شروط قصاص: تساوی در دین

جلسه ۱۲۲ – ۱۷ اردیبهشت ۱۳۹۷

شرط دوم در قصاص، تساوی در دین است. اگر مسلمان، کافری را بکشد قصاص بر او ثابت نیست. اگر کافر محقون الدم و محترم باشد قاتل ملزم به پرداخت دیه کافر است که دیه او طبق نصوص دیه کافر ذمی هشتصد درهم است. بله اگر مسلمان معتاد به قتل اهل ذمه باشد، قصاص بر او ثابت است.
اصل عدم ثبوت قصاص از مسلمات بین مسلمین است و شیعه و اهل سنت همه به آن معتقدند و فقط یک نفر از اهل سنت با این مساله مخالفت کرده است که آن هم مورد اعتراض فقهای خود آنها قرار گرفته است.
مرحوم صدوق هم در مقنع به ثبوت قصاص فتوا داده است:
و إذا قطع المسلم ید المعاهد خیّر أولیاء المعاهد، فان شاءوا أخذوا دیه یده، و إن شاءوا قطعوا ید المسلم و أدّوا إلیه فضل ما بین الدّیتین، و إذا قتله المسلم صنع کذلک (المقنع، صفحه ۵۳۴)
علاوه بر این تسالم، روایات متعددی وجود دارد که مفاد آنها عدم ثبوت قصاص است. که یک طایفه آنها عدم ثبوت قصاص را ثابت کرده است و در یک طایفه دیگر بین معتاد به قتل و غیر معتاد تفصیل داده است و طایفه سومی هم وارد شده است که بر ثبوت قصاص دلالت می‌کنند. و به مرحوم صدوق هم فتوای به آن نسبت داده شده است.
دلالت طایفه سوم به ثبوت قصاص بر غیر معتاد به قتل اهل ذمه، به اطلاق است. و طایفه دوم شاهد جمع بین طایفه اول و سوم و مخصص اطلاق هر دو است.
از روایات طایفه اول:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ لَا یُقَادُ مُسْلِمٌ بِذِمِّیٍّ فِی الْقَتْلِ وَ لَا فِی الْجِرَاحَاتِ وَ لَکِنْ یُؤْخَذُ مِنَ الْمُسْلِمِ جِنَایَتُهُ لِلذِّمِّیِّ عَلَى قَدْرِ دِیَهِ الذِّمِّیِّ ثَمَانِمِائَهِ دِرْهَمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)
روایت از نظر سند معتبر است. و مدلول آن عدم قصاص نفس بین ذمی و مسلم است. قود به معنای قصاص نفس است و در قصاص در طرف و عضو قود صدق نمی‌کند. و این در مساله قصاص بین پدر و پسر در اعضاء اثر دارد.
و از روایات طایفه دوم:
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ أَوْ غَیْرِهِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ دِمَاءِ الْمَجُوسِ وَ الْیَهُودِ وَ النَّصَارَى هَلْ عَلَیْهِمْ وَ عَلَى مَنْ قَتَلَهُمْ شَیْ‌ءٌ إِذَا غَشُّوا الْمُسْلِمِینَ وَ أَظْهَرُوا الْعَدَاوَهَ لَهُمْ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُتَعَوِّداً لِقَتْلِهِمْ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُسْلِمِ هَلْ یُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّهِ وَ أَهْلِ الْکِتَابِ إِذَا قَتَلَهُمْ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُعْتَاداً لِذَلِکَ لَا یَدَعُ قَتْلَهُمْ فَیُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)
و این روایت در کافی هم به سند دیگر نقل شده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا ع مِثْلَهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)
و مرحوم شیخ به این سند روایت را نقل کرده است:
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ وَ الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دِمَاءِ الْمَجُوسِ وَ الْیَهُودِ وَ النَّصَارَى هَلْ عَلَیْهِمْ وَ عَلَى مَنْ قَتَلَهُمْ شَیْ‌ءٌ إِذَا غَشُّوا الْمُسْلِمِینَ وَ أَظْهَرُوا الْعَدَاوَهَ لَهُمْ وَ الْغِشَّ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُتَعَوِّداً لِقَتْلِهِمْ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُسْلِمِ هَلْ یُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّهِ وَ أَهْلِ الْکِتَابِ إِذَا قَتَلَهُمْ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُعْتَاداً لِذَلِکَ لَا یَدَعُ‌ قَتْلَهُمْ فَیُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۸۹)
روایت دیگر منقول در کافی:
حُمَیْدُ بْنُ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْمِیثَمِیِّ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الْمُسْلِمِ هَلْ یُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّهِ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُعَوَّداً لِقَتْلِهِمْ فَیُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)
مضمون این روایات خصوصا به سند از ابان از اسماعیل بن فضل متعدد است که مرحوم صاحب وسائل آنها را روایات جداگانه‌ای به حساب آورده‌اند که حق این بود که همه را به عنوان یک روایت ذکر کنند.
جَعْفَرُ بْنُ بَشِیرٍ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ رَجُلٌ قَتَلَ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الذِّمَّهِ قَالَ لَا یُقْتَلُ بِهِ إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُتَعَوِّداً لِلْقَتْلِ‌
یُونُسُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا ع مِثْلَهُ‌(تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹۰)
و از روایات طایفه سوم:
وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا قَتَلَ الْمُسْلِمُ یَهُودِیّاً أَوْ نَصْرَانِیّاً أَوْ مَجُوسِیّاً فَأَرَادُوا أَنْ یُقِیدُوا رَدُّوا فَضْلَ دِیَهِ الْمُسْلِمِ وَ أَقَادُوهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)
وَ عَنْهُ عَنْ زُرْعَهَ عَنْ سَمَاعَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ مُسْلِمٍ قَتَلَ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الذِّمَّهِ فَقَالَ هَذَا حَدِیثٌ شَدِیدٌ لَا یَحْتَمِلُهُ النَّاسُ وَ لَکِنْ یُعْطِی الذِّمِّیُّ دِیَهَ الْمُسْلِمِ ثُمَّ یُقْتَلُ بِهِ الْمُسْلِمُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)
گفتیم مقتضای صناعت جمع بین این روایات به مفاد طایفه دوم است.
و اما اینکه اگر کافر محترم باشد دیه او ثابت است هم روشن است و مطابق قاعده است.
اما اینکه اگر مسلم معتاد به قتل اهل ذمه باشد قصاص ثابت است هم مدلول همان روایات معتبری بود که گفتیم که مطابق با عموم قرآن هم هست «النفس بالنفس» و «من قتل مظلوما» و لذا تردید از بعضی از علماء یا انکار این حکم عجیب است.
آنچه باید بحث شود این است که در صورت اعتیاد به قتل اهل ذمه، مسلمان را به عنوان قصاص می‌کشند یا به عنوان حد؟ و ثمره آن در عفو و در رد فاضل دیه روشن می‌شود. هر چند از بعضی از کلمات استفاده می‌شود که قتل به عنوان حد است اما فاضل دیه باید رد شود.
آنچه در روایت اسماعیل بن الفضل آمده است قصاص است چون از امام علیه السلام سوال شده بود هَلْ یُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّهِ وَ أَهْلِ الْکِتَابِ إِذَا قَتَلَهُمْ» و جواب امام علیه السلام هم ناظر به همان سوال است و استثناء هم از همان است. کسانی که قتل را از باب حد دانسته‌اند احتمالا به ذیل روایت تمسک کرده‌اند که در آن آمده است: «فَیُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ» اما به نظر ما این ظهور قابل اعتناء نیست چون باید ظهور همه روایت را در نظر گرفت.
مساله بعد این است که حال اگر قتل به عنوان قصاص باشد آیا در مقابل نفر آخری که اعتیاد با قتل او حاصل شده است قصاص می‌شود یا در مقابل همه آنهایی که کشته است؟
ظاهر بدوی روایات این است که در مقابل نفری که اعتیاد با او حاصل شده است قصاص می‌شود اما به نظر می‌رسد در فرض حصول اعتیاد، او را به خاطر قتل اهل ذمه قصاص می‌کنند هر چند نفر اولی باشد.

جلسه ۱۲۳ – ۱۸ اردیبهشت ۱۳۹۷

بحث در اشتراط مساوات در دین بود. و اینکه اگر مسلمانی کافری را بکشد قصاص ثابت نیست اما اگر کافری مسلمانی را بکشد قصاص ثابت است.
گفتیم اصل این حکم بین مسلمین متسالم است هر چند مرحوم صدوق در مقنع به خلاف آن فتوا داده‌اند و این مخالفت ایشان، مخالفت با حکم قطعی بین مسلمین است. و مثل این قول را به ابویوسف از اهل سنت نسبت داده‌اند که در نزد خود اهل سنت هم مورد اشکال قرار گرفته است و کسی آن را نپذیرفته است.
و روایات مساله اگر چه سه طایفه بود اما بین آنها جمع عرفی وجود داشت و حتی اگر هم جمع عرفی نداشته باشد، روایات دال بر ثبوت قصاص را باید بر تقیه حمل کرد یا آنها را کنار گذاشت.
البته فقهاء صورت اعتیاد بر قتل اهل ذمه را استثناء کرده‌اند. و گفتیم عجیب است که مثل مرحوم محقق و علامه و شهید، در این مورد هم تردید داشته‌اند در حالی که مساله از نظر مدرک و فتوا روشن است.
در این مساله چند جهت باید مطرح شود:
اول: اینکه گفتیم قتل مسلمان در صورت اعتیاد به قتل، از باب قصاص است نه اینکه حد باشد. و ظاهر روایات مساله هم ثبوت قصاص است نه حد.
دوم: اگر فرض کردیم اعتیاد به قتل با سه قتل محقق می‌شود آیا قصاص در قتل سوم ثابت است یا در قتل چهارم؟ یعنی بعد از اینکه اعتیاد محقق شد چنانچه مرتکب قتل شود قصاص بر او ثابت است یا اینکه در قتلی که اعتیاد محقق شد قصاص ثابت است؟
قتل بعد الاعتیاد موضوع حکم قصاص است یا قتل محقق اعتیاد موضوع است؟
صاحب جواهر فرموده‌اند آنچه موضوع حکم است قتل بعد الاعتیاد است. یعنی باید بعد از تحقق اعتیاد از او قتلی صادر شود تا به قصاص محکوم شود.
آنچه از نصوص استفاده می‌شود این است که در صورت اعتیاد به قتل قصاص ثابت است و در نص نیامده است قتل بعد از اعتیاد بلکه گفته است قاتلی که معتاد است قصاص می‌شود و در همان قتلی که محقق اعتیاد است این صدق می‌کند.
سوم: اعتیاد به معنای تکرر فعل است و لذا اگر در دفعه واحد چند نفر را بکشد اعتیاد صدق نمی‌کند. همان طور که بعید نیست در صدق اعتیاد نوعی موالات شرط باشد.
چهارم: بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، آیا قصاص در مقابل قتل کسی است که اعتیاد با آن محقق شده است یا در مقابل همه آنهایی که قبلا کشته است قصاص می‌شود؟
صاحب جواهر می‌فرمایند ظاهر روایات این است که قصاص در مقابل قتلی است که اعتیاد با آن محقق شده است و در مقابل موارد قتل قبل از آن نیست.
بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، چنانچه افرادی را بکشد قصاص در مقابل همه آنها ست اما نسبت به قبل از تحقق اعتیاد، قصاص ثابت نیست.
نعم هو بعد تحقق التعود منه الذی هو عنوان قتله کذلک، بل الظاهر أنه یقتل بالأخیر الذی یتحقق به صدق التعود و إن کان ما سبق له مدخلیه فی تحقیق ذلک، إلا أن ظاهر النصوص المزبوره ما ذکرناه، بل هو مقتضى الأصل أیضا، فحینئذ یرد أولیاؤه الفاضل دونهم، و یسقط بعفوهم دونهم.
نعم لو قتل متعددا بعد تحقق التعود کان لأولیاء کل منهم القود على نحو ما سمعته فی المسلم إذا قتل مسلمین متعددین. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۵)
ایشان به ظاهر نصوص و اصل تمسک کرده‌اند. اگر ظاهر نص قابل توجیه باشد، اما مراد از اصل چیست؟ شاید مراد ایشان این باشد که با شک به حدوث حق قصاص برای مقتولین قبل از تحقق اعتیاد، مقتضای اصل عدم حدوث این حق است.
مقتضای اصل اگر چه همین است که ایشان فرموده‌اند اما به نظر ما ظاهر روایات این بود که وقتی اعتیاد صدق کرد یقتل بالکافر و اطلاق نص اقتضاء می‌کند که قصاص می‌شود حتی در مقابل مقتولین قبل از اعتیاد.
و بر فرض که شک کنیم که آیا در مقابل نفر آخر کشته می‌شود یا در مقابل مقتولین قبل از تحقق اعتیاد هم کشته می‌شود. با اجمال نص، نوبت به عموم «لایقتل المسلم بالکافر» می‌رسد. طایفه‌ای از روایات داشتیم که مطلقا گفته شده بود مسلم در مقابل کافر کشته نمی‌شود و این اطلاق با روایات دیگری مقید شد که در آن فرض اعتیاد به قتل مقید شده بود و قدر متیقن آن ثبوت قصاص در مقابل کسی است که با قتل او اعتیاد محقق شده است.
و اما اینکه در مقابل قتل قبل از تحقق اعتیاد هم قصاص می‌شود نسبت اقل و اکثر است و در موارد اجمال مفهومی مخصص مردد بین اقل و اکثر در بیش از قدر متیقن به عام تمسک می‌شود. و اطلاق این روایات مقدم بر اطلاق «النفس بالنفس» و «من قتل مظلوما» است.
و اگر هم این اطلاق را نپذیریم و در تمسک به آن اشکالی داشته باشیم، نوبت به النفس بالنفس یا من قتل مظلوما می‌رسد.
مواردی که مسلمانی کافری را بکشد و به آن اعتیاد نداشته باشد از این عام تخصیص خورده است و قدر متیقن آن قبل از تحقق اعتیاد است و اما تخصیص آن بعد از تحقق اعتیاد مشکوک است یعنی از موارد دوران امر بین رجوع به عام و یا استصحاب حکم خاص است و ما در اصول گفتیم در همه صور مرجع عموم عام است و نوبت به استصحاب حکم خاص نمی‌رسد.
اینجا عام زمانی داریم که در زمانی تخصیص خورده است یعنی سلطنت بر قصاص در زمان عدم وجود اعتیاد تخصیص خورده است و شک داریم بعد از این زمان و در زمان تحقق اعتیاد هم تخصیص خورده است یا نه؟ داخل در بحث دوران بین عموم عام و استصحاب حکم خاص است.
پنجم: بعد از تحقق اعتیاد، قصاص نسبت به همه کسانی که بعد از تحقق اعتیاد کشته شده‌اند ثابت است و اختصاصی به کسی که اعتیاد با آن محقق شده است ندارد.
ششم: اعتیاد به چه چیزی محقق می‌شود؟ صاحب جواهر فرموده‌اند در بحث حیض ذکر شد که اعتیاد و عادت با دو بار محقق می‌شود و دلیل هم نص خاص بود. آنجا به خاطر دلیل خاص است اما در این موارد که دلیل نداریم باید اعتیاد به نظر عرف را ملاک قرار داد و ایشان بحث نکرده‌اند که اعتیاد با چند با محقق می‌شود.
نکته‌ای که باید بحث شود این است که آیا اعتیاد به معنای فعل بعد از فعل است یا به معنای عود بعد عود است؟

جلسه ۱۲۴ – ۱۹ اردیبهشت ۱۳۹۷

بحث در ملاک تحقق اعتیاد بود. مرحوم صاحب جواهر فرمودند دو بار برای تحقق عادت کافی نیست. گفتیم یک بحث این است که بر فرض که سه بار قتل محقق اعتیاد است، آیا تکرار سه بار نسبت به فعل محقق تعود است یا تکرار سه بار عود؟ اگر بگوییم تکرار سه بار فعل یعنی کسی که سه بار بکشد معتاد به قتل است و اگر بگوییم تکرار سه بار عود باید چهار بار بکشد تا تعود صدق کند.
اگر سه بار را به نسبت به فعل بسنجیم اعتیاد با سه بار فعل محقق می‌شود و اگر سه بار را به نسبت تکرار و عود بسنجیم باید سه بار تکرار و عود محقق شود و ارتکاب فعل در دفعه اول تکرار یا عود نیست. با توجه به ادله که در آنها تعود به قتل ذکر شده بود بعید نیست منظور سه بار انجام فعل باشد.
اما اگر این را نپذیریم و احتمال بدهیم منظور سه بار تکرار باشد نه سه بار فعل، در این صورت مرجع همان عمومات عدم قتل مسلمان به ذمی است. از این اطلاق موارد تعود قتل استثناء شده است و مخصص که مجمل باشد چنانچه دوران بین اقل و اکثر باشد فقط به قدر متیقن اکتفاء می‌شود و در بیش از آن به عموم مراجعه می‌شود.
هفتم: شرط قصاص بعد از تحقق اعتیاد، بقاء عنوان است و لذا اگر کسی سه بار مرتکب قتل شد و بعد فرار کرد و بعد از بیست سال او را گرفتند اینجا قصاص ثابت نیست چون صدق نمی‌کند متعود به قتل ذمی است بلکه قبلا متعود به قتل بوده است. در بعضی از امور، آنچه موضوع است حدوث عنوان است مثل استطاعت در حج یا مثل شرب خمر یا مثل قتل مومن در قصاص به طور کلی در حدود موضوع حدوث عنوان است. علت هم این است که عنوان اشتقاقی سارق و زانی و قاتل و … به معنای کسی است که از آنها این مبدأ صادر شده باشد.
اما در بعضی از امور آنچه موضوع است بقاء و صدق فعلی عنوان است. اعتیاد به قتل بقائا موضوع است. دلیل آن هم ظهور مشتق در خصوص متلبس بالفعل است و غیر این نیازمند دلیل است و لذا در دلیل گفته بود اگر کسی متعود به قتل باشد که قتل آنها را رها نمی‌کند یعنی عنوان معتاد در همان زمان هم بر او صدق کند. البته در اینجا هم ملکه مهم است نه صرف عدم قتل و لذا ممکن است کسی معتاد به قتل باشد هر چند نتوانسته است مدتی کسی را بکشد.
مشتق حقیقت در خصوص متلبس بالفعل است اما کیفیت تلبس به مبادی متفاوت است و در بعضی از آنها صرف انجام یک بار نیاز است، در بعضی استدامه و استمرار نیاز است، بعضی از قبیل ملکه هستند و …
اینکه گفتیم مسلمان به ذمی کشته نمی‌شود در مواردی است که مجرای قاعده الزام نباشد. ممکن است در برخی موارد مسلمان را در مقابل ذمی قصاص کرد. مثلا عبد سنی باشد که مولای او هم سنی باشد و هر دو معتقد باشند که مسلم هم در مقابل ذمی قصاص می‌شود و عبد غیر مسلمان یک فرد شیعه را کشته باشد در این جا اگر چه قاعده اولیه عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی است اما به خاطر قاعده الزام به ثبوت قصاص بر او حکم می‌کنیم. و قاعده الزام هم حکم واقعی است که در جای خودش بیان کرده‌ایم و حاکم بر اطلاقات ادله احکام اولیه است.
مساله بعد:
یقتل الذمی بالذمی و بالذمیه بعد رد فاضل دیته إلى أولیائه و تقتل الذمیه بالذمیه و بالذمی و لو قتل الذمی غیره من الکفار المحقونی الدم قتل به.
حکم به ثبوت قصاص در جایی که قاتل و مقتول هر دو ذمی باشند مطابق قاعده است. علاوه که نصوص خاص هم دارد.
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ ع کَانَ یَقُولُ یُقْتَصُّ لِلنَّصْرَانِیِّ وَ الْیَهُودِیِّ وَ الْمَجُوسِیِّ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ وَ یُقْتَلُ بَعْضُهُمْ بِبَعْضٍ إِذَا قَتَلُوا عَمْداً‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)
مورد روایت اهل کتاب است. اما اگر کتابی یک معاهد را بکشد باز هم قصاص ثابت است چون مشمول اطلاقات و عمومات قصاص است مثل «و من قتل مظلوما…»
اما اگر مرد ذمی، زن ذمی را بکشد قصاص ثابت است اما فاضل دیه باید به او رد شود.
اینکه مرد ذمی در مقابل زن ذمی کشته می‌شود از باب اطلاقات و عمومات (از جمله همین روایت سکونی) و یا الغای خصوصیت ثابت است اما مساله رد فاضل دیه به چه دلیلی اثبات می‌شود؟
مرحوم آقای خویی به ادله‌ای مراجعه کرده‌اند که در فرض اینکه مردی زنی را بکشد وارد شده بود و برخی از آن روایات اطلاق داشت و اختصاصی به مسلمان نداشت. مثلا روایت:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِی رَجُلٍ یَقْتُلُ الْمَرْأَهَ مُتَعَمِّداً فَأَرَادَ أَهْلُ الْمَرْأَهِ أَنْ یَقْتُلُوهُ قَالَ ذَلِکَ لَهُمْ إِذَا أَدَّوْا إِلَى أَهْلِهِ نِصْفَ الدِّیَهِ وَ إِنْ قَبِلُوا الدِّیَهَ فَلَهُمْ نِصْفُ دِیَهِ الرَّجُلِ وَ‌ إِنْ قَتَلَتِ الْمَرْأَهُ الرَّجُلَ قُتِلَتْ بِهِ وَ لَیْسَ لَهُمْ إِلَّا نَفْسُهَا (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

