل به شرط نفوذ قضای او را اثبات کنیم) و بر فرض که قاضی تحکیم مشروع هم باشد و قضای او نافذ باشد اولا نیازی به ادله شرط برای اثبات نفوذ قضای او نیست و ثانیا آیا با این ادله می‌توان اثبات کرد که اگر فقط یک نفر راضی بود و دیگری راضی نبود، قضای مجتهد جامع الشرایط نافذ نیست؟
چهارم: تمسک به ادله‌ای مثل مقبوله عمر بن حنظله یا سالم بن مکرم و … که در آنها تعابیری مثل «فلیتحاکما» یا «فلیرضوا به حکما» و … آمده است. که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۴۶ – ۳۰ آذر ۱۳۹۸
بحث در ادله مشروعیت قاضی تحکیم بود. گفتیم مشروعیت قاضی تحکیم حتما اجماعی نیست چون این مساله اصلا در کلمات متقدم بر مرحوم شیخ مطرح نیست و اولین کسی که در کتب موجود این مساله را در فقه شیعه مطرح کرده است مرحوم شیخ طوسی است و حتی از مثل ابن جنید هم که ابتدائا شیعه نبوده نقل نشده است. مرحوم شیخ هم به اجماع طایفه استدلال نکرده است بلکه به اجماع بر روایات استدلال کرده است که از نظر ایشان آن روایات دلیل بر مشروعیت قاضی تحکیم است.
هم چنین گفتیم تمسک به حکمیت در موارد خاص مثل حکمیت در قضیه صفین، یا حکم بین زن و شوهر نیز صحیح نیست. همان طور که تمسک به اطلاقات و عمومات قضاء صحیح نیست. هم چنان که تمسک به ادله نفوذ شرط و عقد صحیح نیست و لذا در خود همین ادله آمده است که اگر تراضی بر مراجعه به حکام جور شود رجوع به او جایز نیست.
دلیل دیگری که به آن برای اثبات قاضی تحکیم استدلال شده است روایاتی است که در آنها «تحاکم» یا «تراضی» یا «توافق» (یا در کلام راوی یا در کلام امام علیه السلام) عنوان شده است.
مثلا در روایت ابوخدیجه آمده است: «فَاجْعَلُوهُ بَیْنَکُمْ فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً فَتَحَاکَمُوا إِلَیْهِ»
یا در روایت دیگر او آمده است: «ایَّاکُمْ … أَنْ تَتَحَاکَمُوا إِلَى أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَیْنَکُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِیاً»
یا در مقبوله عمر بن حنظله آمده است: «فَتَحَاکَمَا إِلَى السُّلْطَانِ وَ إِلَى الْقُضَاهِ أَ یَحِلُّ ذَلِکَ قَالَ مَنْ تَحَاکَمَ إِلَیْهِمْ فِی حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاکَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ … یَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ کَانَ مِنْکُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِیثَنَا وَ نَظَرَ فِی حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْکَامَنَا فَلْیَرْضَوْا بِهِ حَکَماً فَإِنِّی قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَیْکُمْ حَاکِماً»
یا در صحیحه حلبی آمده است: «رُبَّمَا کَانَ بَیْنَ الرَّجُلَیْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا الْمُنَازَعَهُ فِی الشَّیْ‌ءِ فَیَتَرَاضَیَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا فَقَالَ لَیْسَ هُوَ ذَلِکَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِی یُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُکْمِهِ بِالسَّیْفِ وَ السَّوْطِ»
و هم چنین در روایت داود بن حصین آمده است: «فِی رَجُلَیْنِ اتَّفَقَا عَلَى عَدْلَیْنِ جَعَلَاهُمَا بَیْنَهُمَا فِی حُکْمٍ وَقَعَ بَیْنَهُمَا خِلَافٌ فَرَضِیَا بِالْعَدْلَیْنِ وَ اخْتَلَفَ الْعَدْلَانِ بَیْنَهُمَا»
و در روایت موسی بن اکیل آمده است: «فَیَتَّفِقَانِ عَلَى رَجُلَیْنِ یَکُونَانِ بَیْنَهُمَا فَحَکَمَا فَاخْتَلَفَا فِیمَا حَکَمَا» و …
در همه این روایات تعبیر تراضی یا تحاکم آمده است که آن را دلیل بر رضایت متخاصمین بر حکم کردن یک نفر دانسته‌اند و گفته‌اند همه این روایات بر مشروعیت قاضی تحکیم دلالت دارند چون در آنها رضایت متخاصمین فرض شده است و اگر از این روایات عدم اعتبار برخی شروط (مثل اجتهاد یا اجتهاد مطلق) در قاضی استفاده شود دلیل بر عدم اشتراط این امور در قاضی تحکیم است نه در مطلق قاضی یا قاضی منصوب.