جلسه ۱۲۵ – ۲۲ اردیبهشت ۱۳۹۷

مساله مهم و محل ابتلای دیگری که در کلمات فقهاء ذکر شده است فرضی است که ذمی مسلمانی را بکشد.
لو قتل الذمی مسلما عمدا، دفع إلى أولیاء المقتول فان شاءوا قتلوه و ان شاءوا عفوا عنه، و إن شاءوا استرقوه و إن کان معه مال دفع إلى أولیائه هو و ماله و لو أسلم الذمی قبل الاسترقاق، کانوا بالخیار بین قتله و العفو عنه و قبول الدیه إذا رضی بها.
دو حکم در این فرض ذکر کرده‌اند یکی اینکه ذمی را به ولی دم مسلمان تحویل می‌دهند و ولی دم بین سه امر مخیر است: اول اینکه او را قصاص کند یا گذشت کند و یا اینکه او را تملک کند و استرقاق کند.
این حکم بین فقهاء مشهور است و بلکه برخی بر آن اجماع ادعاء کرده‌اند.
و دیگری اینکه اموال او به ملکیت ولی دم مسلمان درمی‌آید.
علاوه بر شهرت محقق در این مساله و اجماع مدعی، روایت خاص در این مساله هم وجود دارد.
روایت ضریس الکناسی که مشایخ ثلاثه آن را نقل کرده‌اند.
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَیْسٍ الْکُنَاسِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی نَصْرَانِیٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِیلَ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ قَالَ یُدْفَعُ إِلَى أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ [فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ کَانَ مَعَهُ مَالٌ دُفِعَ إِلَى أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ] هُوَ وَ مَالُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)
روایت از نظر سندی معتبر است.
مرحوم صدوق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۲۱) و شیخ هم این روایت را نقل کرده‌اند و شیخ این روایت را به سندش از حسن بن محبوب از عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام هم نقل کرده‌اند. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹۰)
چند جهت در ضمن این مساله قابل بحث است:
اول: آیا این احکام به ملاک قتل مسلم است یا به ملاک خروج از ذمه؟ ثمره آن هم این است اگر بگوییم به ملاک قتل مسلم است فقط ولی دم نسبت به او حق پیدا می‌کند اما اگر از عقد ذمه خارج شود دیگر احکام ذمه در مورد او وجود ندارد.
حق این است که به ملاک قتل مسلم است چون تخلف از شرایط عقد ذمه، موجب انفساخ عقد نیست بلکه حداکثر حاکم اختیار فسخ عقد را پیدا می‌کند. و لذا غیر از ولی دم کسی نسبت به او حقی ندارد و بلکه دیگر عفو ولی دم معنا ندارد. علاوه که بر فرض که او را با قتل خارج از ذمه هم بدانیم و عقد ذمه را منفسخ بدانیم از اسباب ملکیت مطلق استیلاء نیست بلکه باید در جنگ اسیر شوند لذا جواز استرقاق که در مساله آمده است بر اساس قتل مسلمان است نه بر اساس خروج از عقد ذمه. و بر همین اساس اینکه در کلمات برخی از علماء (از جمله مرحوم محقق) صحیح نیست.
دوم: از کلمات بعضی علماء استفاده می‌شود که ولی دم مسلمان نه تنها حق استرقاق قاتل را دارد بلکه حق استرقاق اولاد او هم دارد (مثل مرحوم شیخ مفید در المقنعه صفحه ۷۵۳) و البته عده دیگری از علماء جواز استقرقاق اولاد را قبول ندارند. آنچه در روایت آمده است استرقاق خود او است.
کسانی که به جواز استرقاق اولاد او قائل شده‌اند در حقیقت بین قاعده و نص جمع کرده‌اند چون مصونیت اولاد ذمی به تبع قرار ذمه است و بعد از فسخ قرارداد ذمه، اولاد او هم مصونیت ندارند و علی القاعده استرقاق آنها هم جایز است و برای جواز استرقاق آنها نیازمند دلیل نیستیم. در حقیقت این دسته از علماء از روایت، خروج ذمی از عقد ذمه را فهمیده‌اند و لذا حتی حکم روایت را هم مطابق با قاعده دانسته‌اند.
اما به نظر می‌ٰرسد جواز استرقاق او بر اساس قصاص است نه بر اساس خروج از ذمه و این حق فقط در مورد خود قاتل هست و گرنه باید همه مسلمین حق استرقاق او را داشته باشند. علاوه که گفتیم حتی با خروج از ذمه، جواز استرقاق ثابت نیست.
سوم: آنچه در روایت و کلمات علماء آمده است عنوان «ذمی» است و الان قرارداد ذمه وجود ندارد بلکه کفاری که در بلاد مسلمین هستند معاهد هستند نه اینکه ذمی باشند.

جلسه ۱۲۶ – ۲۳ اردیبهشت ۱۳۹۷

بحث در جایی بود که ذمی مسلمانی را بکشد. گفتیم اولیای دم مسلمان بین قصاص و گذشت و استرقاق مخیرند و در این مساله روایت معتبر هم وجود داشت. آنچه در کلمات علماء آمده است، ذمی است که مسلمانی را بکشد و این در عصر ما وجود ندارد و اهل کتاب در زمان ما، ذمی نیستند و نهایتا معاهد هستند. اما آنچه در روایت آمده است عنوان «ذمی» نیست بلکه عنوان «نصرانی» است و این عنوان عامی است که شامل نصرانی معاهد هم می‌شود و لذا به اطلاق روایت حکم در مورد غیر اهل ذمه هم ثابت خواهد بود.
اما حکم دیگر این بود که اموال ذمی هم به ولی دم مسلمان داده می‌شود. در این مساله بین علماء اختلاف وجود دارد.
مشهور معتقدند همه اموال ذمی به ولی دم داده می‌شود.
مرحوم صدوق معتقدند فقط فاضل دیه مسلمان از ذمی از اموال ذمی به ولی دم پرداخت می‌شود. و این یعنی تخصیص قاعده «لایجنی الجانی اکثر من نفسه» خورده است. این فتوا هم خلاف اطلاق روایت است و هم خلاف فتوای اصحاب است. آنچه در روایت آمده بود این بود که اگر ذمی عین و مالی دارد او و اموالش را به ولی دم مسلمان می‌دهند.
بحث دیگر این است که آیا این حکم فقط در صورت استرقاق است یا مطلق است و حتی در صورت قصاص هم ثابت است.
ظاهر مشهور این است که در استحقاق اموال ذمی تفاوتی بین استرقاق و قصاص نیست. اما ابن ادریس استحقاق اموال را فقط در صورت استرقاق می‌داند و دلیل آن را این دانسته است که تملک اموال او به تبع تملک خود او است. مرحوم صاحب جواهر اشکال کرده‌اند که تملک اموال جانی از باب تبعیت خود او نیست بلکه از باب نص خاصی است که در روایت معتبر وجود داشت.
علاوه که اگر این نکته را نپذیریم به چه نکته‌ای در فرض استرقاق، اموال او به اولیای دم مسلمان می‌رسد؟ تبعیتی وجود ندارد بلکه اموال او نهایتا جزو انفال است.
اما به نظر می‌رسد التزام به جواز تملک مال او مطلقا مشکل به نظر می‌رسد چون اطلاق روایت محل اشکال است.
در مقام دو روایت وجود داشت یکی روایت منقول در بعضی از نسخ کافی بود و دیگری روایت منقول در سایر نسخ کافی و نقل تهذیب و من لایحضره الفقیه بود. در این نقل این طور آمده است:
الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَیْسٍ الْکُنَاسِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی نَصْرَانِیٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِیلَ فَإِنْ لَمْ یُسْلِمْ قَالَ یُدْفَعُ إِلَى‌ أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ کَانَ مَعَهُ عَیْنُ مَالٍ قَالَ دُفِعَ إِلَى أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ هُوَ وَ مَالُهُ‌
در این نقل «عین مال» مذکور بود و منظور از عین مال، خصوص پول نقد است و لذا حتی شامل سایر اموال منقول هم نیست چه برسد به اموال غیر منقول.
و اگر چه در جواب امام علیه السلام آمده بود که «دفع هو و ماله» اما به قرینه سوال نمی‌توان آن را مطلق دانست.
اما در روایت دیگر در بعضی از نسخ کافی این نیامده است و این طور نقل شده است:
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَیْسٍ الْکُنَاسِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی نَصْرَانِیٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِیلَ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ قَالَ یُدْفَعُ إِلَى أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ هُوَ وَ مَالُهُ‌
گفته شده این روایت اطلاق دارد و شامل همه اموال می‌شود. اما به نظر می‌رسد این روایت مستقلی نیست بلکه قسمتی از همان روایت اول است که قسمتی از آن ذکر نشده است. و شاید علت آن هم تکرار اولیای مقتول در روایت است که در استنساخ اشتباه شده است.
علاوه که مرحوم شیخ همین روایت ضریس الکناسی را که در کافی منقول است در تهذیب به همان صورت سابق نقل کرده است لذا نمی‌توان به این نسخه اعتماد کرد.
و اینکه گفته شده است ما به عدم فرق بین اموال منقول و غیر منقول علم داریم هم مشکل است و به نظر چنین چیزی نیست و حتی از پول نقد نمی‌توان به سایر منقولات هم تعدی کرد چه برسد به اموال غیر منقول و چون این روایت خلاف قاعده است در همین مقدار روایت از آن رفع ید می‌کنیم و در باقی اموال طبق قاعده این است که نمی‌توان آن را تملک کرد.
مساله بعد که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است:
لو قتل ولد الحلال ولد الزنا، قتل به.
علت آن هم روشن است چون اگر فرد مسلمان باشد قصاص ثابت است و اینکه حلال زاده باشد یا حرام زاده باشد در این حکم نقشی ندارد. زنا زاده در برخی از احکام با حلال زاده متفاوت است اما در سایر احکام یکی است و تفاوتی ندارند.
بله به بعضی از علماء نسبت داده‌اند که ولد الزنا محکوم به کفر است. اگر این نسبت تمام باشد و کسی ولد الزنا را کافر بداند قصاص ثابت نخواهد بود اما این حرف ناتمام است.
و اینکه گفته شده است ولد الزنا به از ابوین منقطع است و لذا اگر قبل از اینکه خودش به حد شعور برسد مسلمان نیست و در اسلام از پدر و مادرش تبعیت نمی‌کند حرف تمامی نیست. ولد الزنا از پدر و مادرش منقطع نیست و فقط بین آنها ارث برقرار نیست و گرنه رابطه فرزند و والدین بین آنها برقرار است و لذا ازدواج آنها با یکدیگر جایز نیست. ما دلیلی بر مطلق انقطاع و نفی ولد الزنا از پدر و مادر نداریم و آنچه دلیل داریم نفی توارث بین آنها ست.
مساله بعد جایی است که اگر کافری کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود آیا حال جنایت را باید لحاظ کنیم یا حال قصاص را؟
الضابط فی ثبوت القصاص و عدمه إنما هو حال المجنی علیه حال الجنایه، إلا ما ثبت خلافه، فلو جنى مسلم على ذمی قاصدا قتله، أو کانت الجنایه قاتله عاده، ثم أسلم فمات، فلا قصاص و کذلک الحال فیما لو جنى على عبد کذلک، ثم أعتق فمات نعم تثبت علیه فی الصورتین دیه النفس کامله.
و همین مساله در مجنی علیه هم وجود دارد. یعنی حال مجنی علیه را باید در زمان جنایت در نظر گرفت یا زمان سرایت و مرگ؟ مثلا مسلمانی کافری را با تیر بزند و کافر قبل از مرگ، مسلمان بشود آیا قصاص ثابت است؟
فقهاء در این دو مساله معمولا تفصیل داده‌اند. در مساله اول اختلافی وجود ندارد و در جایی که کافر کافری را بکشد و بعد مسلمان بشود همه به عدم جواز قصاص حکم کرده‌اند علت آن هم شمول در اطلاق نفی قصاص بین مسلمان و کافر است.
اما مساله بعد محل بحث است. مشهور و بلکه اجماع بر عدم قصاص است اما به نظر ما مقتضای صناعت ثبوت قصاص است که تفصیل آن ان شاء الله در سال آینده خواهد آمد.

جلسه ۱ – ۳ مهر ۱۳۹۷

بحث در شروط قصاص به شرط مساوات در دین رسیده بود. گفتیم اگر مسلمان غیر مسلمانی را بکشد قصاص نمی‌شود هر چند اگر غیر مسلمان محقون الدم باشد معصیت کرده است و لذا مستحق تعزیر است. مگر اینکه فرد معتاد به قتل اهل ذمه باشد که قبلا بیان کردیم.
دلیل این شرط و برخی مباحث مرتبط با آن قبلا بیان شده است. مرحوم آقای خویی در ادامه متعرض برخی مسائل مرتبط شده است.
الضابط فی ثبوت القصاص و عدمه إنما هو حال المجنی علیه حال الجنایه، إلا ما ثبت خلافه، فلو جنى مسلم على ذمی قاصدا قتله، أو کانت الجنایه قاتله عاده، ثم أسلم فمات، فلا قصاص و کذلک الحال فیما لو جنى على عبد کذلک، ثم أعتق فمات نعم تثبت علیه فی الصورتین دیه النفس کامله.
اگر کافر کافر دیگری را بکشد که قصاص بر او ثابت است و قبل از قصاص مسلمان شود آیا قصاص در حق او ثابت است؟ یا اگر مسلمان مرتکب جنایت بر کافر شود و مقتول قبل از مرگ مسلمان شود آیا قصاص ثابت است؟
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند معتبر حال مجنی علیه در زمان جنایت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. از جمله اینکه اگر کافر کافری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود، قصاص ثابت نیست. و دلیل ایشان هم اطلاق دلیل عدم ثبوت قود بر مسلمان در صورت قتل کافر است. اگر این فرد را که الان مسلمان شده است به خاطر قتل کافری قصاص کنند خلاف مفاد روایت است که گفته مسلمانی به کافر قصاص نمی‌شود. مشتق حقیقت در خصوص متلبس بالفعل به مبدأ است و کسی که قبلا کافر بوده و الان مسلمان است کافر نیست بلکه قبلا کافر بوده است و لذا اگر الان قصاص شود مسلمانی به کافری قصاص شده است. این استدلال تمام است و علاوه بر استدلال ایشان می‌توان به حدیث جب هم استدلال کرد. مفاد قاعده جب این است که آثار و تبعات مخالفت‌های دوران کفر بعد از اسلام ساقط می‌شود و البته در ضمان دلیل خاص داریم.
حال اگر مسلمانی کافری را کشت و بعد از قتل مرتد شد آیا قصاص بر او ثابت است؟ حق این است که قصاص بر او ثابت است چون آنچه مفاد دلیل بود این است که کسی که مسلمان است را در مقابل ذمی نمی‌کشند و این قاتل الان مسلمان نیست قبلا مسلمان بوده است لذا مشمول دلیل نیست.
البته مرحوم آقای خویی این مساله را در اینجا ذکر نکرده‌اند و بعدا در مساله ۷۶ بیان کرده‌اند که ما در آنجا هم متعرض آن خواهیم شد.
البته در جایی که کافری ذمی را بکشد و بعد مسلمان بشود قصاص نمی‌شود اما دیه ثابت است چون فرضا مقتول محقون الدم بوده است. و البته این در صورتی صحیح است که قاعده جب شامل این مورد نباشد و دیه قتل به دلیلی تخصیص خورده باشد.

جلسه ۲ – ۴ مهر ۱۳۹۷

گفتیم مساوات در دین به معنای مساوات در هنگام قصاص است. اگر قاتل در حال جنایت دینی داشته باشد که مستحق قصاص باشد اما در حال قصاص متدین به دینی باشد که مستحق قصاص نباشد، قصاص ثابت نیست. بنابراین اگر کافری کافر دیگری را بکشد و در هنگام قصاص مسلمان شده باشد قصاص جایز نیست. بیانی از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که بیان تمامی بود. دلیل دیگری هم ما اشاره کردیم که تمسک به قاعده جب بود. در کلمات عده‌ای از علماء به قاعده جب تمسک شده است از جمله در کلمات مرحوم کشف اللثام و مرحوم بجنوردی. و حتی مثل مرحوم بجنوردی دیه را هم ساقط دانسته‌اند. دلیل قاعده جب اگر سیره باشد چون دلیل لبی است به مقداری که سیره محقق باشد قابلیت استناد هست و آنچه سیره بر آن ثابت است در مثل قضای فوائت و خمس و زکات و … است اما وجود سیره در مورد حقوق مالی اشخاص و ضمانات روشن نیست.
برخی از علماء گفته‌اند روایات قاعده جب ضعیف السند هستند و نمی‌توان به این قاعده تمسک کرد. اما به نظر می‌رسد این روایت از روایات قطعی و متواتر است و در کلمات برخی از بزرگان مثل مرحوم وحی هم به این مساله اشاره شده است. و اگر تواتر آن را نپذیریم حتما جزو روایات قطعی است مثل قاعده علی الید و لذا در کلمات مثل شیخ به عنوان امور مسلم ذکر شده است و بلکه حتی ابن ادریس که حجیت اخبار را قبول ندارد این روایت را پذیرفته است. علاوه که این در منابع روایی ما نسبت به این روایت که از مشهورات اهل سنت است هیچ ردع و تذکری نیامده است و ما مکررا گفته‌ایم سکوت ائمه علیهم السلام نسبت به آنچه در بین اهل سنت مشهور و معروف یا مسلم است نشانه صحت آن است.
علاوه که برخی از روایات مویداتی نسبت به آن وجود دارد. مثل
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ رِزْقِ اللَّهِ أَوْ رَجُلٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ رِزْقِ اللَّهِ قَالَ قُدِّمَ إِلَى الْمُتَوَکِّلِ رَجُلٌ نَصْرَانِیٌّ فَجَرَ بِامْرَأَهٍ مُسْلِمَهٍ فَأَرَادَ أَنْ یُقِیمَ عَلَیْهِ الْحَدَّ فَأَسْلَمَ فَقَالَ یَحْیَى بْنُ أَکْثَمَ قَدْ هَدَمَ إِیمَانُهُ شِرْکَهُ وَ فِعْلَهُ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ یُضْرَبُ ثَلَاثَهَ حُدُودٍ وَ قَالَ بَعْضُهُمْ یُفْعَلُ بِهِ کَذَا وَ کَذَا فَأَمَرَ الْمُتَوَکِّلُ بِالْکِتَابِ إِلَى أَبِی الْحَسَنِ الثَّالِثِ ع وَ سُؤَالِهِ عَنْ ذَلِکَ فَلَمَّا قَرَأَ الْکِتَابَ کَتَبَ یُضْرَبُ حَتَّى یَمُوتَ فَأَنْکَرَ یَحْیَى بْنُ أَکْثَمَ وَ أَنْکَرَ فُقَهَاءُ الْعَسْکَرِ ذَلِکَ وَ قَالُوا یَا أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ سَلْ عَنْ هَذَا فَإِنَّهُ شَیْ‌ءٌ لَمْ یَنْطِقْ بِهِ کِتَابٌ وَ لَمْ تَجِئْ بِهِ سُنَّهٌ فَکَتَبَ إِلَیْهِ أَنَّ فُقَهَاءَ الْمُسْلِمِینَ قَدْ أَنْکَرُوا هَذَا وَ قَالُوا لَمْ یَجِئْ بِهِ سُنَّهٌ وَ لَمْ یَنْطِقْ بِهِ کِتَابٌ فَبَیِّنْ لَنَا لِمَ أَوْجَبْتَ عَلَیْهِ الضَّرْبَ حَتَّى یَمُوتَ فَکَتَبَ بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ* [فَلَمَّا أَحَسُّوا] فَلَمّٰا رَأَوْا بَأْسَنٰا قٰالُوا آمَنّٰا بِاللّٰهِ وَحْدَهُ وَ کَفَرْنٰا بِمٰا کُنّٰا بِهِ مُشْرِکِینَ فَلَمْ یَکُ یَنْفَعُهُمْ‌ إِیمٰانُهُمْ لَمّٰا رَأَوْا بَأْسَنٰا سُنَّتَ اللّٰهِ الَّتِی قَدْ خَلَتْ فِی عِبٰادِهِ وَ خَسِرَ هُنٰالِکَ الْکٰافِرُونَ قَالَ فَأَمَرَ بِهِ الْمُتَوَکِّلُ فَضُرِبَ حَتَّى مَاتَ‌ (الکافی جلد ۷ صفحه ۲۳۸)
این روایت نشان می‌دهد قاعده جب در اذهان علمای آن زمان مرتکز بوده است و امام علیه السلام هم آن را رد نکرده‌اند بلکه قید و تخصیص آن را ذکر کرده‌اند که اگر چه اسلام باعث سقوط عقوبت است اما در جایی که فرد از ترس و بعد از دیدن عذاب و عقوبت مسلمان نشده باشد. و این مفهوم در روایات دیگری هم آمده است مثل:‌
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَیْسٍ الْکُنَاسِیِّ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع‏ فِی نَصْرَانِیٍ‏ قَتَلَ‏ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِیلَ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ قَالَ یُدْفَعُ إِلَى أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ [فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ کَانَ مَعَهُ مَالٌ دُفِعَ إِلَى أَوْلِیَاءِ الْمَقْتُولِ‏] هُوَ وَ مَالُهُ. (الکافی جلد ۷ صفحه ۳۱۰)
و لذا عجیب است که مرحوم آقای خویی این روایت را ردع قاعده جب دانسته‌اند. بلکه این روایت تایید قاعده جب و بیان قید آن است.
خلاصه اینکه اگر کافری که قاتل کافر دیگری است قبل از قصاص مسلمان شود قصاص ثابت نیست. اشکال نشود که همین روایت ضریس الکناسی دلالت می‌کند اگر کافر بعد از گرفتن مسلمان شود قصاص ثابت است چرا که این روایت ناظر به این است که مثل قاعده جب در این موارد مانع نیست اما در محل بحث ما که فرد الان مسلمان شده است اصلا مقتضی قصاص وجود ندارد و اطلاق روایت عدم قصاص مسلمان به کافر شامل این مورد هم هست.
آنچه گفتیم تقریر قاعده جب بود اما به نظر می‌ٰرسد با قطع نظر از روایاتی که در موارد خاص تطبیق شده‌اند (که چون در بیان سیره پیامبر صلی الله علیه و آله هستند سکوت دارند و وجه آنها مشخص نیست) این قاعده نمی‌تواند مستند سقوط قصاص باشد همان طور که نمی‌تواند مستند عدم ثبوت دیه باشد.
برای عدم صلاحیت قاعده جب در این مورد دو بیان قابل ذکر است. یکی آنچه آقای خویی فرموده‌اند که قاعده جب ناظر به احکامی است که شریعت اسلام آنها را جعل کرده است اما احکامی که قبل از اسلام هم بوده است مثل حرمت قتل و ثبوت قصاص و حرمت زنا و … مشمول قاعده جب نیستند.
این بیان از نظر ما ناتمام است چون مستفاد از ادله قاعده جب چنین چیزی نیست آنچه مستفاد از ادله قاعده جب است این است که اگر در اسلام تبعه‌ و آثاری برای کاری وجود داشته باشد بعد از اسلام فاعل آن تبعات و آثار مترتب نیستند اما اینکه آن تبعات همه در شریعت اسلام تاسیس شده باشند یا اگر در شرایع سابق هم بوده شریعت اسلام آنها را تایید کرده است تفاوتی ندارد.
بیان دوم حکومت قاعده لاضرر است. گاهی حکمی که بر اساس قاعده جب نفی می‌شود مستلزم ضرر است که در این صورت محکوم لاضرر است. اینکه فرد مسلمانی را بکشد و بعد از اسلامش بخواهیم با قاعده جب قصاص یا دیه را نفی کنیم، باعث ضرر بر دیگران است و لذا محکوم قاعده لاضرر است. مستفاد از لاضرر هم صرفا سقوط ضرر از مسلمانان نیست بلکه مفهوم آن عدم ثبوت حکم ضرری در شریعت اسلام است هر چند این ضرر بر غیر مسلمان باشد. بله در مواردی که دلیل داریم به مقدار دلیل قائل به تخصیص قاعده لاضرر هستیم و لذا در مواردی که مسلمان کافری را بکشد قصاص را ثابت نمی‌دانیم هر چند موجب ضرر بر کافر است اما در همان جا هم دیه ثابت است چون دلیلی بر عدم آن نداریم. دقت کنید که ما با لاضرر حکم به دیه را ثابت نمی‌کنیم تا گفته شود اولا لاضرر مثبت حکم نیست و ثانیا ممکن است قاعده جب حاکم بر آن باشد بلکه ثبوت دیه بر اساس اطلاقات و ادله اولیه است و دلیل لاضرر حاکم و مخصص قاعده جب است. لذا نقش قاعده لاضرر این است که قاعده جب را از مقابل اطلاقات ادله اولیه برمی‌دارد و بر اساس آنها دیه ثابت است.
نتیجه اینکه به نظر حق با مرحوم آقای خویی است و در این مورد اگر چه بر نفی قصاص دلیل داریم (به خاطر ادله عدم قصاص مسلمان به کافر) اما دلیلی بر سقوط دیه نداریم.
یکی از مسائلی که متناسب با همین مساله می‌توان حکمش را فهمید جایی است که عبدی عبدی را بکشد و قبل از قصاص آزاد شود. در اینجا هم دلیل عدم قصاص حر به عبد ثابت می‌کند قصاص بر او ثابت نیست چون اگر در این حالت او را بکشند حتما صدق می‌کند که حری به عبدی کشته شد و این همان است که در روایت نفی شده است.

جلسه ۳ – ۷ مهر ۱۳۹۷

گفتیم اگر کافری کافری را بکشد و بعد مسلمان شود قصاص ثابت نیست. به فرعی اشاره کردیم که در کلام صاحب جواهر هم به آن اشاره شده است و آن هم اینکه اگر عبدی عبد دیگری را بکشد و بعد آزاد شود.
در مساله اگر کافر کافری را بکشد و بعد مسلمان شود نکته‌ای در کلام صاحب جواهر آمده است. ایشان فرموده‌اند اینکه معیار در دین زمان قصاص است نه زمان جنایت، در کلمات فقهاء به عنوان یک مساله مسلم بیان شده است. با این حال خودشان می‌فرمایند اگر در مساله اجماعی باشد متبع است و گرنه باید طبق قواعد عمل کرد هر چند در کلمات ارسال مسلمات شده است.
در هر صورت مرحوم آقای خویی فرمودند اگر کافری کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود قصاص ثابت نیست. ما گفتیم اگر قبل از اینکه دادگاه به قضیه ورود کند و فرد را دستگیر کند حرف درستی است و مطابق روایات عدم ثبوت قصاص بین مسلمان و کافر قصاص ثابت نیست. اما اگر اسلام آوردن قاتل بعد از این باشد که او را دستگیر کرده‌اند بعید نیست قصاص ساقط نباشد به خاطر همان روایتی که در مورد زنای نصرانی با زن مسلمان بیان کردیم و موید آن هم روایت ضریس کناسی است البته مورد آن روایت جایی است که نصرانی مسلمانی را کشته است. و لذا این روایت دلیل بر مساله ما نیست چون روایت در جایی است که نصرانی مسلمانی را کشته باشد که قصاص ثابت است و بعد هم که مسلمان شود باز هم قصاص ثابت است لذا از این روایت نمی‌توان در مساله ما (که احتمال می‌دهیم قصاص با اسلام ساقط بشود) استفاده کرد.
آنچه باید به آن توجه کرد این است که آنچه در آیه شریفه فَلَمْ یَکُ یَنْفَعُهُمْ إِیمَانُهُمْ لَمَّا رَأَوْا بَأْسَنَا مورد بحث است عقوبت اخروی است و با تطبیق امام علیه السلام مشخص می‌شود شامل حدود الهی و مراد عقوبت خداوند (چه دنیوی و چه اخروی) هم می‌شود اما مساله قصاص عقوبت الهی نیست بلکه حق ولی دم است و لذا قصاص اصلا مشمول آن آیه شریفه نیست و لذا اگر کسی قاعده جب را بپذیرد باید آن را به نحو مطلق بپذیرد و قصاص را ساقط بداند حتی اگر اسلام بعد از دستگیری و در هنگام اجرای قصاص باشد و لذا آنچه قبلا گفتیم این روایت مخصص قاعده جب است به نظر صحیح نیست. البته ما قاعده جب را در مورد قصاص و دیات قاصر دانستیم که گذشت.
حال اگر کافری کافری را بکشد که از نظر اسلام خون مقتول مهدور الدم است اما از نظر خود قاتل محقون الدم باشد در اینجا قاعده الزام جاری است و آن کافر بر اساس قاعده الزام قصاص بر او ثابت است البته اگر در قاعده الزام وجود نفع برای مسلمان و ضرر برای کافر را شرط بدانیم باید مورد را جایی تصویر کنیم که نفعی برای مسلمانی وجود داشته باشد مثل اینکه ورثه او مسلمان باشند. و اگر این کافر مسلمان بشود قصاص بر او ثابت نیست. پس ملاک در تطبیق قاعده الزام حال قصاص است نه حال جنایت و اگر کافر مسلمان شود در این فرض دیه هم ثابت نیست چون فرض این است که مقتول مهدور الدم بوده است.
به عبارت دیگر در جایی که ذمی کافر مهدور الدمی را که فکر می‌کند محقون الدم است بکشد قصاص بر اساس قاعده الزام ثابت است اما اگر این کافر مسلمان شود قاعده الزام که جاری نیست تا دلیل بر ثبوت قصاص باشد و دلیل دیگری هم بر ثبوت قصاص نداریم بلکه دلیل عدم ثبوت قصاص مسلمان به کافر ثابت است.
مساله دیگری که مرحوم آقای خویی اینجا ذکر کرده‌اند و اصلا ربطی به مساله قبل ندارد این است که اگر حرام زاده‌ای حلال زاده‌ای را بکشد قصاص ثابت است. در حقیقت مساوات در طهارت مولد در قصاص شرط نیست.
این فرع در جای دیگری در ضمن کلام مرحوم صاحب جواهر هم آمده است. البته صاحب جواهر به این مناسبت آن را بحث کرده‌اند که آیا حرام زاده محکوم به اسلام است یا نه؟ و آنجا هم فرموده‌اند عدم طهارت مولد تاثیری در نفی حکم اسلام از او ندارد. سید مرتضی مکررا گفته است ولد زنا محکوم به کفر است بلکه حتی بر آن اجماع ادعا کرده است. اگر ولد زنا به کفر محکوم باشد شبهه پیش می‌آید که اگر حلال زاده‌ مسلمانی او را بکشد آیا قصاص ثابت است یا نه؟
مرحوم صاحب جواهر در آنجا به مسلک مشهور اشاره کرده‌اند و بعد فرض عدم بلوغ او را بحث کرده‌اند. اگر ولد زنا نابالغ باشد چنانچه اظهار اسلام کند مسلمان است چون نه بلوغ و نه طهارت مولد شرط پذیرش اسلام نیستند. اما اگر اظهار اسلام نکند یا غیر ممیز باشد که به حرفش اعتباری نیست آیا اسلام تبعی برای او متصور است؟ بچه حلال زاده قبل از بلوغ و بدون اظهار اسلام هم به تبع یکی از والدینش یا هر دوی آنها به اسلام محکوم است. اما چون بچه حرام زاده را از والدینش نفی می‌کنند و لذا میراث را هم بین آنها قبول ندارند و بر این اساس این شبهه پیش آمده است که اسلام تبعی هم نخواهد داشت.
اما برخی از محققین فرموده‌اند نسب ولد غیر حلال محفوظ است و آنچه داریم دلیل بر عدم توارث بین او و والدینش است و شاهد آن هم این است که هیچ کس به جواز نکاح بین ولد الزنا و والدینش حکم نمی‌دهد و هیچ دلیلی غیر از همان حرمت ازدواج با فرزند نداریم. ما بر نفی نسب ولد الزنا دلیلی نداریم بلکه بر عدم توارث دلیل داریم. و یکی از احکام نسب تبعیت در دین است. و دلیل آن هم مضافا به سیره (که ممکن است در اطلاق آن شبهه شود) روایت است:
الصَّفَّارُ عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ الْقَاسَانِیِّ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْأَصْفَهَانِیِّ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ دَاوُدَ الْمِنْقَرِیِّ عَنْ حَفْصِ بْنِ غِیَاثٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ مِنْ أَهْلِ الْحَرْبِ إِذَا أَسْلَمَ فِی دَارِ الْحَرْبِ وَ ظَهَرَ عَلَیْهِمُ الْمُسْلِمُونَ بَعْدَ ذَلِکَ فَقَالَ إِسْلَامُهُ إِسْلَامٌ لِنَفْسِهِ وَ لِوُلْدِهِ الصِّغَارِ وَ هُمْ أَحْرَارٌ وَ مَالُهُ وَ مَتَاعُهُ وَ رَقِیقُهُ لَهُ فَأَمَّا الْوُلْدُ الْکِبَارُ فَهُمْ فَیْ‌ءٌ لِلْمُسْلِمِینَ إِلَّا أَنْ یَکُونُوا أَسْلَمُوا قَبْلَ ذَلِکَ وَ أَمَّا الدُّورُ وَ الْأَرَضُونَ فَهِیَ فَیْ‌ءٌ وَ لَا تَکُونُ لَهُ لِأَنَّ الْأَرْضَ هِیَ أَرْضُ جِزْیَهٍ لَمْ یَجْرِ فِیهَا حُکْمُ أَهْلِ‌ الْإِسْلَامِ وَ لَیْسَ بِمَنْزِلَهِ مَا ذَکَرْنَاهُ لِأَنَّ ذَلِکَ یُمْکِنُ احْتِیَازُهُ وَ إِخْرَاجُهُ إِلَى دَارِ الْإِسْلَامِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۵۱)
وَ عَنْهُ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَنْ أَبِی الْجَوْزَاءِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ عَمْرِو بْنِ خَالِدٍ عَنْ زَیْدِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِیٍّ ع قَالَ إِذَا أَسْلَمَ الْأَبُ جَرَّ الْوَلَدَ إِلَى الْإِسْلَامِ فَمَنْ أَدْرَکَ مِنْ وُلْدِهِ دُعِیَ إِلَى الْإِسْلَامِ فَإِنْ أَبَى قُتِلَ وَ إِذَا أَسْلَمَ الْوَلَدُ لَمْ یَجُرَّ أَبَوَیْهِ وَ لَمْ یَکُنْ بَیْنَهُمَا مِیرَاثٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۶)

کلام صاحب جواهر:
و یقتل ولد الرشیده بولد الزنیه بعد وصفه الإسلام لتساویهما‌ فی الإسلام عندنا نعم من حکم بکفره من الأصحاب و إن أظهر الإسلام لا یقتله به، بل قیل لا یقتل به و هو صغیر، لعدم إسلامه التبعی بعدم الأبوین له شرعا إلا أن یسبى، بناء على صحه سبی مثله، فیحکم حینئذ بإسلامه تبعا للسابی، و کأنه مبنی على اشتراط المساواه فی الدین فی القصاص، للإجماع و نحوه، و إلا فما سمعته من النصوص عدم قتل المسلم بالکافر، و ولد الزنا قبل وصفه الإسلام لا یحکم بکفره، و لذا قلنا بطهارته، فیندرج فی قوله تعالى «النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» و غیره مما دل على القصاص، و الله العالم. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۸)

و دیه ولد الزنا إذا أظهر الإسلام دیه المسلم بلا خلاف أجده بین من تأخر عن المصنف، بل عن بعض نسبته إلى الأکثر على الإطلاق، و آخر إلى المشهور، و ثالث إلى جمهور الأصحاب، لثبوت إسلامه بإظهاره الإسلام الذی من ضروره المذهب، بل الدین، وجوب قبوله ممن یحصل منه ما لم یعلم خلافه، فیندرج حینئذ بذلک فی المسلمین و المؤمنین فی الدیات و غیرها إلا ما ثبت خروجه من أحکامهم.
نعم إذا لم یصف الإسلام أو کان غیر بالغ و لم یسبه مسلم أو لم نقل بتبعیته له فیه، یتجه عدم الدیه له، للأصل بعد عدم الإسلام فعلا و لا شرعا حتى دیه الذمی، ضروره عدم کونه منه.
و دعوى- کونه بحکم المسلم ل‍‌قوله علیه السلام: «کل مولود یولد على‌ الفطره» کما فی کشف اللثام- یدفعها عدم ثبوت العمل به على الوجه المزبور من الأصحاب و إلا لاقتضى إسلام ولد الزنا من الکافرین، و هو معلوم العدم، و لا یبعد کون المراد أنه خلق على اختیار الإسلام لو ترک و نفسه، لا أن المراد أنه مسلم فعلا، بل یمکن دعوى القطع بذلک خصوصا بعد ملاحظه قوله «حتى» و غیره.
کدعوى ثبوت الدیه المزبوره لکل نفس ما لم تکن کافره، ضروره اتفاق النص و الفتوى على أنها دیه المسلم، و لعله لذا قید المصنف و غیره بما إذا أظهر الإسلام و لعل من أطلق یرید ذلک أیضا، و من هنا یظهر لک النظر فیما فی کشف اللثام من «أنه لا فرق على القولین أی قول المشهور و قول المرتضى بین البالغ منه و غیره، فان الطفل لا یتبع والده إلا أن یسبیه مسلم و قلنا بتبعیته له. و على المختار الوجه أیضا ذلک فإنه و إن لم یتبع أحدا إلا أن کل مولود یولد على الفطره» و إن وافقه علیه بعض من تأخر عنه.
بل و ما فی المحکی من حواشی الشهید «من أن المنقول أنه إن أظهر الإسلام فدیته دیه مسلم و إلا فدیه ذمی، قال: و هو جمع بین القولین» و أشار إلیه المصنف بقوله: «إن أظهر الإسلام»، و الله العالم.
بل قال السید: «و الحجه بعد الإجماع المتردد، أنا قد بینا أن مذهب الطائفه أن ولد الزنا لا یکون قط طاهرا و لا مؤمنا بإیثاره و اختیاره و إن أظهر الإیمان و هم على ذلک قاطعون و به عاملون، فإذا کانت هذه صورته عندهم فیجب‌ أن تکون دیته دیه الکفار من أهل الذمه للحوقه فی الباطن بهم. قال: فان قیل:
کیف یجوز أن یقطع على مکلف أنه من أهل النار و فی ذلک منافاه للتکلیف، و ولد الزنا إذا علم أنه مخلوق من نطفه الزانی فقد قطع على أنه من أهل النار، فکیف یصح تکلیفه؟ قلنا: لا سبیل لأحد فی القطع على أنه مخلوق من نطفه الزنا لأنه یجوز أن یکون هناک عقد، أو شبهه عقد، أو أمر یخرج به عن أن یکون زانیا فلا یقطع أحد على أنه على الحقیقه ولد زنا، فأما غیره فإنه إذا علم أن أمه وقع علیها هذا الوطی من غیر عقد و لا ملک یمین و لا شبهه فالظاهر فی الولد أنه ولد الزنا و الدیه معمول فیها على ظاهر الأمور دون باطنها».
و قال ابن إدریس: «و لم أجد لباقی أصحابنا فیه قولا فأحکیه، و الذی تقتضیه الأدله التوقف فی ذلک، و أن لا دیه له لأن الأصل برأیه الذمه».
قلت: و هو کذلک على ما اعترف به غیره عدا ما سمعته من الصدوق، و منه یعلم حینئذ ما فی إجماع السید المزبور بعد الإغضاء عما ذکره من تفریع وجوب دیه الذمی على کونه کافرا، ضروره عدم اقتضاء ذلک کونه ذمیا کما اعترف به ابن إدریس و غیره، بل و بعد الإغضاء عما فی جوابه عما سأله به نفسه، فإنه لا یرجع إلى حاصل، فتأمل.
نعم قد یستدل له ب‍‌مرسل جعفر بن بشیر «قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن دیه ولد الزنا قال ثمانمائه درهم مثل دیه الیهودی و النصرانی و المجوسی»‌ و مرسل‌ عبد الرحمن بن عبد الحمید «قال: قال لی أبو الحسن علیه السلام: دیه ولد الزنا دیه الیهودی ثمانمائه درهم»‌ و خبر إبراهیم بن عبد الحمید عن جعفر علیه السلام «قال: قال: دیه ولد الزنا دیه الذمی ثمانمائه درهم». مؤیده بما ورد من‌ النصوص فی المنع من غساله الحمام، معلله «بأنه یغتسل فیه الیهودی و النصرانی و ولد الزنا»‌ حیث ساقه مساق أهل النار.
إلا أنها جمیعها ضعیفه، کما أشار إلیه المصنف بقوله و فی مستند ذلک ضعف و لا جابر لها بعد تبین حال الإجماع المحکی بما عرفت، کی تصلح للخروج بها عما دل على دیه المسلم، بناء على إسلامه بما یظهره. و التأیید بما فی النصوص المزبوره مبنى على کفره و إن أظهر الإسلام، و هو ممنوع.
و أطرف شی‌ء ما فی الریاض، من أن «قول السید لیس بذلک البعید للأصل مع عدم معلومیه دخول ولد الزنا فی إطلاق أخبار الدیات، حتى ما ذکر فیه لفظ المؤمن و المسلم، لإطلاقهما الغیر المعلوم الانصراف إلى نحوه من حیث عدم تبادره منه مع انسیاق سیاقه إلى بیان مقدار الدیات و غیره مما لا یتعلق بما نحن فیه فیصیر بالنسبه إلیه کالمجمل الذی لا یمکن التمسک به، و کذا شمول ما دل على جریان أحکام الإسلام على مظهره لنحو ما نحن فیه لیس بمقطوع به، فلا یخرج عن مقتضى الأصل بمثله، و إنما خرج عنه بالنسبه إلى دیه الذمی لفحوى ما دل على ثبوتها به مع شرفه بإسلامه الظاهری و لیس وجوده کعدمه بالقطع حتى یلحق بالحربی، و یمکن أن یجعل ما ذکرناه جابرا للنصوص و الإجماع المحکی مع تأید الأخیر بعدم ظهور مخالف فیه من القدماء عدا الحلی المتأخر عن حاکیه، و أما الشهره، فإنما هی من زمن المحقق و من بعده».
إذ هو کما ترى من غرائب الکلام، إن أراد ذلک بعد تسلیم کونه مسلما و جریان أحکام الإسلام و الإیمان فی غیر الدیه علیه، ضروره أن المرتضى لا یرضى بذلک إذ ما ذکره مبنى على کفره، و إن أراد بما ذکره موافقه المرتضى على کونه کافرا فهو مع منافاته لجمله ما سمعت من کلماته واضح الفساد أیضا.
و کذا ما ذکره فیه «من اعتبار سند الخبر الأول بأنه صحیح إلى جعفر و هو ثقه و الإرسال بعده لعله غیر ضائر لقول النجاشی: «یروى عن الثقات و رووا عنه» قاله فی مدحه و لا یکون ذلک إلا بتقدیر عدم روایته عن الضعفاء و إلا فالروایه عن الثقه و غیره لیس بمدح کما لا یخفى» إذ هو کما ترى.
و أغرب من ذلک کله استدلاله ب‍‌صحیح ابن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام «قال سألته فقلت له: جعلت فداک کم دیه ولد الزنا؟ قال: یعطى الذی أنفق علیه ما أنفق علیه».
قال فی الریاض: «و هو ظاهر فی ثبوت الدیه لا کما ذکره الحلی، و أنها ما أنفق علیه، و هو یشتمل ما قصر عن دیه الحر المسلم بل و الذمی أیضا بل لعله ظاهر فیه، إلا أن الأمر الخارج بالإجماع کخروج ما زاد عنه أیضا فتعین الثمانمائه جدا مع أن العدول بذلک الجواب عن لزوم دیه الحر المسلم کالصریح، بل لعله صریح فی عدم لزومها، فیضعف ما علیه المشهور جدا و یتعین قول السید‌ ظاهرا» إذ حمله على ولد الزنا قبل البلوغ خیر من ذلک کله، و الله العالم.
(جواهر الکلام، جلد ۴۳، صفحه ۳۳)