عرض ما این است که این روایات هیچ کدام بر این مساله دلالت ندارد و رضایتی که در این روایات آمده است به معنای لزوم تسلیم در مقابل حکم قاضی در شریعت است و اینکه اگر قاضی حکم کند، قضای او نافذ است و مخالفت با آن معنا ندارد نه اینکه رضایت متخاصمین در نفوذ حکم قاضی شرط است طوری که اگر متخاصمین راضی نباشند حکم قاضی نافذ نیست. اینکه رضایت به حکم کردن قاضی و قضای او چه قبل از مراجعه و چه بعد از مراجعه لازم است هیچ ارتباطی با این مساله ندارد که رضایت متخاصمین شرط نفوذ قضا ست. رضایت مذکور در این روایات، وجوب تکلیفی دارد و رضایت در قاضی تحکیم وجوب وضعی دارد یعنی اگر نباشد حکم قاضی نافذ نیست.
نتیجه اینکه بر مشروعیت قاضی تحکیم دلیلی نداریم و بر همین اساس علماء برای توجیه قاضی تحکیم به بیان اختلاف بین شروط قاضی منصوب و قاضی تحکیم روی آورده‌اند و مطالب متعددی را در این جهت ذکر کرده‌اند. مثلا گفته‌اند قاضی تحکیم لازم نیست مجتهد باشد بر خلاف قاضی منصوب، یا در قاضی تحکیم مراجعه به غیر اعلم هم جایز است بر خلاف قاضی منصوب که باید اعلم باشد (البته در اینکه اعلم به نسبت کل یا اعلم در شهر خودش اختلافی است) و برخی دیگر گفته‌اند در قاضی تحکیم کتابت و بینایی شرط نیست. یا اینکه قاضی تحکیم مختص به زمان حضور است و در زمان غیبت چون همه مجتهدین حق قضا دارند و ماذون هستند قاضی تحکیم وجود ندارد و حتی از کلمات برخی علماء مثل شهید اول استفاده می‌شود در قاضی تحکیم هیچ چیزی شرط نیست که همین باعث شده است شهید ثانی به آن اشکال کند و اینکه در قاضی تحکیم هم برخی امور مثل عدالت و اجتهاد و … شرط است.
همه این توجیهات به این دلیل است که قاضی تحکیم در فقه شیعه وجود ندارد و این علماء برای توجیه آن ناچار شده‌اند این وجوه را ذکر کنند.
جلسه ۴۷ – ۱ دی ۱۳۹۸
خلاصه مباحث ما در قاضی تحکیم این شد که التزام به مشروعیت قاضی تحکیم بسیار مشکل است و بر مشروعیت قضای تحکیمی در قبال قضای عام که مستفاد از ادله است هیچ دلیلی نداریم. هر موردی مندرج در قضای عام باشد اطلاقات ادله قضا، مقتضی نفوذ آن است. بله در قضای عام هم رضایت متخاصمین مانع نفوذ قضا نیست اما نفوذ قضای عام متوقف بر رضایت متخاصمین نیست. پس رضایت متخاصمین نه مانع است و نه شرط است و لذا بود و نبود رضایت متخاصمین ثمره‌ای نخواهد داشت. بله اگر بین شرایط قاضی عام و قاضی تحکیم اختلاف قائل شویم، قاضی تحکیم را می‌توان تصویر کرد یعنی اگر گفتیم مثلا قاضی عام باید مجتهد باشد و قاضی تحکیم لازم نیست مجتهد مطلق باشد در این صورت بین قاضی تحکیم و قاضی عام ثمره خواهد بود و البته همه این مبتنی بر دلالت مثل روایت ابوخدیجه بر قاضی تحکیم است که ما آن را نپذیرفتیم ولی مثل مرحوم آقای خویی که دلالت این روایات را بر قاضی تحکیم پذیرفته‌اند حتی در شرایط دیگر مثل کتابت و بینایی و … به همین دو روایت تمسک کرده‌اند و اشتراط آنها را در قاضی تحکیم انکار کرده‌اند. اما از نظر ما چون مفاد این روایات قاضی تحکیم نیست، مفاد آنها در مورد قاضی منصوب است و لذا اطلاق آنها نافی اشتراط این امور در قاضی عام و منصوب است. در نتیجه اگر ما مفاد روایت ابوخدیجه را عدم شرطیت اجتهاد مطلق بدانیم که بعید هم نیست و اجتهاد کافی است اگر چه مطلق نباشد، اشتراط اجتهاد مطلق در قاضی عام مورد ایراد قرار خواهد گرفت و حکم هر قاضی در همان مسائلی که در آنها توان اجتهاد دارد نافذ است. علاوه که ما بر اشتراط اجتهاد مطلق در قاضی هیچ دلیل لفظی نداریم.