جلسه ۴ – ۸ مهر ۱۳۹۷

گفتیم طهارت مولد بعد از فرض مساوات در دین در ترتب قصاص شرط نیست. اگر هم کسی طهارت مولد را شرط دانسته است از این باب است که ولد الزنا را کافر می‌داند. و لذا اصلا طرح این مساله در ضمن شرط تساوی در دین به همین اعتبار است. منسوب به ابن ادریس و سید مرتضی این است که ولد الزنا به کفر محکوم است. اما مشهور بین علماء این است که ولد الزنا در صورت اظهار اسلام به اسلام محکوم است. کلام مرحوم ابن ادریس به خاطر صراحتی که دارد قابل توجیه نیست. «و لا یجوز شهاده ولد الزنا، لأنّه عند أصحابنا کافر، بإجماعهم علیه» (السرائر جلد ۲، صفحه ۱۲۲) «و لا خلاف بین أصحابنا، أنّ ولد الزنا کافر» (السرائر جلد ۲، صفحه ۳۵۳) «و الأظهر بین الطّائفه ان عتق الکافر لا یجوز، و ولد الزّنا کافر بلا خلاف بینهم.» (السرائر جلد ۳، صفحه ۱۰) به نظر می‌رسد ایشان می‌خواسته است بگوید نسب ولد الزنا به اجماع منتفی است و اینکه اجماع طائفه بر قطع نسب ولد الزنا است پس اسلام تبعی هم نباید باشد پس به اجماع طائفه امامیه ولد الزنا کافر است و بعد از نفی اسلام تبعی، اسلام را مطلقا نفی کرده است. و این از همان موارد اجماعات علی القاعده است.
اما همان طور که گفتیم این حرف اشتباه است و همان طور که اگر ولد الزنای مسیحی اسلام را اظهار کند مسلمان است ولد الزنای از مسلمان هم همین طور است. دلیلی بر نفی اسلام از ولد الزنا بعد از اظهار اسلام نداریم. و اما قبل از اظهار اسلام و قبل از بلوغ هم اسلام تبعی قابل تصور است و دلیلی بر نفی آن نداریم. بلکه دلیلی که داریم اقتضاء می‌کند در موارد ولد بدون نکاح، اسلام تبعی هم وجود دارد.
اصلا ما بر نفی نسب ولد الزنا دلیل نداریم بلکه بر آنچه دلیل داریم نفی توارث است و چون یکی از آثار بارز نسب، توارث است از نفی توارث نفی نسب را فهمیده‌اند اما حق این است که این طور نیست. عدم توارث لزوما معلول عدم نسب نیست بلکه خود زنازاده بودن موجب عدم توارث است همان طور که کفر موجب عدم توارث است حتی اگر فرزند کافر حلال زاده باشد. شاید آنچه منشأ این توهم شده است آن است که در کلام سید مرتضی به آن اشاره شده است. روایاتی هستند که ولد الزنا هیچ وقت داخل بهشت نخواهد شد و ایشان تواتر آنها را ادعا کرده است. و چون هر مسلمانی بالاخره و در نهایت وارد بهشت خواهد شد پس ولد الزنا کافر است که هیچ وقت داخل در بهشت نمی‌شود. یا در بعضی روایات هست که ولد الزنا تا هفت نسل پاک نمی‌شود. و البته مراد از این روایات این است که اقتضای گناه و کفر در ولد الزنا بیش از حلال زاده است نه اینکه او مجبور در کفر یا گناه است.
مرحوم آقای خویی در ادامه به برخی مسائل اشاره کرده‌اند که اگر چه مانند مسائلی است که مرحوم محقق در شرائع بیان کرده‌اند اما ترتیب شرائع را بهم زده است.
مرحوم آقای خویی بعد از ذکر اشتراط مساوات در دین نسبت به جانی و اینکه معیار دین جانی در حال قصاص است نه در زمان جنایت، متعرض معیار دین مجنی علیه شده‌اند. و اینکه معیار حال ایراد سبب جنایت است یا معیار زمان مرگ و سرایت جنایت است؟
الضابط فی ثبوت القصاص و عدمه إنما هو حال المجنی علیه حال الجنایه، إلا ما ثبت خلافه، فلو جنى مسلم على ذمی قاصدا قتله، أو کانت الجنایه قاتله عاده، ثم أسلم فمات، فلا قصاص و کذلک الحال فیما لو جنى على عبد کذلک، ثم أعتق فمات نعم تثبت علیه فی الصورتین دیه النفس کامله.
اگر مسلمانی به کافری سم خوراند یا جنایتی وارد کرد که به مرگ او منجر می‌شود و قبل از اینکه جنایت در سرایت کند و بمیرد مسلمان شد در اینجا قصاص ثابت است یا نیست؟ و اگر در جایی دیه ثابت باشد دیه مسلمان ثابت است یا دیه کافر؟
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند معیار در قصاص حال جنایت است نه حال سرایت یعنی اگر مجنی علیه در حال جنایت مسلمان بود قصاص ثابت است و اگر مجنی علیه در حال جنایت کافر بود قصاص ثابت نیست هر چند بعدا مسلمان شود و بمیرد. به تعبیر دیگر معیار در قصاص حال حدوث جنایت است نه حال استقرار جنایت. اما معیار در دیه حال استقرار جنایت است نه حدوث جنایت. بنابراین اگر مسلمانی به کافری سم خوراند و کافر قبل از مرگ مسلمان شود و بمیرد قصاص ثابت نیست اما دیه مسلمان را ضامن است.

ضمائم:
قال شیخنا أبو جعفر فی مسائل خلافه: مسأله إذا زنى بامرأه، فأتت ببنت، یمکن أن تکون منه، لم تلحق به، بلا خلاف، و لا یجوز له أن یتزوجها، و به قال أبو حنیفه. ثمّ حکى عن الشافعی جواز أن یتزوجها، ثم استدل شیخنا على ما اختاره، فقال: دلیلنا ما دللنا علیه، من أنّه إذا زنى بامرأه، حرمت علیه بنتها، و انتشرت الحرمه، و هذه بنتها، ثم قال: و أیضا قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهٰاتُکُمْ وَ بَنٰاتُکُمْ و هذه بنته لغه، و إن لم تکن شرعا.
قال محمّد بن إدریس: لم تحرم علیه هذه البنت، من حیث ذهب شیخنا إلیه، لأنّ عند المحصّلین من أصحابنا إذا زنى بامرأه لم تحرم علیه بنتها، و قد دللنا على ذلک، و قوله: هی بنته لغه، فعرف الشرع، هو الطارئ على عرف اللغه، و إنّما تحرم علیه إذا کان الزانی مؤمنا، لأنّ البنت المذکوره کافره على ما یذهب إلیه أصحابنا من أنّ ولد الزنا کافر، و لا یجوز للمؤمن أن یتزوج بکافره، فمن هذا الوجه تحرم، لا من الوجهین المقدّم ذکرهما.
(سرائر جلد ۲، صفحه ۵۲۶)

المسأله العاشره [وجه طیب الولد و خبثه]
إذا کانت الطائفه (حرسها اللّٰه) مجمعه على أن مناکح الناصبه حرام إذا لم یخرجوا من أموالهم ما وجب علیهم فیها من حقوق الامام، و لا حللهم بما یتعلق بالنکاح من ذلک، کما حلل علیه السلام أولیاءه.
و کانت أیضا مجمعه على ذکر فساد المولد علامه على عدم اختیار صاحبه الایمان، و ان کان مستطیعا له، و کان أنها فی ولد الزنا معروفا بإجماعها علیه.
…
الجواب:
اعلم أن طیب الولد و خبثه لا تعلق له بالحق من المذاهب أو الباطل منها، و کل قادر عاقل مکلف فیمکن من اصابه الحق و العدول عنه، غیر أن العامی فی أصحابنا معشر الإمامیه أن ولد الزناء لا یکون مؤمنا و لا نجیبا، و ان عولوا فی ذلک على أخبار آحاد، فلکأنهم متفقون علیه.
فحملنا ذلک على أن قلنا: غیر ممتنع أن یعلم اللّٰه فی کل ولد زنیه أن لا یکون محقا، و أنه لا یختار اعتقاد الحق، و ان کان قادرا علیه متمکنا منه فصار کونه مولودا من زنیه علامه لنا على اعتقاده الباطل و مجانبه الحق.
و قد کنا أملینا فی بعض المسائل من کلامنا الجواب عن سؤال المخالف لنا فی هذا الموضع، إذ قال لنا: فتجویزی عیانا من یولد من زنیه نجیبا معتقدا للحق، فإنها بشروط الایمان. و ذکرنا فی ذلک وجهین.
أحدهما: أنه لیس فی کل من أظهر الایمان و اعتقاد الحق، یکون مبطنا و علیه منطویا. فغیر ممتنع عن أن یظهر الایمان و اعتقاد الحق و القیام بالعبادات أن یکون منافقا، فیجوز على هذا أن نحکم بنفاق کل من علمناه مولودا من زنیه إذا کان مظهر الحق.
و الوجه الأخر: أنه قد یجوز فیمن یظهر أنه مولود عن زنیه و عن غیر عقد صحیح، أن یکون فی الباطن الذی لا نعلمه و لم یظهر لنا ما ولد الا عن عقد صحیح. و إذا جوّزنا ذلک، جوزنا على من هو على الظاهر من زنیه أن یکون فی الباطن ولد عن عقد صحیح.
(رسائل الشریف المرتضی، جلد ۱، صفحه ۳۹۸)

حکم عباده ولد الزنا‌
مسأله: ما یظهر من ولد الزنا من صلاه و صیام و قیام لعباده کیف القول فیه، مع الروایه الظاهره أن ولد الزنا فی النار. و أنه لا یکون قط من أهل الجنه.
الجواب: هذه الروایه موجوده فی کتب أصحابنا، الا أنه غیر مقطوع بها.
و وجهها ان صحت: أن کل ولد زنیه لا بد أن یکون فی علم اللّٰه تعالى أنه یختار الکفر و یموت علیه، و أنه لا یختار الایمان. و لیس کونه من ولد الزنیه ذنبا یؤاخذ به، فان ذلک لیس ذنبا فی نفسه و انما الذنب لأبویه، و لکنه انما یعاقب بأفعاله الذمیمه القبیحه التی علم اللّٰه أنه یختارها و یصیر کذا، و کونه ولد زنا علامه على وقوع ما یستحق من العقاب، و أنه من أهل النار بتلک الاعمال، لا لانه مولود من زنا.
و لم یبق الا أن یقال: کیف یصح تکلیف ولد الزنا مع علمه و قطعه على أنه من أهل النار، و أنه لا ینتفع تکلیفه و لا یختار الا ما یستحق به العقاب.
قلنا: لیس نقطع ولد الزنا أنه کذلک لا محاله، و ان کان هناک ظن على ظاهر الأمر، و إذا لم یکن قاطعا على ذلک لم یقبح التکلیف.
فان قیل: فنحن نرى کثیرا من أولاد الزنا یصلون و یقومون بالعبادات أحسن قیام، فکیف لا یستحقون الثواب.
قلنا: لیس الاعتبار فی هذا الباب فی ذلک بظواهر الأمور، فربما کانت تلک الافعال منه ریاء و سمعه، و واقعا على وجه لا یقتضی استحقاق الثواب.
و ربما کان الذی یظن أنه الظاهر ولد الزنا مولدا عن عقد صحیح، و ان کان الظاهر بخلافه، فیجوز أن یکون هذا الظاهر منه من الطاعات موافقا للباطن.
(رسائل الشریف المرتضی، جلد ۳، صفحه ۱۳۱)

جلسه ۵ – ۹ مهر ۱۳۹۷

ما قبلا شرط مساوات در دین را از جهت جانی بررسی کردیم که آیا معیار دین جانی در زمان جنایت است یا در زمان قصاص؟ و گفتیم معیار دین جانی در زمان قصاص است. و بعد هم اشاره کردیم در شرط آزاد بودن هم نسبت به جانی همین است و معیار حال قصاص است.
در این مساله شرط مساوات در دین را از جهت مجنی علیه بررسی خواهیم کرد. حال مجنی علیه گاهی به نسبت به زمان جنایت و زمان سرایت است. اگر مجنی علیه در هنگام ایراد جنایت کافر باشد اما در زمان سرایت و مرگ مسلمان شده باشد آیا قصاص ثابت است؟ اگر بگوییم معیار زمان جنایت است چون این مجنی علیه در زمان جنایت کافر بوده است، قاتل مسلمان او قصاص نمی‌شود اما اگر معیار زمان سرایت و مرگ باشد چون در زمان مرگ مسلمان بوده است قاتل مسلمان او قصاص خواهد شد.
و گاهی بررسی شرط مساوات در دین از جهت مجنی علیه به نسبت به سبب و جنایت است. وقتی سبب قتل را ایجاد می‌کرد مقتول کافر بود و در هنگام تاثیر مسلمان بود. آیا معیار قصاص زمان ایجاد سبب است یا معیار زمان تاثیر و مرگ است؟ مثلا وقتی فرد موشک را شلیک کرد این فرد کافر بود و قبل از اصابت موشک و کشته شدن مسلمان شده بود.
بحث در حال مجنی علیه گاهی به لحاظ دین او است و گاهی به لحاظ محقون الدم و مهدور الدم بودن است. مثلا وقتی جنایت ایراد شد مجنی علیه کافر حربی و مهدور الدم بود و قبل از مرگ ذمی و محقون الدم شد و عین همین در مورد سبب و جنایت هم قابل تصویر است.
آزادی و بندگی مجنی علیه هم در هر دو مساله قابل تصویر است.
و همه این سه مساله (اسلام و کفر، محقون الدم و مهدور الدم، آزادی و بندگی که هر کدام هم در فرض جنایت و سرایت و هم در فرض سبب و جنایت قابل تصویرند) هم نسبت به قصاص و هم نسبت به دیه قابل بررسی است. پس در حقیقت دوازده فرع مختلف تصویر می‌شود که حکم آنها بررسی خواهد شد و این فروع به صورت پراکنده و بدون نظم در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است.
مرحوم آقای خویی در مساله اول که مساله جنایت و سرایت است فرموده‌اند نسبت به قصاص معیار حال مجنی علیه در زمان جنایت است و نسبت به دیه معیار حال مجنی علیه در زمان سرایت است. یعنی اگر قرار است جانی موضوع قصاص باشد معیار حال مجنی علیه در زمان جنایت است و اگر در زمان جنایت مجنی علیه کافر باشد و در زمان سرایت مسلمان شده باشد قاتل مسلمان قصاص نمی‌شود. و اگر قرار است جانی مکلف به پرداخت دیه باشد، حال مجنی علیه در زمان سرایت معتبر است و لذا اگر این مجنی علیه در زمان جنایت کافر بود و در زمان سرایت مسلمان شده بود، از جانی دیه مسلمان اخذ می‌شود نه دیه کافر.
شاید در نظر اولی این تفصیل غریب باشد اما در این تفصیل همه علماء متفقند. مرحوم آقای خویی در مساله قصاص فرموده‌اند معیار حال مجنی علیه در زمان جنایت است با اینکه بعد از اسلام آوردن مجنی علیه و اسلام او در حال سرایت صدق می‌کند مسلمانی مسلمانی را کشت اما قصاص ثابت نیست چون در زمانی که قاتل جنایت را ایراد می‌کرد قصد کشتن مسلمان را نداشت. فعل او عمدی است و قصد قتل داشته است اما قصد قتل فرد مسلمان را نداشته است. این هم در کلام مرحوم آقای خویی و هم در کلام مرحوم صاحب جواهر مذکور است. آقای خویی می‌فرمایند: «و ذلک لأنّه لم یکن قاصداً قتل المسلم، و قد تقدّم أنّ القصاص لم یثبت إلّا فیما إذا کان قاصداً قتل مسلم.» (مبانی تکمله المنهاج، جلد ۲، صفحه ۷۸) و صاحب جواهر هم فرموده‌اند: «لو قطع مسلم ید ذمی عمدا فأسلم و سرت إلى نفسه فلا قصاص فی الطرف و لا قود فی النفس. و کذا لو قطع ید عبد ثم أعتق و سرت، لأن التکافؤ فی الإسلام و الحریه لیس بحاصل وقت الجنایه کی یصدق قتل المسلم و الحر عمدا.» (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۹)
عرض ما این است که در هیچ دلیلی نداریم در قصاص قصد قتل مسلمان شرط است. آنچه در قصاص شرط است یکی عمدی بودن قتل است و دیگری اینکه مقتول مسلمان باشد اما اینکه جانی باید قصد قتل مسلمان کرده باشد دلیلی ندارد. و لذا اگر جانی کسی را که فکر می‌کند کافر محقون الدم است در حالی که واقعا مسلمان است، بکشد قصاص ثابت است چون قتل عمدی مسلمان است. در هیچ دلیلی نیامده است تعمد قتل مسلم شرط (یعنی جهت مسلمان بودن هم باید مورد تعمد باشد) قصاص است. از مرحوم صاحب جواهر عجیب است که ایشان قبلا فرمودند تعمد به قتل در قصاص شرط نیست بلکه مهم قتل عمدی است و اینجا فرموده‌اند باید تعمد به قتل مسلمان هم باشد. دقت کنید بحث ما در جایی است که در عمدی بودن قتل شکی نیست و لذا در صورت مساله فرض کرده‌اند جایی که جانی قصد قتل داشته یا فعل او غالبا کشنده بود اما با اینکه قتل را عمدی می‌دانند اما قصاص را ثابت ندانسته‌اند.
بله اگر مجنی علیه واقعا محقون الدم باشد اما جانی فکر می‌کند او مهدور الدم است و او را می‌کشد قتل عمد هست اما قصاص ثابت نیست چون قتل عدوانی نیست.

جلسه ۶ – ۱۰ مهر ۱۳۹۷

بحث در بررسی معیار حال مجنی علیه از جهت دین و محقون الدم بودن و آزادی هم به لحاظ جنایت و سرایت و هم به لحاظ سبب و جنایت بود. تفاوت هم این است که در جنایت و سرایت، جنایت اتفاق افتاده است و قبل از استقرار دین مجنی علیه تغییر می‌کند اما در سبب و جنایت، با ایجاد سبب هنوز جنایت اتفاق نیافتاده است و قبل از وقوع جنایت و بعد از ایجاد سبب دین مجنی علیه تغییر می‌کند.
گفتیم مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در مساله جنایت و سرایت، نسبت به قصاص معیار حال مجنی علیه در هنگام جنایت است و نسبت به دیه معیار حال مجنی علیه در هنگام سرایت است. و ایشان به تبع مرحوم صاحب جواهر فرمودند چون جانی قصد قتل مسلمان را نداشته است و گفتیم این حرف تمام نیست. اما این دلیل مقصود مرحوم محقق در شرایع نیست و مرحوم صاحب جواهر این طور برداشت کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند علت عدم ثبوت قصاص عدم تکافو در هنگام جنایت است. و اشکال این دلیل هم این است که این ادعا ست و باید اثبات شود. چرا معیار تکافو در هنگام جنایت است نه در هنگام مرگ و سرایت؟ آنچه ما در ادله داریم عدم قصاص مسلمان به ذمی است. آیا در جایی که مجنی علیه قبل از سرایت و مرگ مسلمان شده است اگر قاتل را قصاص کنیم صدق می‌کند مسلمان در مقابل ذمی قصاص شد؟ همه این علماء قبول دارند در همین فرض از قاتل دیه کامل مسلمان اخذ می‌شود و حال سرایت را معتبر دانسته‌اند و این نشان می‌دهد که قبول دارند مقتول مسلمان است و قتل این مسلمان هم مستند به قاتل است و لذا از او دیه کامل اخذ می‌کنند پس چرا قصاص ثابت نباشد؟ دلیل بر تکافو در هنگام جنایت چیست؟ اگر «لایقاد مسلم بذمی» باشد در اینجا صادق نیست.
بلکه مرحوم آقای خویی حتی در مساله آزادی و بندگی هم همین حرف را زده‌اند. یعنی اگر حر بر عبد جنایت کند و عبد قبل از مرگ آزاد بشود و بعد بمیرد، مرحوم آقای خویی فرموده‌اند قصاص ثابت نیست چون معتبر حال جنایت است و در زمان جنایت تکافو در آزادی و بندگی وجود نداشته است و معتبر زمان جنایت است چون جانی قتل حر را قصد نکرده است. در هیچ دلیلی نیامده است قصد قتل حر لازم است بلکه آنچه دلیل داریم عدم قصاص حر در مقابل عبد است.
نهایت چیزی که در این موارد قابل تصور است این است که جانی فکر می‌کرد این کار او موجب قصاص نیست و این خیال او اشتباه درآمده است اما در هیچ جای ادله قصاص نیامده است که شرط قصاص این است که جانی سببت جنایت برای قصاص را بداند.
خلاصه اینکه به نظر ما آنچه را مشهور در مورد دیه گفته‌اند که ملاک حال مرگ است درست است و مطابق با قواعد است اما آنچه را در مورد قصاص گفته‌اند که ملاک و معیار حال جنایت است صحیح نیست و مقتضای جمع بین ادله چنین چیزی نیست.

جلسه ۷ – ۱۱ مهر ۱۳۹۷

خلاصه آنچه تا کنون گفتیم این شد که اگر در مساله سرایت دین مجنی علیه در زمان سرایت متفاوت از زمان جنایت باشد معیار زمان سرایت است اگر چه مشهور و معروف این است که معیار زمان جنایت است و لذا قصاص را نفی کرده‌اند. مرحوم آقای خویی فرمودند چون تعمد قتل مسلمان در این موارد نیست و مرحوم محقق فرمودند چون تکافو در حال جنایت معتبر است و اینجا در زمان جنایت تکافو نبوده است. و بعد عین این استدلالات را در اختلاف آزادی و بندگی مجنی علیه در زمان جنایت و سرایت ذکر کرده‌اند.
ما گفتیم این کلمات مطابق قواعد و صناعت فقه نیست و گرنه باید در تمام مواردی که حال مجنی علیه در زمان جنایت و سرایت متفاوت باشد باید معیار زمان جنایت باشد. مثلا مجنی علیه صبی باشد و بعد از بلوغ بمیرد، مثل مرحوم آقای خویی باید به عدم ثبوت قصاص حکم کنند چون ایشان قتل بچه نابالغ را موجب قصاص نمی‌دانند. از باب اینکه در روایت آمده است «لا قود لمن لایقاد منه» چون قاتل در این موارد جانی قصد قتل بالغ را نداشته است.
یا در جایی که جانی فکر می‌کرد مجنی علیه پسر خودش است و بعد از قتل معلوم شد پسرش نبوده است در این جا هم جانی قصد قتل غیر پسر را نداشته است. ایشان قصد موجب قصاص را علت برای قصاص دانسته‌اند و در این موارد نیست (اگر چه اختلاف به حسب زمان جنایت و سرایت نیست).
همان طور که اگر جانی کسی را به خیال اینکه ذمی محقون الدم است بکشد و بعد معلوم شود مسلمان بوده است، در اینجا هم عدم تعمد قتل مسلم صدق می‌کند و نباید قصاص ثابت باشد در حالی که یقینا ایشان چنین نظری ندارند.
اشکال: همان طور که در بحث صوم می‌گوید تعمد افطار که مبطل روزه است یعنی باید به مفطر بودن آن کار توجه داشته باشد و گرنه روزه باطل نیست. در اینجا هم که گفته شده است تعمد قتل مسلم یعنی باید به مسلمان بودن مقتول توجه داشته باشد.
جواب: ما گفتیم موضوع قصاص تعمد قتل مسلم نیست بلکه مقتضای جمع بین ادله، این است که موضوع قصاص قتل عمدی و مسلمان بودن مقتول است. و اینکه در آیه شریفه هم آمده است وَ مَنْ یَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِیهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَیْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِیماً ارتباطی با قصاص ندارد.
و اینکه در روایت دیگر هم آمده است عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ وَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَهِ وَ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ جَمِیعاً عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً قِیدَ مِنْهُ إِلَّا أَنْ یَرْضَى أَوْلِیَاءُ الْمَقْتُولِ أَنْ یَقْبَلُوا الدِّیَهَ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۰) منحصر نکرده است موارد قصاص را در این مورد بلکه می‌گوید در این موارد قصاص ثابت است اما این روایت در جایی که فرد را بدون توجه به اسلامش کشته‌اند قصاص را نفی نمی‌کند.
و اگر چه در این مساله اختلافی وجود ندارد اما وجود اجماع تعبدی که ناشی از یک ارتکاز باشد غیر محتمل است بلکه علماء بر اساس همین ادله موجود چنین فتوایی داده‌اند.
اگر مجنی علیه در زمان جنایت مهدور الدم بوده است و در زمان مرگ و سرایت محقون الدم بشود و مسلمان بشود، مرحوم محقق فرموده‌اند نه قصاص ثابت است و نه دیه ثابت است. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اینکه قصاص ثابت نیست درست است چون جانی قتل مسلمان را قصد نکرده است اما دیه کامل ثابت است مثل مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند معیار در دیه زمان استقرار ضمان است و فرض این است که در زمان استقرار تکافو بوده است پس دیه ثابت است.
از نظر ما هم عدم قصاص در این مورد صحیح است اما نه به آن دلیلی که در کلام ایشان آمده است (عدم تکافو در حال جنایت یا عدم قصد قتل محقون الدم) بلکه به همان دلیلی که محقق ذکر کرده است که جنایت در زمانی که واقع شده است مضمون نبود و سرایت آن هم مضمون نیست. جنایت در زمانی که واقع شده است مجاز بوده است و مضمون نبوده و لذا سرایت بعدش هم مضمون نیست. چون اسلام برای احقان دم شرط مقارن است یعنی هر وقت مسلمان شود حقن دم هم می‌آید و این فردی که الان مسلمان نیست محقون الدم نیست و لذا جنایت بر او جایز بود و اسلام متاخر حتما تاثیری در حقن دم او در سابق ندارد. درست است که در این موارد صدق می‌کند مسلمانی را کشته است اما در موضوع قصاص علاوه بر قتل عمدی و مسلمان، عدوانی بودن و غیر مجاز بودن هم شرط است و این فرد در آن زمان که جنایت را وارد کرده است مجاز در جنایت بوده است. تفاوت کافری که محقون الدم است و کافری که محقون الدم نیست در همین است که جنایت بر یکی مجاز نیست و بر دیگری جایز است.
اما دیه ثابت است چون ملاک در دیه جنایت عدوانی نیست بلکه حتی در موارد عدم عدوان (مثل قتل خطایی) هم دیه ثابت است. جواز قتل مستلزم عدم ثبوت دیه نیست.
اشکال: خود جواز قتل با ثبوت دیه منافات دارد و لذا در موارد حدود، قاضی یا جلاد ضامن نیست نه ضامن جنایت است و نه ضامن سرایت آن.
جواب: اولا که قتل کافر حربی که واجب نیست تا امر داشته باشد و بگویید امر به قتل با ضمان دیه منافات دارد. علاوه که بین امر به قتل و عدم ضمان تنافی نیست و لذا در برخی موارد دیه مقتول مضمون است ولی چون جزو مصالح عامه است ضمان از بیت المال پرداخت می‌شود.

جلسه ۸ – ۱۴ مهر ۱۳۹۷

مرحوم آقای خویی فرمودند در موارد جنایت و سرایت معیار ثبوت قصاص، حال مجنی علیه در زمان جنایت است اما معیار ثبوت دیه حال سرایت است. و این معروف و مشهور بین فقهاء است و از نظر ما مطلب صحیحی نیست. و گفتیم در این مسائل اجماع تعبدی نداریم بلکه فقهاء بر اساس ضوابط موجود فتوا داده‌اند و این طور نیست که این مساله از مسائل متلقی از کلمات قدماء و برداشت از متون روایات و متصل به زمان معصوم علیه السلام باشد. ملاک اعتبار شهرت و اجماع یکی از دو امر است: یکی حکایت و کشف از متن روایت هر چند سند آن ذکر نشده باشد که ارزش روایت مشهور ضعیف السند را دارد. و دیگری حکایت و کشف از ارتکاز فقهاء یا متشرعه زمان معصوم علیه السلام. یعنی اجماع یا شهرت بین علماء کاشف از وجود ارتکازی در زمان معصومین علیهم السلام و تقریر امام معصوم علیه السلام باشد و به همین دلیل حجت است. و بر همین اساس هم قبلا گفتیم اگر وجود چنین ارتکازی احراز شود حتی احتمال وجود مدرک یا یقین به آن مخل به اعتبار اجماع نیست اما با احتمال وجود مدرک یا یقین به آن وجود چنین ارتکازی احراز نمی‌شود. و در محل بحث ما هیچ کدام از این دو ملاک و معیار وجود ندارد و بر همین اساس گفتیم اجماع تعبدی اینجا نیست. البته اگر اجماع آنها کاشف از معنای لغوی یک لفظ در زمان گذشته باشد که ما اکنون آن را نمی‌فهمیم می‌تواند از این جهت در حکم تغییری ایجاد کند اما اگر کاشف از تغییر معنای لغوی هم نباشد (مثل محل بحث ما) ارزشی ندارد.
البته ما نسبت به کافر حربی موافق مشهور بودیم اما الان در همان هم تردید داریم. اگر جانی بر کافر مهدور الدم جنایت عمدی مرتکب شود و کافر قبل از سرایت و مرگ مسلمان شود موافق با برخی علمای دیگر دیه را ثابت دانستیم هر چند برخی دیگر دیه را هم منکرند اما هیچ کدام از علماء قصاص را ثابت ندانسته‌اند. ما گفتیم چون اینجا قتل عدوانی نیست قصاص ثابت نیست اما الان به نظر می‌رسد اگر چه به لحاظ جنایت عدوان نیست اما به لحاظ قتل عدوان وجود دارد. در مساله سبب و جنایت در همین فرض یعنی جایی که در زمان ایجاد سبب مجنی علیه کافر مهدور الدم باشد و در زمان وقوع جنایت مسلمان است هم با اینکه معروف به عدم ثبوت قصاص قائلند به نظر ما قتل عدوانی صدق می‌کند و در آنجا معیار سبب نیست بلکه معیار زمان تاثیر و وقوع جنایت است چون استناد قتل در زمان وقوع جنایت است. در زمان ایجاد سبب قتل مستند نیست و به صرف صدور سبب، بر ایجاد کننده آن قاتل صدق نمی‌کند و قاتل در هنگام وقوع مرگ صدق می‌کند که فرض این است که در زمان وقوع قتل، مجنی علیه مسلمان بوده است و لذا قتل مسلمان کاملا صدق می‌کند و این قتل هم عدوانی است. در محل بحث ما هم همین طور است و اگر چه جنایت عدوانی نبوده است اما در زمان سرایت و جنایت عدوانی است. همان طور که اگر جانی سببی را ایجاد کند که باعث وقوع جنایت بر مسلمانی می‌شود در صدق جنایت عدوانی بر مسلمان شکی نیست در اینجا هم که جنایتی را ایجاد می‌کند که باعث مرگ مسلمانی می‌شود قتل عدوانی مسلمان صادق است. اینکه جانی کاری کند که مجنی علیه بعد از اسلام بمیرد، مسلمانی را عدوانی کشته است.
بله اگر جانی در زمان جنایت به مسلمان شدن مجنی علیه در بعد علم نداشته باشد و آن را احتمال ندهد اینجا قتل مسلمان هم صدق می‌کند اما قتل عدوانی نیست و لذا موجب قصاص نیست.
نتیجه اینکه از نظر ما آنچه معتبر است تکافو در حال مرگ و سرایت است چون در این زمان است که قتل واقع می‌شود و استناد پیدا می‌کند و لذا تکافو در حالت استناد مهم است و قبل از آن قتل اصلا رخ نداده است تا مستند به جانی باشد و تکافو در حال جنایت اعتبار داشته باشد و البته این این نافی وجود سایر شرایط قصاص نیست لذا باید علاوه بر عمدی بودن، عدوانی بودن قتل هم صدق کند و اگر در جایی قتل عدوانی صادق نباشد قصاص ثابت نیست.
در هر صورت علماء در مساله ایجاد جنایت بر کافر مهدور الدم و سرایت در زمان اسلام قصاص را نفی کرده‌اند و در دیه هم اختلاف دارند اما در مساله ایجاد سبب در زمان کفر مهدور الدم و وقوع جنایت در زمان اسلام دیه را ثابت دانسته‌اند هر چند در همین مساله برخی از فقهاء در حکم عدم ثبوت قصاص تشکیک کرده‌اند.

جلسه ۹ – ۱۵ مهر ۱۳۹۷

بحث در اختلاف حالات مجنی علیه بود. گفتیم گاهی مساله جنایت و سرایت است و گاهی مساله سبب و جنایت است. دیروز عرض کردیم در مساله حتما اجماع تعبدی وجود ندارد شاهد آن هم اینکه مثل مرحوم شیخ در نهایه اصلا به این مسائل اشاره نکرده‌اند (و در سایر کتبی که به نقل متون روایات ملتزمند هم نیست) و این نشان می‌دهد این مسائل تفریعاتی است که بعدا مطرح شده است و جزو مسائل مطرح در زمان ائمه معصومین علیهم السلام نبوده است.
حتی آنچه در کلام مرحوم شیخ آمده است:
إذا قطع ید عبد ثم أعتق العبد‌ ثم سرى إلى نفسه فمات فالکلام فی ثلاثه فصول فی القود و قدر الواجب و فیمن یستحق ذلک الواجب: أما القود فلا یجب علیه لأن القود إنما یجب بالقصد إلى تناول نفس مکافئه حال الجنایه، و هذا لا یکافیه حال الجنایه، فلا قود فیه ألا ترى أن عبدا لو قطع ید عبد و أعتق القاطع ثم مات المقطوع، کان على القاطع القود اعتبارا بحال الجنایه، و هکذا لو قطع ید هذا العبد حر نصرانی أو حر مستأمن ثم أعتق ثم سرى إلى نفسه و مات، فلا قود على القاطع، لأنه حر فلا یقتل بالعبد. (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۳۱)
به خوبی نشان می‌دهد که این مسائل تفریعاتی است که علماء بر اساس فهم‌شان از ادله فتوا داده‌اند نه اینکه بر اساس ارتکاز و اجماع تعبدی باشد.
مرحوم آقای خویی در اینجا به مساله جنایت صبی در زمان بچگی متعرض شده‌اند که آیا بعد از بلوغ قصاص می‌شود یا نه؟ و فرموده‌اند قصاص نمی‌شود و این مساله اصلا ارتباطی با مساله ما ندارد. آنچه در کلمات علماء مطرح است جایی است که صبی در حال بچگی مرتکب جنایت شود و در حال بلوغ سرایت کند و مجنی علیه بمیرد آیا قصاص ثابت است یا نه؟ این هم اگر چه مرتبط با شرط بلوغ است و ارتباطی با بحث مساوات در دین ندارد اما باز هم می‌توان مناسبت آن را به بحث درک کرد بر خلاف آنچه در کلام مرحوم آقای خویی آمده است.
مساله بعدی که در کلام ذکر شده است مساله سبب و جنایت است.
لو رمى سهما و قصد به ذمیا أو کافرا حربیا أو مرتدا، فأصابه بعد ما أسلم، فلا قود. نعم علیه الدیه و أما لو جرح حربیا أو مرتدا فأسلم المجنی علیه، و سرت الجنایه فمات، فهل علیه الدیه أم لا؟ وجهان: الظاهر هو الأول.
اگر جانی سبب را در زمان کفر (چه کافر ذمی باشد و چه کافر حربی و چه کافر ارتدادی) مجنی علیه ایجاد کند ولی جنایت در زمان اسلام او اتفاق بیافتد مرحوم آقای خویی قصاص را نفی کرده‌اند و مشهور هم همین است چه اینکه کافر ذمی بوده باشد و چه حربی اما ثبوت دیه محل اختلاف است. اگر کافر ذمی بوده است و در زمان جنایت مسلمان شده است گفته‌اند دیه کامل ثابت است چون این فرد در حال وقوع جنایت مسلمان بوده است پس جانی ضامن دیه مسلمان است. اما اگر در زمان سبب کافر حربی بود و در زمان وقوع جنایت مسلمان شده بود اگر چه قصاص ثابت نیست چون تکافو در حال سبب نیست یا تعمد قتل مسلمان نبوده است و ثبوت دیه محل اختلاف است و معروف ثبوت دیه کامل است.
اما مرحوم فاضل هندی در جایی که مجنی علیه در زمان سبب کافر ذمی بوده است و در زمان جنایت مسلمان بوده است ثبوت قصاص را محتمل دانسته‌اند. و دلیل ایشان عین همان دلیلی است که ما در مساله قبل اشاره کردیم. ایشان فرموده‌اند: «و لو رمى ذمّیاً بسهم فأسلم أو عبداً فاعتق، فأصابه السهم حال کماله فلا قود لأنّه لم یتعمّد قتل مسلم أو حرّ بل الدیه دیه حرّ مسلم، لأنّه لا یطلّ دم امرئ مسلم مع تحقّق الإسلام و الحرّیه حین الجنایه. و ربما احتمل القود لتحقّق التکافؤ عند الجنایه مع تعمّدها.» پس معیار تعمد قتل مسلمان نیست بلکه معیار این است که جنایت عمدی باشد و در حال جنایت هم هر دو مسلمان باشند. و بعد از آن هم به رد این دلیل اشاره نکرده‌اند و شاید سکوت ایشان نشان از تمایل ایشان به این نظر باشد.
عرض ما این است که عین این دلیل در همان مساله سابق هم وجود داشت. اگر معیار تعمد قتل مسلم است در اینجا هم وجود ندارد و اگر معیار تکافو در حال وقوع قتل علاوه بر عمدی بودن جنایت است در همان مساله قبل هم بود در آن مساله اگر چه تکافو در حال جنایت نبود اما در حال سرایت و وقوع قتل که خودش جنایت است تکافو وجود داشت.
سوالی که مطرح است این است که تفاوت این دو مساله چیست؟ چرا در جایی که در هنگام ایجاد سبب مجنی علیه کافر ذمی یا حربی یا مرتد بوده و بعد مسلمان شده است دیه مسلمان را ثابت دانسته‌اند اما در مساله قبل گفتند اگر در زمان جنایت مجنی علیه کافر حربی یا مرتد بود و در زمان سرایت مسلمان شد دیه هم ثابت نیست. در هر دو مساله قصاص را نفی کرده‌اند اما در دیه بین آنها تفاوت قائل شده‌اند.
تفاوت این دو مساله این است که در مورد جنایت و سرایت گفته‌اند جنایتی که بر کافر حربی یا مرتد واقع شده است جنایت مهدور است و لذا سرایت آن هم مهدور خواهد بود چون معنا ندارد جنایتی که قبلا مهدور بوده است الان مضمون بشود. این سرایت امر جدیدی نیست بلکه از نتایج همان جنایتی است که مضمون نبود.
اما در اینجا مساله ایجاد سبب و جنایت است. ایجاد سبب که جنایت نیست تا گفته شود مضمون نبود و در ادامه هم نباید مضمون باشد. جنایت هم که بعد از تاثیر سبب رخ می‌دهد مضمون است چون جنایت بر مسلمان است و لذا دیه مسلمان مضمون است و اگر دیه را مضمون ندانیم موجب بطلان خون مسلمان خواهد بود. البته اشکال ما هم چنان به علماء وارد است که پس چرا قصاص را نفی کرده‌اید؟ چه وجهی برای نفی قصاص در این مساله وجود دارد؟ اگر قتل مسلمان است و ایجاد سبب به تنهایی جنایت نیست و بر اساس اینکه قتل مسلمان است گفته‌اند خون مسلمان هدر نمی‌رود و دیه مضمون است پس چرا تکافو در حال ایجاد سبب را شرط دانسته‌اند. همان دلیلی که باعث می‌شود در اینجا به ثبوت دیه مسلمان حکم کنند باید به ثبوت قصاص حکم کنند مخصوصا طبق نظر مشهور که در موارد قتل عمد قصاص را متعین می‌دانند. اگر اینجا از صغریات قاعده لایبطل دم امرئ مسلم است باید بر اساس آن در موارد امکان قصاص به ثبوت قصاص حکم کرد چه وجهی برای عدول از قصاص به دیه هست؟ قاعده لایبطل دم امرئ مسلم فقط مثبت دیه نیست بلکه می‌گوید خون مسلمان نباید پایمال بشود و این عدم پایمال شدن باید به قصاص باشد یا دیه؟ این قاعده تعیین نمی‌کند بله اگر قصاص ممکن نباشد دیه را تعیین می‌کند. پس در این فرض ما که قصاص هم ممکن است تمسک به این قاعده برای اثبات تعیین دیه تمسک به دلیل در شبهه مصداقیه خودش است.
سایر ادله‌ای که در کلمات علماء مذکور است مثل لزوم تکافو در حال ایجاد سبب یا سرایت یا لزوم تعمد قتل مسلمان ادعای بدون دلیل است.