نتیجه اینکه ما بر مشروعیت قاضی تحکیم هیچ دلیلی نداریم. اما یک مورد را از این کبری استثناء می‌کنیم و آن مواردی است می‌تواند مشمول ادله وفای به عقد و شرط قرار بگیرد. ضابطه از نظر ما این است که در موارد حقوق (نه احکام) که زمام آن حق به دست اشخاص است (شبهه حکمیه و موضوعیه تفاوتی ندارد) قضای تحکیمی اشکالی ندارد و به ملاک قاضی تحکیم قابل تصور است. یعنی اگر طرفین نسبت به حقی که زمام آن در دست خودشان است و حق گذشت نسبت به آن دارند، برای حل اختلاف بر رجوع به شخص خاصی تراضی کنند، در این صورت بعد از حکم کردن آن شخص، طرفین باید آن را بپذیریند و حق اعتراض ندارند و رد آن و اعتراض به آن حرام است چون گرفتن حق و مطالبه آن و اقامه دعوا برای آن واجب نیست. اقامه دعوا حق است نه تکلیف، و لذا اگر متخاصمین بر سلب این حق در صورت خاصی توافق کرده باشند باید به آن پایبند باشند و بر همین اساس رعایت هیچ شرطی در آن قاضی مرضی الطرفین لازم نیست البته این صرفا یک حکم تکلیفی است.
و این صرفا در جایی است که مورد ادعا یک حق باشد که زمام آن به دست صاحب حق باشد و گرنه اگر از اموری باشد که حکم باشد یا از حقوقی باشد که حکم هم دارد (مثل زوجیت و …) یا از حقوقی باشد که زمام آن به دست صاحب حق نیست با ادله نفوذ عقد و شرط نمی‌توان این موارد را اثبات کرد پس ما فقط در این مورد می‌توانیم تصور کنیم که رضایت متخاصمین موثر است و البته این تاثیر فقط در حکم تکلیفی است نه وضعی.
نتیجه اینکه اگر یکی از متخاصمین مخالفت کرد و حق را مطالبه کرد اگر چه تکلیفا کار حرامی مرتکب شده است اما حق مطالبه دارد و می‌تواند ادعا را نزد قاضی دیگری مطرح کند و پیگیری کند. همان طور که اگر فرد به آن شرط هم ملتزم شد و ادعا نکرد این شرط فقط در حق خود او ملزم است و در حق مثلا وارث او ملزم نیست و وارث می‌تواند ادعا را طرح کند.
نتیجه اینکه تمسک به ادله وفای به عقد و شرط، در این مورد اشکال ندارد اما معنای آن نفوذ قضای تحکیمی به این معنا که حق پیگیری و مطالبه ادعا وجود ندارد و … نیست.
مساله دیگری که در اقسام قاضی قابل طرح است هر چند از در کلمات علماء مذکور نیست این است که از نظر ما قاضی را می‌توان به قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم کرد.
جلسه ۴۸ – ۲ دی ۱۳۹۸
گفتیم در اموری که زمام آن به دست اشخاص باشد می‌توان بر اساس اختیار اشخاص در آن حقوق، می‌توان حل و فصل نزاع را بر اساس قاضی تحکیم تصور کرد به همان معنایی که گفتیم که از تکرار آن خودداری می‌کنیم و آنچه ما گفتیم در کلمات برخی علمای معاصر هم مذکور است و علاوه بر آن در قانون برخی کشورهای دیگر هم موجود است که قاضی تحکیم فقط در اموری قابل تصور است که صلح در آنها معنا دارد. البته منظور ما از حل و فصل نزاع بر اساس قاضی تحکیم، نفوذ حکم قاضی نیست به همان معنای وضعی بلکه آنچه بر اساس وجوب وفای به عقد و شرط قابل بیان است صرف لزوم و وجوب عدم مطالبه و عدم اقامه دعوا و عدم پیگیری حق بعد از حکم قاضی تحکیم است اما اینکه حکم قاضی تحکیم نافذ باشد با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. ادله لزوم وفای به شرط و عهد نهایتا می‌تواند اثبات کند آنچه با قطع نظر از شرط و عقد مباح و مجاز است با شرط و عقد لازم می‌شود و نفوذ حکم قاضی که مشروعیت آن اثبات نشده است با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. در نتیجه اگر آنچه در قانون برخی کشورها آمده است که قاضی تحکیم در اموری است صلح در آنها جایز است همین باشد که متخاصمین شرط کرده‌اند نباید بعد از حکم قاضی تحکیم حق را مطالبه کنند و اقامه دعوی کنند صحیح است و مورد قبول ما ست اما اگر منظور آنها نفوذ حکم قاضی به معنای عدم ماهیت قضایی دعوا بعد از حکم قاضی تحکیم یا ترتیب آثار و احکام بر آن است از نظر ما صحیح نیست.