جلسه ۱۰ – ۱۶ مهر ۱۳۹۷

در جایی که مجنی علیه در هنگام ایجاد سبب کافر بود و در زمان وقوع جنایت مسلمان شده بود قصاص را نفی کرده‌اند و در مورد دیه گفته‌اند دیه مسلمان ثابت است چه اینکه در زمان ایجاد سبب کافر ذمی باشد یا حربی یا مرتد در حالی که در مساله جنایت و سرایت گفتند اگر مجنی علیه در زمان جنایت کافر مهدور الدم باشد و در زمان سرایت مسلمان شده باشد دیه ثابت نیست. گفتیم وجه فرق در کلام علماء باید این باشد که در مساله جنایت و سرایت گفته‌اند جنایت در زمانی که اتفاق افتاد مضمون نبود و لذا سرایت آن هم مضمون نیست و بر همین اساس قتل مضمون نیست اما در این مساله ایجاد سبب که جنایت نیست تا بخواهد مضمون باشد یا نباشد، و جنایت به محض وقوع مضمون است و لذا دیه ثابت است.
البته مثل مرحوم آقای خویی در ضمان دیه بین این دو مساله تفاوت نگذاشته‌اند و حتی در مساله جنایت و سرایت، که جنایت در زمان مهدور الدم بودن مجنی علیه اتفاق افتاده و سرایت در زمان اسلام او رخ داده جانی را ضامن دیه دانسته‌اند. علت هم این بود که در اینجا قتل مسلمان صدق می‌کند و لذا موضوع قاعده لایبطل دم امرئ مسلم است و لذا باید دیه پرداخت شود. ما هم عرض کردیم مهدور بودن جنایت حیثی و مشروط است. جنایت از آن جهت که جنایت بر کافر مهدور الدم است مضمون نیست اما اگر این جنایت موجب جنایت بر مسلمان بشود مضمون است چه به سرایت و چه به تسبیب.
مرحوم آقای خویی در ادامه به مساله دیگری اشاره کرده‌اند. لو رمى عبدا بسهم، فأعتق، ثم أصابه السهم فمات، فلا قود و لکن علیه الدیه. قبلا گفتیم اگر مجنی علیه در زمان جنایت مملوک باشد و در زمان سرایت آزاد باشد چه حکمی دارد و این مساله جایی است که مجنی علیه در زمان ایجاد سبب مملوک است و در زمان وقوع جنایت آزاد شده است. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند قصاص ثابت نیست چون قصد قتل انسان آزاد را نداشت. اما دیه حر ثابت است چون معیار در دیه، زمان وقوع قتل است.
همان طور که قبلا عرض کردیم آنچه مهم است این است که قتل عمدی باشد و مقتول هم آزاد باشد و در اینجا هر دو هست. همان طور که اگر جانی در زمان مملوک بودن کسی را بکشد و در زمان قصاص آزاد شده باشد گفتند قصاص ثابت نیست و معیار زمان قصاص است در اینجا هم می‌گوییم مانع دلیل عدم قصاص حر به عبد بود و در این فرض که مجنی علیه در زمان سبب مملوک بوده است و در زمان وقوع مرگ حر بوده است قصاص حر به عبد نیست بلکه قصاص حر به حر است.
مساله بعد که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است: إذا قطع ید مسلم قاصدا به قتله ثم ارتد المجنی علیه فمات، فلا قود فی النفس و لا دیه و هل لولی المقتول الاقتصاص من الجانی بقطع یده أم لا؟ وجهان: و لا یبعد عدم القصاص و لو ارتد، ثم تاب، ثم مات، فالظاهر ثبوت القود.
اگر جانی مسلمان، دست مسلمان دیگری را قطع کند و مجنی علیه مرتد بشود و بمیرد، نه قصاص و نه دیه ثابت نیست نه نسبت به نفس و نه نسبت به عضو.
مرحوم محقق و جمع دیگری معتقدند قصاص عضو ثابت است ولی قصاص نفس ثابت نیست. یعنی ولی مقتول مرتد، می‌تواند در عضو جانی را قصاص کند. آنچه مهدور است تلف نفس او بود که در زمان ارتداد رخ داده است ولی تلف عضو او که در زمان ارتداد نبوده است و لذا مهدور نبوده است و نه فقط دیه عضو ثابت است که قصاص هم ثابت است و چون در موارد جنایت عمدی، قصاص متعین است در این مورد هم قصاص ثابت است و نوبت به دیه نمی‌رسد. بعد مرحوم محقق از شیخ در مبسوط نقل کرده‌اند که قصاص نه در عضو و نه در نفس ثابت نیست و آن را رد کرده است.
الثالثه إذا قطع المسلم ید مثله فسرت مرتدا سقط القصاص فی النفس و لم یسقط القصاص فی الید‌ لأن الجنایه به حصلت موجبه للقصاص فلم تسقط باعتراض الارتداد و یستوفی القصاص فیها ولیه المسلم فإن لم یکن استوفاه الإمام و قال فی المبسوط الذی یقتضیه مذهبنا أنه لا قود و لا دیه لأن قصاص الطرف و دیته یتداخلان فی قصاص النفس و دیتها و النفس هنا لیست مضمونه و هو یشکل بما أنه لا یلزم من دخول الطرف فی قصاص النفس سقوط ما ثبت من‌ قصاص الطرف لمانع یمنع من القصاص فی النفس أما لو عاد إلى الإسلام فإن کان قبل أن تحصل سرایه ثبت القصاص فی النفس و إن حصلت سرایه و هو مرتد ثم عاد و تمت السرایه حتى صارت نفسا ففی القصاص تردد أشبهه ثبوت القصاص لأن الاعتبار فی الجنایه المضمونه بحال الاستقرار و قیل لا قصاص لأن وجوبه مستند إلى الجنایه و کل السرایه و هذه بعضها هدر لأنه حصل فی حال الرده و لو کانت الجنایه خطأ تثبت الدیه لأن الجنایه صادفت محقون الدم و کانت مضمونه فی الأصل.
کلام مرحوم آقای خویی موافق قول مرحوم شیخ در مبسوط است هر چند استدلال آنها متفاوت است.
نسبت به اینکه قصاص عضو ثابت است گفته شده چون جنایت مضمون واقع شده است و معنا ندارد از آنچه واقع شده است منقلب شود. در مقابل مرحوم شیخ و مرحوم آقای خویی گفته‌اند قصاص عضو ثابت نیست. آقای خویی می‌فرمایند چون حق قصاص از سمت مورِّث به وارث می‌رسد و در این مثال خود مورِّث حق طلب قصاص نداشت و لذا چیزی نیست که بخواهد به وارث منتقل شود. اینکه خود مورِّث حق قصاص ندارد چون در زمان ارتداد اگر حق مطالبه قصاص داشته باشد خلاف دلیل عدم ثبوت قود مسلمان در مقابل کافر است و لذا خود مورِّث هم بعد از ارتداد حق مطالبه قصاص ندارد تا بخواهد بعد از مرگ به وارث منتقل شود.
و ذلک لصحیحه محمّد بن قیس عن أبی جعفر (علیه السلام) «قال: لا یقاد مسلم بذمّی فی القتل و لا فی الجراحات، و لکن یؤخذ من المسلم جنایته للذمّی على قدر دیه الذمّی ثمانمائه درهم».
وجه الاستدلال: أنّ حقّ الاقتصاص فی الأطراف لا یثبت للولی ابتداءً، و إنّما یثبت له بالإرث، و حیث إنّ المجنی علیه فی المقام لم یکن له حقّ الاقتصاص لعدم إسلامه فلیس لولیّه بعد موته حقّ الاقتصاص أیضاً.
عرض ما این است که در مورد ارتداد، اموال و حقوق او به ارتداد به وارث منتقل می‌شود نه به مرگ او.اگر قرار بود انتقال اموال و حقوق به مرگ او باشد حرف ایشان صحیح است اما فرض این است که به مجرد ارتداد، اموال و حقوق او منتقل به ورثه می‌شوند. ارتداد در حکم مرگ است (و لذا ارتداد حکومتا مرگ است) و بر همین اساس علماء گفته‌اند به مجرد ارتداد زوجه‌اش از او جدا می‌شود و اموالش به ورثه می‌رسد. بله در مرتد ملی، حق با ایشان است چون به مجرد ارتداد اموال منتقل نمی‌شود و با مرگ او اموال و حقوقش منتقل می‌شود و چون در زمان مرگ خودش حق مطالبه قصاص نداشته است حق قصاص به ورثه منتقل نمی‌شود.

جلسه ۱۱ – ۱۷ مهر ۱۳۹۷

بحث در جایی بود که مجنی علیه در هنگام جنایت مسلمان بوده است و در هنگام سرایت مرتد شده باشد. همه قبول دارند در این جا قصاص نفس ثابت نیست. اما آیا قصاص عضو هم ثابت نیست؟ و اولیای دم می‌توانند قصاص عضو را مطالبه کنند؟ برخی گفته‌اند مجنی علیه بعد از ارتداد حق مطالبه قصاص ندارد چون قصاص مسلمان به کافر است و این خلاف ادله است اما اولیای دم می‌توانند قصاص را مطالبه کنند چون این جنایت مضمون واقع شده است و لذا الان هم مضمون است. و مرحوم صاحب جواهر به اصل هم استناد کرده‌اند. به این بیان که این جنایت قبلا که شخص مرتد نشده بود مضمون بود و بعد از ارتداد شک داریم آیا این جنایت مضمون است یا نه؟ استصحاب جاری است. و وصف اسلام و کفر هم از اوصاف مقوم نیست و اینجا عرفا موضوع واحد است. کفر مجنی علیه موجب سقوط حق قصاص نیست بلکه باعث انتقال حق قصاص مثل سایر حقوق است. بنابراین فقط مطالب به حق متفاوت می‌شود. این فتوا معروف است و خلاف را به شیخ در مبسوط نسبت داده‌اند که ایشان قصاص عضو را هم ساقط می‌داند. و مرحوم آقای خویی هم با ایشان موافق است. ایشان فرمودند قصاص عضو ثابت است چون این حق باید از طریق مورث به وارث منتقل شود و در اینجا خود مورث هم حق قصاص نداشت پس حق قصاصی نبوده است تا به وارث منتقل شود.
ما عرض کردیم این حرف صحیح نیست چون به مجرد ارتداد همه اموال و حقوق مرتد به ورثه او منتقل می‌شود و این فرد قبل از ارتداد یقینا حق قصاص داشت و به مجرد ارتداد این حق هم مثل سایر حقوق به ورثه او منتقل می‌شود. ارتداد حکما مثل مرگ است و همان طور که فرد بعد از مرگ نه مالک چیزی است و نه حقوقی دارد و به مجرد مرگ، همه اموال و حقوقی که در هنگام مرگ داشته است به ورثه منتقل می‌شود در ارتداد هم همین طور است و همه اموال و حقوقی که در هنگام ارتداد داشته است به ورثه منتقل می‌شود. طبق استدلال آقای خویی حتی اموال مرتد هم نباید به ورثه او منتقل شود چرا که مرتد بعد از ارتداد و قبل از مرگ مالک چیزی نیست تا با مرگش به ورثه چیزی منتقل شود.
موضوع انتقال به ارتداد اموال و حقوقی است که قبل از ارتداد و هنگام ارتداد وجود داشته است که همه اینها به ورثه منتقل می‌شود. نتیجه اینکه استدلال مرحوم آقای خویی تمام نیست.
مرحوم شیخ در مبسوط استدلال عمیقی بیان کرده‌اند که در کلمات دیگران حق آن اداء نشده است. ایشان قصاص در عضو را انکار کرده‌اند چون در موارد سرایت قصاص عضو در قصاص نفس تداخل می‌کند. اگر مسلمانی دست مسلمانی را قطع کرد و به مرگ او منجر شد دو حق قصاص برای اولیای دم ثابت نیست یکی قصاص عضو و دیگری قصاص نفس. ثبوت قصاص در عضو مشروط به شرط متاخر است. جنایت در عضو در جایی که به نفس سرایت نکند موجب قصاص است. پس در اینجا جنایت بر عضو به خاطر سرایت در نفس موضوع قصاص نیست و جنایت بر نفس هم به خاطر کفر و ارتداد موجب قصاص نیست و همین بیان هم در دیه جاری است چون دیه عضو جایی ثابت است که به نفس سرایت نکند و گرنه در دیه نفس تداخل می‌کند و اینجا دیه نفس هم مضمون نیست. و ما قبلا برای تداخل به اطلاق مقامی تمسک کردیم که توضیح آن قبلا گذشته است.
جمعی از علماء که با مختار شیخ مخالفند اشکال کرده‌اند که قصاص عضو در صورتی در قصاص نفس تداخل می‌کند که قصاص نفس استیفاء شود اما اگر مانعی از قصاص نفس باشد تداخل صورت نمی‌گیرد. تداخل به معنای سقوط قصاص عضو علی الاطلاق نیست بلکه معنای تداخل این است که با قصاص نفس، چیز دیگری ثابت نیست چون قصاص نفس و کشتن جانی جایگزین جنایت‌هایی است که انجام داده است اما جایی که قصاص نفس ثابت نیست تداخل صورت نمی‌گیرد. معنای تداخل سقوط قصاص عضو نیست بلکه معنای تداخل این است که قصاص نفس مانع از قصاص عضو است و اگر جایی این مانع نباشد قصاص عضو ثابت است. قصاص عضو مشروط هست اما نه مشروط به عدم سرایت بلکه به عدم قصاص نفس مشروط است. و در مواردی که قصاص نفس ثابت نباشد، اطلاق ادله قصاص عضو ثابت است و فقط در فرض قصاص نفس، مقید شده‌اند.
حالا سوال اینجا ست آیا قصاص عضو مقید به ثبوت موجب قصاص نفس است یا مقید به استیفای قصاص است؟ مثلا اگر کسی دست کسی دیگر را قطع کرده است و جنایت سرایت کند و مجنی علیه بمیرد آیا ولی دم می‌تواند بگوید من نمی‌خواهم قصاص نفس کنم اما می‌خواهم دست جانی را قطع کنم؟ این متوقف بر این است که ما موضوع قصاص عضو را عدم ثبوت موجب قصاص نفس بدانیم یا عدم استیفای قصاص نفس؟
اگر گفتیم ثبوت موجب قصاص نفس، موضوع قصاص عضو را منتفی می‌کند در این مثال، ولی دم حق قصاص عضو ندارد و فقط می‌تواند قصاص نفس کند یا هیچ ولی اگر گفتیم استیفای قصاص نفس موضوع قصاص عضو را منتفی می‌کند در این مثال ولی دم حق قصاص عضو را دارد.
البته این اختلاف در مساله ما ثمره‌ای ندارد چون همان طور که مرحوم صاحب جواهر در اینجا فرموده‌اند قصاص نفس اینجا موجب ندارد چون ادله قصاص نفس مرتد را شامل نیست بنابراین ما چه ادله قصاص عضو را مقید به عدم موجب قصاص نفس بدانیم و چه به آن را به عدم استیفای قصاص نفس مقید بدانیم در محل بحث ما قصاص عضو ثابت است و اطلاق ادله قصاص عضو محکم است و قصاص عضو را ثابت می‌کند.

ضمائم:
کلام صاحب جواهر:
إذا قطع المسلم ید مثله فسرت مرتدا سقط القصاص فی النفس و الدیه لحصول السرایه فیها و هی هدر فلا مکافأه، نعم لم یسقط القصاص فی الید وفاقا للفاضل و غیره لأن الجنایه حصلت موجبه للقصاص، فلم یسقط باعتراض الارتداد و للأصل و غیره نعم یستوفى القصاص فیها ولیه المسلم دون الکافر الذی لم یجعل الله له سبیلا على المؤمنین فان لم یکن استوفاه الامام (علیه السلام) خلافا لبعض العامه فجعله للإمام مطلقا بناء منه على أن المرتد کافر لا یرثه المسلم، فیکون ولیه الامام (علیه السلام) و هو کما ترى.
و قال فی المبسوط: الذی یقتضیه مذهبنا أنه لا قود حتى فی‌ الید و لا دیه، لأن قصاص الطرف و دیته یدخلان فی قصاص النفس و دیتها، و النفس هنا لیست مضمونه قصاصا و لا دیه فکذا ما دخل فیها.
و هو یشکل بما أنه لا یلزم من دخول قصاص الطرف فی قصاص النفس على القول به مع الاستیفاء سقوط ما ثبت من قصاص الطرف لعموم «وَ الْجُرُوحَ قِصٰاصٌ» و غیره مع سقوط القود لمانع یمنع من القصاص فی النفس إذ المسلم من الدخول إن قلنا به حال استیفاء النفس لا مطلقا، للأصل و غیره، بل لا معنى للدخول فی الساقط إلا السقوط و هو عین المتنازع فیه.
هذا کله إذا مات مرتدا أما لو عاد إلى الإسلام فإن کان قبل أن تحصل سرایه ثبت القصاص فی النفس بلا خلاف أجده فیه بل و لا إشکال، للتکافؤ عند الجنایه و فی تمام أوقات السرایه.
و إن حصلت سرایته و هو مرتد ثم عاد و تمت السرایه حتى صارت نفسا ففی القصاص تردد، أشبهه ثبوت القصاص وفاقا للفاضل و غیره، بل و المحکی عن أبی علی و الشیخ فی الخلاف لأن الاعتبار فی الجنایه المضمونه بحال الاستقرار و الفرض أنه مسلم حالته، فلا یسقط الضمان بالارتداد المتخلل بین الابتداء و الاستقرار بعد تحقق عنوان القصاص.
و قیل و القائل الشیخ فی محکی المبسوط لا قصاص، لأن وجوبه مستند إلى الجنایه و کل السرایه و هذه بعضها هدر، لأنه حصل فی حال الرده فلم تکن السرایه بأجمعها مضمونه بعد فرض مقارنه بعضها لحال الارتداد، و القصاص لا یتبعض.
و کذا لو قطع مسلم ید مسلم فارتد المقطوع و مات مرتدا فلا قود علیه، و کذا لو قطع ید مرتد و أسلم المقطوع و مات مسلما فلا قود أیضا‌ و لکن تثبت الدیه لئلا یبطل دم المسلم، و لوقوع الجنایه مضمونه و العبره فی المقدار باستقرارها.
و عن بعض العامه أنه أوجب نصف الدیه بناء على استناد الموت إلى مضمون و غیر مضمون، کما إذا قطع یده فارتد فقطع آخر یده الأخرى و هو مرتد، و ربما احتمل أیضا القود بعد رد نصف الدیه.
و الجمیع کما ترى. ضروره أن التخلل المزبور بعد عدم قدحه فی تحقق عنوان القصاص و هو قتل المسلم عمدا لا یصلح مانعا و لا موجبا لرد النصف و لا بسقوطه.
و من هنا لو کانت الجنایه خطأ ثبتت الدیه، لأن الجنایه صادفت محقون الدم و قد عرفت غیر مره أن العبره فی المقدار بالاستقرار ف‍ کانت مضمونه فی الأصل و الله العالم.
جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۶۱)

کلام شیخ:
هذا إذا ارتد بعد أن جرح ثم عاد إلى الإسلام فمات، فأما إن کان المجنی علیه مرتدا أو قتل فی الرده فلا قود فی النفس و لا دیه، و لا کفاره. لأن هذه الأحکام تجب لحرمه النفس، بدلیل أنه لو قتل مرتدا أو حربیا لا ضمان علیه، فإذا کان وجوبها لحرمه النفس، فإذا ارتد سقطت حرمته، فوجب أن لا یجب فیه دیه و لا قود و لا کفاره.
و أما القصاص فی الید المقطوعه فی حال الإسلام قال قوم لا قصاص فیها، و قال الآخرون فیها القصاص، و هو الأقوى، لظاهر الآیه.
فمن قال فیه القود، فالمجنی علیه قد مات مرتدا، من الذی یستوفی القصاص؟
قال قوم یستوفیه ولیه المسلم، و هو الذی یقتضیه مذهبنا، لأن عندنا یرث المسلم الکافر و من قال لا یرث المسلم الکافر قال قوم منهم یستوفیه الامام، و قال آخرون یستوفیه ولیه المناسب دون کل أحد، لأن القصاص یجب للتشفی و المناسب هو صاحب التشفی.
فإن اقتص فلا کلام و إن عفى على مال عندنا یکون لورثته المسلمین، و عندهم یکون لبیت المال فیئا.
قالوا و لا یمتنع أن یکون القصاص له، و إذا حصل العفو على المال کان لغیره، ألا ترى أنه لو کان علیه دیون و له ابن فقتل کان القصاص لولده و لو عفا ثبت المال لغرمائه و متى عفا فهل یثبت المال أم لا؟ و إذا ثبت فما قدره؟ یأتی فی التفریع على قول من قال لا قود فی الطرف.
فإذا قال لا قصاص فی الطرف قال قوم لا یجب المال أیضا لأن حکم الطرف تابع للنفس، و قال آخرون یثبت أرش الطرف لأن الطرف إذا کان مضمونا حین القطع، لم یسقط حکمه بسقوط حکم السرایه.
ألا ترى أنه لو قطع ید رجل ثم جاء آخر فقتله فی الحال فقد قطع الثانی حکم سرایه القطع، و لم یغیر حکم القطع، فکذلک إذا کان القاطع لحکم السرایه هو الرده وجب أن لا یغیر حکم السرایه.
فمن قال لا ضمان فی الطرف فلا کلام، و من قال یضمن فما الذی یضمن؟ قالوا یجب علیه أقل الأمرین من أرشه أو الدیه، فإن کان الأرش أقل من الدیه مثل أن قطع یده فعلیه أرش الطرف لا غیر، لأن السرایه کانت حال الرده و السرایه غیر مضمونه، فلا یزید أرش الطرف على السرایه، و إن کان الأرش أکثر من الدیه مثل أن قطع یدیه و رجلیه و أذنیه، ففیه الدیه لا غیر، لأنه لو فعل هذا بمسلم فسرت إلى نفسه و هو مسلم کان فیه الدیه فقط و قال بعضهم یجب أرش الجنایه بالغا ما بلغ و لو کان دیات.
و الذی یقوى فی نفسی و یقتضیه مذهبنا أنه لا قود علیه فی قطع الطرف، و لا دیه لأنا قد بینا أن الطرف یدخل قصاصه فی قصاص النفس، و کذلک دیته، و ههنا النفس غیر مضمونه و یجب أن لا یجب فیها القصاص و لا الدیه بحال.
(المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۷)

مسأله ۲۶: إذا قطع مسلم ید مسلم، فارتد و لحق بدار الحرب، أو قتل فی حال الرده، أو مات، فلا قصاص علیه فی الید.
و للشافعی فیه قولان: أحدهما: مثل ما قلناه- و هو اختیار أبی العباس- و الثانی: علیه القصاص- و هو المذهب- و اختاره أبو حامد.
دلیلنا: إنا قد بینا أن قصاص الطرف داخل فی قصاص النفس، و إذا کان لو مات لم یجب علیه قصاص النفس، فکذلک قصاص الطرف لأنه داخل فیه.
(الخلاف، جلد ۵، صفحه ۱۶۵)

کلام شهید ثانی:
إذا جرح مسلما- کأن قطع یده- فارتدّ ثمَّ مات بالسرایه، لم یجب قصاص النفس و لا دیتها، لأنها تلفت و هی مهدره.
و أما القصاص فی الجرح ففیه قولان:
أحدهما- و هو الذی اختاره الشیخ – عدم الثبوت أیضا، لأن الطرف یتبع النفس إذا صارت الجنایه قتلا، فإذا لم یجب قصاص النفس لا یجب قصاص‌ الطرف، و لذلک لو قطع طرف إنسان فمات منه، فعفا ولیّه عن قصاص النفس، لم یکن له أن یقتصّ فی الطرف.
و الثانی- و هو الذی اختاره المصنف- رحمه اللّه-: الوجوب، لأن القصاص فی الطرف ینفرد عن القصاص فی النفس و یستقرّ، فلا یتغیّر بما یحدث بعده. و لا یلزم من دخول قصاص الطرف فی قصاص النفس على تقدیر استیفاء النفس دخوله مطلقا، فإنّه عین المتنازع. سلّمنا، لکن لا یلزم من دخوله فیه سقوطه مطلقا، لأن المانع هنا منع من استیفاء القصاص فی النفس، فیبقى القصاص فی الطرف [إذ] لا مانع منه، لثبوته حال التکافؤ، فیدخل تحت عموم وَ الْجُرُوحَ قِصٰاصٌ. و هذا هو الأقوى.
و نبّه بقوله: «و یستوفی القصاص فیها ولیّه المسلم» على خلاف بعض العامّه، حیث جعل الاستیفاء للإمام، بناء على أن المرتدّ کافر لا یرثه المسلم، فیکون ولیّه الامام. و وافقنا آخرون منهم مع موافقتهم على ما ذکر [نا]، فارقین بین إرث المال و القصاص، بأنه موضوع للتشفّی، و ذلک یتعلّق بالقریب دون الامام.
(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۴۹)

کلام شهید اول:
قوله رحمه الله: «و لو قطع ید مسلم مثله فسرت مرتدّا اقتصّ ولیّه المسلم أو الإمام فی الید خاصّه، و قال الشیخ: لا قصاص فیها لدخوله فی قصاص النفس.»‌
(۱) أقول: القول له فی الخلاف و المبسوط معبّرا عنه فیه ب‍الذی یقوى فی نفسی و یقتضیه مذهبنا أنّه لا قود و لا دیه، لأنّ قصاص الطرف و دیته یدخلان فی قصاص النفس، و النفس هنا لیست مضمونه.
و کان قبل ذلک قد قال: الأقوى أنّ فی الید القصاص، لظاهر الآیه.
و أورد علیه المحقّق:
أنّه لا یلزم من دخول قصاص الطرف فی قصاص النفس سقوط ما ثبت من قصاص الطرف، لمانع یمنع من القصاص فی النفس.
و هذا تسلیم من المحقّق لدخول قصاص الطرف فی قصاص النفس، و فیه منع.
و تقریر الإیراد أنّ المقتضی لسقوط القصاص فی الطرف دخوله فی قصاص النفس، و قصاص النفس لا یتحقّق إلّا إذا استوفی، و هنا مانع من الاستیفاء و هو الردّه، و إذا لم یتحقّق القصاص فی النفس لم یتحقّق الدخول، لعدم محلّه.
أو نقول: سلّمنا أنّ قصاص الطرف یدخل فی قصاص النفس، سواء استوفی‌ أو لا، لکن لا یلزم من دخوله سقوطه، لأنّ المانع هنا منع من استیفاء القصاص فی النفس، فیبقى القصاص فی الطرف لا مانع منه، لثبوته حاله التکافؤ، فیدخل تحت عموم وَ الْجُرُوحَ قِصٰاصٌ.
و حکى فی المبسوط سقوط القصاص فیها و وجوب الدیه.
و یمکن توجیهه بأنّ القصاص هنا یصدق أنّه لغیر مکافئ، و هو غیر جائز، فیعدل عنه إلى الدیه، و هو ضعیف، لأنّ المعتبر فی التکافؤ حاله الجنایه.
ثمَّ المستوفی لقصاص الطرف هو الولیّ المناسب عندنا، لأنّ میراث المرتدّ له، و بعض الجمهور القائل بعدم إرث المسلم الکافر أثبت هنا القصاص للمناسب، لأنّه موضوع للتشفّی، و هو لا یحصل لغیر المناسب.
(غایه المراد، جلد ۴، صفحه ۳۵۳)

جلسه ۱۲ – ۱۸ مهر ۱۳۹۷

بحث در جایی بود که مجنی علیه در حال جنایت مسلمان بود ولی در حال سرایت مرتد شده است. قصاص نفس ثابت نیست چون قصاص مسلمان در مقابل کافر جایز نیست و دیه نفس هم ثابت نیست چون دیه بابت قتل نفس محترم است و مرتد مهدور الدم است. مشهور قصاص عضو را ثابت دانسته‌اند و گفتند ولی مرتد می‌تواند جانی را در عضو قصاص کند چرا که این جنایت مضمون واقع شده است و معنا ندارد بعدا مضمون نباشد. اما مرحوم شیخ و آقای خویی به عدم ثبوت قصاص عضو فتوا دادند. استدلال مرحوم آقای خویی و مرحوم شیخ را بیان کردیم و گفتیم هیچ کدام تمام نیست.
دلیل دیگری که برای عدم ثبوت قصاص عضو قابل بیان است تمسک به صحیحه محمد بن قیس است. آنچه در این روایت آمده است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ لَا یُقَادُ مُسْلِمٌ بِذِمِّیٍّ فِی الْقَتْلِ وَ لَا فِی الْجِرَاحَاتِ وَ لَکِنْ یُؤْخَذُ مِنَ الْمُسْلِمِ جِنَایَتُهُ لِلذِّمِّیِّ عَلَى قَدْرِ دِیَهِ الذِّمِّیِّ ثَمَانِمِائَهِ دِرْهَمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)
مفاد این روایت این است که مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی‌شود. در بحث ما اگر چه مجنی علیه در زمان جنایت مسلمان بوده است اما قبلا هم گفتیم مفاد این روایت این است که مهم زمان قصاص است نه زمان جنایت. یعنی در حال قصاص اگر صدق کند این قصاص مسلمان به مسلمان است اشکالی ندارد ولی اگر صدق کند قصاص مسلمان به ذمی است جایز نیست.
در فرض محل بحث، که قرار است بعد از ارتداد مجنی علیه، جانی را در عضو قصاص کنند، صدق می‌کند قصاص مسلمان به کافر است. قبلا هم گفتیم مشتق حقیقت در خصوص متلبس به مبدأ بالفعل است. پس از مسلمان جایی قصاص جایز است که مقتص به مسلمان باشد یعنی باید در زمان قصاص مسلمان باشد نه اینکه در زمان جنایت مسلمان بوده است. فرض جایی است که در ظرفی که مجنی علیه مرتد بوده است می‌خواهد قصاص انجام بگیرد و مقتص به در ای ظرف مسلمان نیست بلکه کافر است و لذا صدق نمی‌کند که مسلمان به مسلمان قصاص شد بلکه صدق می‌کند مسلمان به کافر قصاص شد و این جایز نیست.
و ادله ارث هم باید تخصیص بخورند چون درست است که دلیل ارث می‌گوید اموال و حقوق مورث با ارتداد به وارث منتقل می‌شود و روایت محمد بن قیس مخصص ادله ارث است چون اگر حق قصاص عضو به وارث منتقل شود، خلاف روایت عدم جواز قصاص مسلمان به کافر است. توهم عکس این مساله جا ندارد به اینکه ادله ارث مخصص روایت محمد بن قیس باشند، چون ادله ارث نمی‌گوید وارث چه چیزی را ارث می‌برد و چه چیزی را ارث نمی‌برد.
شاهد بیانی که ما داشتیم این است که در جایی که کافری کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود، همه علماء به سقوط قصاص حکم کرده‌اند و این به همین دلیل است که همه دیده‌اند معیار زمان قصاص است نه زمان جنایت و الان در ظرف قصاص، صدق می‌کند قصاص مسلمان به کافر است و این طبق روایت جایز نیست.
مرحوم آقای تبریزی هم به این استدلال اشاره کرده‌اند: «لا مورد فی المفروض لقصاص الطرف فإنّ المستفاد من صحیحه محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السّلام أنّه لا قود على المسلم من جنایته على غیره لا فی القتل و لا فی الجراحات، حیث قال: علیه السّلام «لا یقاد مسلم بذمّی فی القتل و لا فی الجراحات»، و ظاهرها کما تقدّم سابقا أنّ المجنی علیه إذا کان عند القصاص له کافرا لا یقاد المسلم به. و المفروض أنّ المجنی علیه فی ظرف قصاص ولیّه المسلم مرتد.» (تنقیح مبانی الاحکام، کتاب القصاص، صفحه ۱۴۱)
بله حقوقی که برای مجنی علیه ثابت است ولی مسلمان او می‌تواند آنها را مطالبه کند مثل خیار در بیع و … که اگر چه خود مرتد نمی‌تواند آن را اعمال کند چون مستلزم سلطه کافر بر مسلم است اما ورثه او می‌تواند اعمال خیار کند چون محذور سلطه کافر بر مسلم بود و در فرض اعمال ولی مسلم این محذور وجود ندارد.
یک بحثی که مطرح می‌شود این است که آیا در همین فرض دیه عضو هم ساقط است؟
ممکن است گفته شود ولی مرتد می‌تواند دیه عضو را مطالبه کند چون آنچه دلیل داشتیم عدم قود و قصاص بود و بر عدم دیه دلیل نداریم. اما اشکالی که به نظر می‌ٰرسد این است که در بحث دیات دلیل داریم که دیه فقط برای مسلمین و اهل ذمه است و مرتد دیه ندارد.
علاوه که طبق نظر مشهور در جنایت عمدی دیه ثابت نیست بلکه قصاص متعین است و اینجا قصاص ثابت نیست. و علاوه که دیه عضو جایی ثابت است که نفس سرایت نکند.
با این حال مطلب باید بحث شود که خواهد آمد ان شاء الله.

جلسه ۱۳ – ۲۱ مهر ۱۳۹۷

گفتیم در صورتی که مجنی علیه بعد از جنایت و قبل از سرایت مرتد شود، نه قصاص نفس ثابت است و نه قصاص عضو. عدم ثبوت قصاص نفس اجماعی است اما در ثبوت و عدم ثبوت قصاص عضو اختلاف بود و مشهور به ثبوت قصاص عضو قائلند. ما گفتیم در این مورد، اگر ولی دم حق مطالبه قصاص عضو را داشته باشد قصاص مسلمان در مقابل کافر صدق می‌کند و این در روایات نفی شده است. اینکه مشتق در خصوص متلبس بالمبدأ بالفعل حقیقت است اقتضاء می‌کند مجنی علیه در هنگام قصاص مسلمان باشد. بله اگر لسان دلیل قصاص این بود که «اذا جنی مسلم علی مسلم اقتص منه» نتیجه‌اش این بود که اگر مجنی علیه در حال جنایت مسلمان باشد قصاص ثابت است و معیار و موضوع قصاص تکافو در زمان جنایت است و نسبت به بعد از وقوع جنایت اطلاق دارد یعنی موضوع قصاص حال جنایت است و اطلاق دارد چه اینکه بعدا مرتد بشود یا نشود. در آن صورت در جایی که فرد قبل از جنایت مسلمان بوده و در هنگام جنایت کافر بوده باشد باز هم بحث مشتق اثر خواهد داشت.
اما آنچه دلیل قصاص است «لایقاد مسلم بذمی» است. و در این تعبیر موضوع زمان جنایت نیست بلکه مهم این است که در زمان قود و قصاص «یقاد مسلم بذمی» صدق نکند. «باء» به معنای مقابله است و اینکه یک مسلمان در مقابل ذمی قصاص نمی‌شود و مفاد اطلاق آن این است که در عدم جواز قصاص مسلمان به ذمی تفاوتی ندارد مجنی علیه در زمان جنایت ذمی بوده باشد یا مسلمان. قصاص جانی در مقابل خود مجنی علیه است و وقوع جنایت بر او حیثیت تعلیلیه است.
و لذا به نظر ما مفاد این روایت روشن است و به استدلالاتی که در کلام مرحوم شیخ یا مرحوم آقای خویی آمده بود (با قطع نظر از اشکالاتی که آنها وارد بود) نیاز نداریم.
مرحوم محقق در فرموده‌اند در همین مساله (یعنی جایی که مسلمانی بر مسلمان دیگری جنایت کند و مجنی علیه مرتد شود) اگر مرتد قبل از مرگ توبه کند، دو حالت قابل تصور است که مرحوم محقق در هر دو به ثبوت قصاص نفس معتقدند. یک حالت این است که توبه مجنی علیه قبل از شروع سرایت باشد یعنی شروع و تکامل سرایت بعد از توبه باشد، در اینجا قصاص نفس ثابت است چرا که مجنی علیه هم در زمان جنایت و هم در زمان سرایت و هم در زمان مرگ مسلمان بوده است و مرحوم شیخ هم در این فرض قصاص را ثابت دانسته‌اند (بر خلاف اینکه مرحوم آقای خویی به ایشان عدم ثبوت قصاص را نسبت داده‌اند) و حالت دیگر این است که بعد از شروع سرایت و قبل از تکامل سرایت و مرگ مسلمان شود، محقق در این فرض گفته‌اند اشبه ثبوت قصاص است و مرحوم شیخ در این فرض به عدم قصاص فتوا داده‌اند و علمای دیگر هم در این مساله اختلاف دارند. مثلا برخی معتقدند قصاص با رد نصف دیه ثابت است و برخی دیگر گفته‌اند آنچه ثابت است فقط نصف دیه است و قصاص ثابت نیست و …
بنابراین اختلاف همه در حالت دوم است اما در آن مساله که شروع و تکامل سرایت بعد از توبه است همه به ثبوت قصاص معتقدند و کسی مخالف نیست و لذا نسبتی که مرحوم آقای خویی بیان کرده‌اند اشتباه است.
در حالت اول که مجنی علیه قبل از شروع سرایت توبه کرده است ثبوت قصاص از موارد قصاص مسلمان به کافر نیست بلکه قصاص مسلمان به مسلمان است.
مرحوم شیخ هم می‌فرمایند: و أما إن عاد إلى الإسلام قبل أن یکون لها سرایه حال الرده ثم مات، قال قوم لا قود لأنه حصل حال السرایه حال لو مات فیها لا قود، فوجب أن یسقط القود رأسا، و قال آخرون علیه القود لأن الجنایه و کل السرایه حصلت حال التکافى، فکان علیه القود و هو الأقوى عندی. (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۶)
اما در حالت دوم که بعد از شروع سرایت و قبل از تکامل آن و مرگ توبه کرده است. در این فرض شیخ به عدم ثبوت قصاص فتوا داده‌اند. چون موضوع قصاص مجموعه‌ای از موارد است که جنایت و سرایت آن است و چون برخی از این مجموعه (بخشی از سرایت) مهدور است قصاص ثابت نیست و قصاص هم قابل تبعض نیست. پس چون بخشی از سبب قصاص مهدور است و قصاص هم قابل تبعض نیست پس قصاص ثابت نیست. سبب قصاص مجموعه‌ای از امر مضمون و امر غیر مضمون است و لذا قصاص ثابت نیست.
و أما القود فلا یخلو المقطوع من أحد أمرین إما أن یقیم على الرده مده یسرى فیها الجراح أو لا یقیم، فإن أقام مده یسرى الجرح فیها ثم عاد إلى الإسلام فلا قود، لأن القصاص إنما یجب بالقطع، و کل السرایه، بدلاله أنه لو قطع مسلم ید مسلم فارتد المقطوع و مات على ردته لا قود علیه و لو قطع ید مرتد فأسلم المرتد و مات مسلما لا قود فیه. فإذا کان وجوبه بالقطع و کل السرایه، فإن بعض السرایه ههنا هدر، لأنها حال الرده، فقد مات من أمرین مضمون و غیر مضمون، فسقط القود، لأن القصاص لا یتبعض. (المبسوط، جلد ۷، صفحه ۲۶)
اگر جانی در ارتکاب جزئی از علت مرگ مجاز باشد ثبوت قصاص معنا ندارد چون فرض این است که تمام این اجزاء موثر در مرگ بوده‌اند و اگر بخشی از اجزاء جایز بوده باشند ثبوت قصاص معنا ندارد.
مرحوم محقق نظر شیخ را قبول ندارند و فرموده‌اند معیار این است که فرد در زمان مرگ و استقرار جنایت مسلمان باشد. معیار این نیست که اجزاء جنایت مجاز باشد یا نباشد بلکه مهم صدق یا عدم صدق «لایقاد مسلم بذمی» است. در حال تکامل سرایت اگر فرد مسلمان باشد «لایقاد مسلم بذمی» صدق نمی‌کند بلکه قصاص مسلمان در مقابل مسلمان صدق می‌کند. از نظر ما هم حق با مرحوم محقق است و در این مورد هم قصاص ثابت است و لذا احتمالات دیگری که مطرح شده‌اند همه مردودند.
مثلا به شهید ثانی در مسالک نسبت داده‌اند که قصاص با رد نصف دیه ثابت است. چون جنایت موثر در موت متعدد است که یک علت مهدور بوده است و یک علت غیر مهدور است مثل اسباب متعدد.
و فی المسأله وجه ثالث، و هو ثبوت القصاص مع ردّ نصف الدیه، لحصول التلف بسببین أحدهما غیر مضمون. و لا یعتبر زیاده أحد السببین على الآخر، کغیره من الأسباب المجتمعه. (مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۲)
و صاحب جواهر اشکال کرده‌اند که معیار حال استقرار جنایت است چرا که در این صورت «یقاد مسلم بذمی» صدق نمی‌کند. و به همین بیان مشخص می‌شود قول برخی از عامه که در اینجا قصاص ثابت نیست و فقط نصف دیه ثابت است حرف اشتباهی است چون در عمدی بودن جنایت تردیدی نیست و لذا برای نفی قصاص جایی نیست.

جلسه ۱۴ – ۲۲ مهر ۱۳۹۷

گفتیم اگر جانی بر مسلمانی جنایتی انجام دهد و مجنی علیه مرتد شود و بعد از ارتداد توبه کند و بعد بمیرد، قصاص نفس ثابت است. چه اینکه توبه بعد از شروع سرایت باشد یا قبل از آن هر چند مرحوم شیخ در مبسوط فرمودند چنانچه توبه بعد از شروع سرایت باشد، قصاص نفس ثابت نیست.
از نظر علماء شرط ثبوت قصاص، تکافو در دین در مجموع دو زمان (جنایت و تکامل سرایت) است. بنابراین از نظر ایشان اگر جانی مسلمان است مجنی علیه هم در زمان جنایت و هم در زمان تکامل سرایت و مرگ باید مسلمان باشد و ما گفتیم این حرف صحیح نیست و تکافو در زمان مرگ مهم است و تکافو در حال جنایت معتبر نیست بلکه جنایت در زمان وقوعش باید عدوانی باشد تا قصاص ثابت باشد.
در همین فرض که بخشی از سرایت قبل از توبه باشد که مشهور به قصاص حکم کرده‌اند و شیخ در مبسوط منکر قصاص است (هر چند دیه کامل را ثابت می‌داند)، اقوال دیگری هم وجود دارد. از برخی از عامه نقل شده است که اینجا قصاص ثابت نیست و فقط نصف دیه ثابت است چون بخشی از جنایت مضمون بوده و بخشی از آن غیر مضمون است لذا از قبیل جنایت متعدد است.
قول دیگر هم احتمالی است که شهید ثانی در مسالک بیان کرده است که قصاص ثابت است اما با رد نصف دیه. ایشان مساله را به موارد اسباب متعدد قیاس کرده‌اند. درست است که اینجا شراکت در قتل نیست بلکه مجموع آن از یک نفر صادر شده است اما چون بخشی از آن مضمون نبوده است بنابراین باید دیه مقابل آن رد شود.
و ما گفتیم همه این اقوال غفلت از روایت است. مفاد «لایقاد مسلم بذمی» این است که مسلمان در مقابل ذمی قصاص نمی‌شود و فرض این است که مجنی علیه در زمان مرگ مسلمان بوده است و لذا صدق نمی‌کند مسلمان در مقابل ذمی قصاص می‌شود بلکه مسلمان در مقابل مسلمان قصاص می‌شود. مقتضای جمع بین ادله قصاص و روایت محمد بن قیس این است که همه جا قصاص ثابت است مگر اینکه جانی مسلمان باشد و مجنی علیه کافر باشد در این موارد که صدق کند مسلمان در مقابل کافر قصاص می‌شود مطابق روایت محمد بن قیس از اطلاق ادله قیس رفع ید می‌کنیم و به عدم قصاص حکم می‌کنیم اما در غیر آن قصاص ثابت است. و لذا گفتیم اگر مجنی علیه در زمان جنایت مسلمان نباشد اما در زمان مرگ مسلمان بشود، قصاص ثابت است البته به شرط اینکه جنایت در زمان وقوعش عدوانی بوده باشد.
اما در مساله قبل که مجنی علیه در حال ارتداد بمیرد که گفتیم قصاص نفس ثابت نیست و قصاص عضو هم ثابت نیست چون الان صدق می‌کند مسلمان در مقابل کافر قصاص شده است. دیه نفس هم ثابت نیست. اما آنچه وعده دادیم بحث کنیم ثبوت و عدم ثبوت دیه عضو است. آیا در اینجا دیه عضو هم ثابت نیست؟ قبلا گفتیم ادله دیات عضو مثل ادله قصاص عضو، از موارد سرایت قاصرند. ادله دیه و قصاص عضو ناظر به جایی هستند که جنایت به عضو محدود بشود اما اگر از عضو به نفس سرایت کند، مشمول ادله دیه و قصاص عضو نیست چون در موارد قتل، قصاص و دیه نفس ثابت است. گفتیم اطلاق مقامی ادله ثبوت دیه و قصاص نفس، این است که در مواردی که جنایت بر عضو به مرگ منجر بشود دیه و قصاص عضو، ساقط است. چرا که قتل معمولا با جنایت بر اعضاء اتفاق می‌افتد و در هیچ کدام از ادله دیه یا قصاص نفس مذکور نیست که دیه یا قصاص اعضاء هم ثابت است. نتیجه این که قصاص و دیه عضو محدود به جایی است که جنایت از عضو سرایت نکند و به عضو محدود شود.
البته نتیجه این بیان این است که اشکالی که قوم به مرحوم شیخ داشتند که سقوط قصاص عضو در جایی است که قصاص نفس استیفاء شود و گرنه قصاص عضو ساقط نیست، اشکال صحیحی نیست و نمی‌تواند مانع استدلال شیخ باشد. و لذا اینکه ما قبلا گفتیم استدلال مرحوم شیخ ناتمام است هر چند مختارشان را به دلیل دیگری ثابت کردیم، الان با این بیان استدلال شیخ هم تمام است.
خلاصه اینکه در مساله اینکه مسلمانی بر مسلمان دیگر جنایت کند و مجنی علیه مرتد شود و در حال ارتداد بمیرد همه علماء قصاص نفس و دیه نفس را نفی کرده‌اند ولی مشهور قصاص بر عضو را ثابت دانسته‌اند هر چند مرحوم شیخ قصاص عضو را هم منکر است و ما هم گفتیم حق با مرحوم شیخ است و قصاص عضو هم ساقط است چون صدق می‌کند که مسلمان در مقابل کافر قصاص شده است علاوه که ادله دیه عضو نسبت به شمول موارد سرایت به نفس قاصر است. و دیه عضو هم ساقط است چون دلیل ثبوت دیه عضو نسبت به فرض سرایت به نفس قاصر است.
بله اگر قطع عضو اتفاق بیافتد و مجنی علیه مرتد شود و بعد جنایت سرایت کند و مجنی علیه به دلیل دیگری بمیرد، دیه عضو مسلمان ثابت است اما قصاص عضو ثابت نیست چون صدق می‌کند مسلمان در مقابل کافر قصاص شده است.
مساله دیگری که مرحوم آقای خویی ذکر کرده‌اند:
لو قتل المرتد ذمیا، فهل یقتل المرتد أم لا؟ وجهان: الأظهر أنه یقتل به و لو عاد إلى الإسلام لم یقتل حتى و ان کان فطریا.
اگر مرتد ذمی را بکشد آیا مرتد قصاص می‌شود؟ در اینجا در حقیقت کافر کافر دیگری را کشته است و طبق ادله قصاص باید قصاص ثابت باشد و دلیل «لایقاد مسلم بذمی» شامل آن نیست. اما مرحوم محقق تردید کرده‌اند و مرحوم آقای خویی هم اگر چه فرموده‌اند دو وجه است اما ثبوت قصاص را در نهایت اختیار کرده‌اند.
وجه نفی قصاص این است که جانی اگر چه مسلمان نیست اما با کافر اصلی هم متفاوت است و هنوز حرمت اسلام در مورد آن هست. شاهد بقای حرمت اسلام این است که احکامی دارد که بر کافر اصلی مترتب نیست مثلا بنابر نظر مشهور مرتد حق ازدواج دائم با کافر را ندارد در حالی که کافر می‌تواند با کافر ازدواج کند. مثال دیگر اینکه استرقاق مرتد جایز نیست در حالی که استرقاق کافر اصلی جایز است. (البته اگر کافر ذمی باشد به خاطر عقد ذمه نمی‌توان او را استرقاق کرد علاوه که اگر ذمی مسلمانی را بکشد گفتیم می‌توان او را استرقاق کرد ولی مرتد را در همان فرض هم نمی‌توان استرقاق کرد). مثال دیگر اینکه مرتد از کافر ارث نمی‌برد در حالی که کافر از کافر ارث می‌برد. یا مثلا قضای نمازهای قضا شده در زمان ارتداد بر او لازم است اما کافر بعد از اینکه مسلمان شد لازم نیست نمازهای زمان کفر را قضا کند.

جلسه ۱۵ – ۲۳ مهر ۱۳۹۷

بحث در مساله‌ای بود که مرتد کافری را بکشد آیا قصاص ثابت است؟ و بر فرض قصاص ثابت نباشد دیه ثابت است؟
مرحوم محقق در شرایع ثبوت قصاص را تقویت کردند و مرحوم آقای خویی هم با ایشان موافق است. گفتیم کسانی که منکر ثبوت قصاص هستند به برخی امور تمسک کرده‌اند که فرد مرتد حرمت اسلام را دارد.
اما کسانی که قصاص را ثابت می‌دانند به اطلاقات ادله ثبوت قصاص تمسک کرده‌اند و فرض این است که مخصص این اطلاقات فقط قصاص مسلمان به کافر را نفی می‌کنند که در محل بحث ما وجود ندارد.
صاحب جواهر در مقابل آنچه به عنوان شواهد حرمت مرتد ذکر شده است مواردی را برشمرده‌اند که مرتد از کافر اصلی بدتر و بی‌حرمت‌تر است. مثلا جزیه از کافر اصلی قبول است و از مرتد جزیه قبول نیست. و مرتد واجب القتل است به خلاف کافر اصلی که قتلش واجب نیست. ذبیحه مرتد اجماعا حلال نیست اما در ذبیحه کتابی اختلاف نظر وجود دارد.
اما آنچه مهم است این است که ملاک اثبات و نفی قصاص نه این وجوه هست و نه وجوهی که در جلسه قبل برای مرتد ذکر شد بلکه ملاک اطلاق ادله قصاص است که در مورد مرتد مخصص ندارد.
مساله بعد این است که اگر مرتد بعد از اینکه کافر را کشت قبل از قصاص توبه کند. این دقیقا مثل همان مساله‌ای است که قبلا گفتیم که اگر کافر، کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود و در اینجا هم علماء به سقوط قصاص فتوا داده‌اند چه اینکه مرتد ملی باشد و چه اینکه مرتد فطری باشد. در مرتد ملی که روشن است چون توبه او پذیرفته شده است و حتی مسقط حد ارتداد هم هست و قصاص هم ساقط است چون ثبوت قصاص به معنای قصاص به مسلمان به کافر است و این خلاف «لایقاد مسلم بذمی» است و لذا نباید قصاص شود. اما مرتد فطری همه علماء قبول دارند توبه او نسبت به سه حکم (قتل و جدا شدن زنش و انتقال اموالش به ورثه) پذیرفته شده نیست و توبه او مسقط این سه حکم نیست. اما آیا توبه او در غیر این احکام، مقبول است؟ و بعد از توبه محکوم به اسلام است؟ عده‌ای معتقدند توبه او در اسلام مقبول است و لذا احکام اسلام بر آن مترتب است هر چند توبه مسقط حد از او نیست. و لذا اگر توبه کند، بدنش پاک است، می‌تواند با مسلمان ازدواج کند، بلکه حتی می‌تواند زن خودش را که به ارتداد از او جدا شده بوده است مجددا عقد کند (حتی در عده)، اگر زنی را عقد کند و زن بمیرد از او ارث می‌برد و …
و عده‌ای معتقدند توبه او مطلقا پذیرفته نمی‌شود و او دیگر هیچ گاه به اسلام برنخواهد گشت. حال یا اینکه بگوییم او کافر حکمی است و یا اینکه اصلا حقیقتا کافر است به این بیان که شرط اسلام این است که فرد مرتد فطری نباشد. اما حق این است که ما دلیلی بر این نظر نداریم و اطلاق ادله توبه این مورد را هم شامل است و لذا اگر توبه کند احکام اسلام بر او مترتب است غیر از اینکه سه حکم در حق او وجود داشت که آنها با توبه ساقط نمی‌شود. بنابراین دلیل حقن دماء به اسلام به دلیل وجوب قتل مرتد تخصیص خورده است.
نتیجه اینکه اگر توبه او پذیرفته شود قصاص از مرتدی که توبه کرده است منتفی است ولی اگر توبه او پذیرفته شده نباشد قصاص از او ساقط نیست و لذا علاوه بر قتلی که حد ارتداد است، به قتل به عنوان قصاص هم محکوم است. و ثمره‌اش در برخی موارد روشن می‌شود مثل اینکه حاکم بنابر مصالحی نتواند حکم ارتداد را جاری کند یا اینکه حاکم به او دسترسی نداشته باشد یا اینکه ولی دم از قصاص گذشت کند یا اگر ولی دم را مخیر بین قصاص و اخذ دیه بدانیم می‌تواند از او دیه مطالبه کند.
سوال بعدی این است که اگر قصاص ثابت نباشد، آیا دیه مضمون است؟ مرحوم محقق فرموده‌اند ضامن دیه است چون مقتول کافر محقون الدم بوده است و لذا جنایت بر او مضمون است. در حقیقت ایشان به اطلاق ادله ثبوت دیه ذمی تمسک کرده‌اند.
مرحوم صاحب جواهر بر اساس قاعده‌ تعین قصاص در موارد قتل عمدی، در ثبوت دیه تشکیک کرده‌اند. چون اینجا قصاص ساقط شده است و دلیل دیگری برای ثبوت دیه نداریم. آن وقت که قتل واقع شده است قاتل مسلمان نبوده است و فقط بر او قصاص ثابت شده است، و بعد از توبه قصاص از او ساقط شده و بعد از اسلام هم که قتلی اتفاق نیافتاده است تا دیه ثابت باشد. بعد ایشان می‌فرمایند مگر اینکه در مساله اجماع داشته باشیم یا مستفاد از کلیت ادله باب قصاص و دیات این باشد که هر جا قصاص ممکن نشد دیه ثابت است.

ضمائم:
کلام مرحوم صاحب جواهر:
إذا قتل مرتد ذمیا ففی قتله تردد کما فی القواعد منشأه تحرم المرتد بالإسلام المانع من نکاحه الذمیه، و من إرث الذمی له، و من استرقاقه، و المقتضى لوجوب قضاء الصلاه علیه لو أسلم و لکن مع ذلک یقوى أنه یقتل وفاقا للفاضل و غیره ممن تأخر عنه، بل و للمحکی عن المبسوط و الخلاف للتساوی فی الکفر، کما یقتل النصرانی بالیهودی، لأن الکفر کالمله الواحده و لإطلاق أدله القصاص المقتصر فی الخروج عنها على عدم قتل المسلم بالکافر، إذ لا دلیل على اعتبار التساوی على وجه یقتضی خروج المفروض، بل لعل المراد من اشتراط‌ التساوی فی عباره الأصحاب و لو بقرینه التفریع هو عدم قتل المسلم بالکافر.
و من ذلک یعلم عدم أثر لما سمعته من أحکام المرتد فی سقوط القود عنه الذی یمکن مقابلته بما یقتضی کونه أسوأ حالا من الذمی، کوجوب قتله مع عدم التوبه دونه، و عدم حل ذبیحته إجماعا بخلاف الذمی الذی اختلف فیه، و عدم إقراره بالجزیه و غیر ذلک. نعم هذا کله مع بقائه على الارتداد.
أما لو رجع إلى الإسلام فلا قود قطعا و إن تکافئا حال الجنایه،
لعموم «لا یقاد مسلم بکافر» و لجب الإسلام- الذی یعلو و لا یعلى علیه- ما قبله و لکن علیه دیه الذمی کما فی القواعد و غیرها مع إمکان القول بعدمها أیضا إن لم یکن إجماعا، باعتبار کون الواجب علیه القصاص، و الفرض سقوطه عنه بالإسلام، اللهم إلا أن یستفاد من الأدله قیامها مقامه فی کل مقام تعذر استیفاؤه على وجه یشمل الفرض، و ربما یأتی لذلک تتمه إن شاء الله.
(جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج‌۴۲، ص: ۱۶۳‌)

جلسه ۱۶ – ۲۴ مهر ۱۳۹۷

بحث در جایی بود که مرتد ذمی را بکشد. معروف این بود که قصاص نمی‌شود چون مرتد هر چند مسلمان نیست اما برخی از حرمت‌های مسلمان را دارد. اما مرحوم محقق و برخی دیگر قصاص را ثابت دانستند و مورد را مشمول اطلاق ادله قصاص دانستند. و اگر مرتد بعد از جنایت و قبل از قصاص توبه کند، از نظر همه قصاص ثابت است چون از مصادیق قصاص مسلمان به کافر است که در روایت نفی شده است. مرحوم محقق در همین فرض فرمودند و جانی ضامن دیه ذمی است. صاحب جواهر فرمودند اگر در مساله اجماع داشته باشیم یا متفاهم از ادله ثبوت دیه باشد این حرف درست است وگرنه مقتضای صناعت عدم ثبوت دیه است. چون از نظر مشهور در موارد قتل عمد، قصاص متعین است و لذا وقتی مرتد عمدا ذمی را بکشد قصاص ثابت است و دیه ثابت نیست و قصاص هم بعد از توبه مرتد منتفی است و دلیلی برای اثبات دیه نداریم.
عرض ما این است که اولا این بیان مبتنی بر تعین قصاص در موارد قتل عمد است که ما قبلا گفتیم این مبنا تمام نیست و در موارد جنایت عمدی، ولی دم مخیر بین قصاص و دیه است و بحث در آن خواهد آمد.
ثانیا بر فرض که در موارد جنایت عمدی قصاص متعین باشد. اگر آنچه در ادله آمده بود این بود که «لادیه فی العمد» متفاهم از آن این بود که در جنایات عمدی دیه ثابت نیست. اما آنچه در دلیل تعین قصاص آمده است این است که «الْعَمْدُ هُوَ الْقَوَدُ أَوْ رِضَا وَلِیِّ الْمَقْتُولِ‌» (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۲) یعنی در جایی که قتل عمدی باشد حکم قصاص است و لذا اینجا که قصاص ثابت نیست از این دلیل باید خارج باشد. یعنی در جایی که در قتل عمدی قصاص ثابت است قصاص متعین است اما در جایی که در قتل عمدی قصاص ثابت نیست این دلیل دیه را نفی‌ نمی‌کند. و بعدا خواهیم گفت اصلا این لسان خودش از ادله تخییر بین قصاص و دیه است چون در روایات رضای به دیه در مقابل قصاص قرار داده شده است و اگر مهم رضایت بود چه بیش از دیه و چه کمتر از دیه معنا نداشت رضایت به دیه ذکر شود. در هر صورت اگر در موارد عمد قصاص را متعین بدانیم، مستفاد از این ادله، تعین قصاص در جایی است که قصاص ثابت باشد نه نفی دیه در مواردی که قصاص ثابت نیست. پس در جایی که قصاص ثابت نیست این ادله اصلا موضوع ندارند و اطلاق ادله ثبوت دیه در قتل ذمی شامل این مورد هم می‌شود و لذا دیه ثابت است.
مساله بعد که مرحوم آقای خویی ذکر کرده‌اند:
لو جنى مسلم على ذمی قاصدا قتله، أو کانت الجنایه قاتله عاده، ثم ارتد الجانی، و سرت الجنایه فمات المجنی علیه، قیل: إنه لا قود علیه، لعدم التساوی حال الجنایه. و الأظهر ثبوت القود.
البته تعبیر مرحوم محقق این گونه است:
الخامسه لو جرح مسلم نصرانیا ثم ارتد الجارح و سرت الجراحه فلا قود‌ لعدم التساوی حال الجنایه و علیه دیه الذمی.
که روشن نیست چرا ایشان فقط خصوص نصرانی را ذکر کرده‌اند در حالی که فرقی بین نصرانی و سایر کفار نیست.
اگر مسلمان بر کافری جنایتی انجام دهد و بعد مرتد بشود و مرگ مجنی علیه بعد از ارتداد اتفاق بیافتد مرحوم محقق قصاص را نفی کرده‌اند و مرحوم آقای خویی قصاص را ثابت دانسته‌اند.
آنچه در کلام مرحوم محقق آمده است این است که علاوه بر اینکه باید در حال مرگ و سرایت تکافو بین جانی و مجنی علیه باشد، در حال جنایت هم باید تکافو باشد. پس هر کدام که نباشد قصاص ثابت نیست.
و مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند:
لو جرح المسلم نصرانیا ثم ارتد الجارح و سرت الجراحه فلا قود بلا خلاف أجده فیه بین من تعرض له لعدم التساوی حال الجنایه التی لها مدخلیه فی إزهاق نفسه مع السرایه، فلا یصدق علیه کافر تعمد قتل کافر، و من هنا لم تکف الکفاءه فی إحدى الحالتین دون الأخرى، و لذا لم یقتص منه لو جرح مرتدا ثم أسلم، ففی الفرض لا یتغیر الحکم‌ بتغیر حال الجارح إلى حاله تقتضی الکفاءه للنصرانی کالارتداد بناء علیه.
و لکن لما کانت الجنایه مضمونه علیه فی الحالتین و المغیر (و المعتبر خ ل) فی مقدارها مع کونها مضمونه بحال السرایه ضمن له دیه الذمی و نحوه لو قتل مسلم ذمیا ثم ارتد، فإنه لا یقتل به و إن قتلنا به المرتد اعتبارا بحال الجنایه، کذا ذکروه مرسلین له إرسال المسلمات، فان کان إجماعا فلا تجب و إلا أمکن المناقشه، لعموم أدله القصاص المقتصر فی الخروج عنها على عدم قتل المسلم بالکافر، و لا دلیل یدل على اعتبار المساواه فی حال الجنایه و سرایتها، و لا ریب فی عدم صدق ذلک فی الفرض، بل و لا فی ما لو قتل مسلم ذمیا ثم ارتد و عدم القصاص علیه فی تلک الحال، لوجود الإسلام المانع من اقتضاء المقتضی و هو إزهاق النفس، فمع فرض عدمه یتجه العمل بما یقتضیه، و خروج المسلم الذی قتل و هو کافر لجب الإسلام ما قبله، و ل‍قوله (علیه السلام) «لا یقاد مسلم بکافر»‌ فالمانع حینئذ متحقق و إن تحقق المقتضی، و هو «النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» و غیره، فتأمل جیدا. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۶۴)
مستفاد از کلام ایشان این است که از نظر علماء تکافو در دین هم در زمان جنایت شرط است و هم در زمان سرایت و مرگ یا هم در زمان جنایت و هم در زمان قصاص. و گفتیم آنچه در کلام مرحوم آقای خویی آمده بود که معتبر حال مجنی علیه در حال جنایت است معنایش نفی تکافو در حال سرایت نیست بلکه می‌فرمایند هم در حال جنایت و هم در حال قصاص باید تکافو باشد و ما گفتیم آنچه معیار است فقط تکافو در حال سرایت و قصاص است و تکافو در حال جنایت معتبر نیست.
البته ایشان این اعتبار تکافو در حال جنایت و سرایت را فقط در مجنی علیه شرط دانسته‌اند و در موارد جانی خلاف این فتوا داده بودند.
در هر صورت مرحوم صاحب جواهر معتقدند این تلازم تکافو در حال جنایت و سرایت اگر اجماعی باشد که هیچ و گرنه دلیلی بر آن نداریم و باید به اطلاق ادله قصاص تمسک کرد و فرض این است که در این مثال «لایقاد مسلم بذمی» موضوع ندارد چون جانی در حال قصاص کافر است و لذا صدق نمی‌کند مسلمان در مقابل کافر قصاص شد.

جلسه ۱۷ – ۲۸ مهر ۱۳۹۷

اگر مسلمان جنایتی بر کافر ایراد کند و بعد مرتد شود و مجنی علیه بمیرد، برخی از علماء قصاص را نفی کرده‌اند چون تکافو جانی و مجنی علیه هم در زمان جنایت و هم در زمان سرایت شرط ثبوت قصاص است. و صرف اینکه در هنگام سرایت تکافو باشد کافی نیست و لذا در جایی که مسلمان بر ذمی جنایت کند و مجنی علیه مسلمان شود و بمیرد، قصاص را منتفی دانستند.
اشتراط تکافو جانی و مجنی علیه در هنگام جنایت دو نتیجه دارد یکی اینکه اگر مجنی علیه در زمان جنایت مسلمان نباشد و بعدا مسلمان شود قصاص جانی مسلمان ثابت نیست و دیگری اینکه اگر جانی بر مجنی علیه کافر در زمان جنایت مسلمان باشد و بعدا مرتد شود قصاص ثابت نیست.
خلاصه اینکه مرحوم محقق در هر دو مساله عدم ثبوت قصاص را به عدم تکافو در حال جنایت تعلیل کرده است و همان اشکالاتی که در ضمن آن مساله بیان کردیم در اینجا هم قابل بیان است. اما مرحوم صاحب جواهر با اینکه در آن مساله مثل مرحوم محقق به عدم قصاص حکم کرده‌اند اما در اینجا در مساله تردید کرده‌اند و گفته‌اند اگر بر مساله اجماع داشته باشیم که به اجماع متعبدیم و گرنه برای عدم ثبوت قصاص دلیلی نداریم و اطلاقات ادله قصاص اینجا را هم شامل است و مورد مشمول مخصص (لایقاد مسلم بذمی) نیست. و بر اشتراط تکافو و مساوات در زمان جنایت دلیلی نداریم. اشکال ما به صاحب جواهر این است که چه تفاوتی بین این دو مساله هست که در آنجا لزوم تکافو در حال جنایت را پذیرفته‌اند و در اینجا آن را انکار کرده‌اند؟
حال اینکه مراد ایشان از «و لا دلیل یدل على اعتبار المساواه فی حال الجنایه و سرایتها» این است که مساوات در هر دو زمان به نحو مجموع لازم نیست و مساوات در زمان سرایت کافی است یا اینکه مرادشان این است که مساوات در هیچ کدام از دو زمان معتبر نیست و مکافات در زمان قصاص کافی است؟
خلاصه اینکه آنچه مستفاد از ادله است تخصیص اطلاقات ادله قصاص به «لایقاد مسلم بذمی» است که علماء از آن به اشتراط تکافو و مساوات در دین تعبیر کرده‌اند. پس برای رفع ید از اطلاقات ادله قصاص، مهم صدق قصاص مسلمان در مقابل کافر است. اگر این تعبیر صدق کرد، از اطلاق ادله قصاص خارج خواهد بود و اگر صدق نکرد، اطلاقات ادله قصاص ثابت و محکم است. و در جایی که مسلمان بر کافر جنایت کند و قبل از مرگ مجنی علیه مرتد شود، قصاص مسلمان به کافر صادق نیست و لذا مورد مشمول اطلاقات ادله قصاص است.
و ما هم قبلا گفتیم این بیان مرحوم صاحب جواهر متین و صحیح است و بلکه ما عرض می‌کنیم اگر مسلمان جنایتی بر کافری وارد کند و بعد مجنی علیه بمیرد و بعد از مرگ مجنی علیه، جانی مرتد شود، باز هم قصاص ثابت است به همان بیانی که گذشت. آنچه در ثبوت قصاص مهم است این است که در زمان قصاص صدق نکند مسلمانی را به کافری قصاص کرده‌اند. و لذا اگر مراد صاحب جواهر از آن عبارت، نفی لزوم تساوی در هر یک از زمان جنایت و سرایت باشد حرف صحیحی است و اگر مراد انکار تساوی در هر دو زمان با هم و اثبات کفایت تساوی در زمان سرایت باشد حرف صحیحی نیست و روشن است که زمان قصاص مهم است لذا در همین مساله اگر جانی در زمان جنایت مسلمان باشد و در زمان مرگ مرتد بشود قصاص بر او ثابت نیست بلکه باید زمان قصاص را لحاظ کرد. تکافو در زمان قصاص شرط متاخر برای حکم قصاص است و لذا قاضی که به قصاص حکم می‌کند این حکم مراعی به تکافو در زمان اجرای قصاص هم هست.

جلسه ۱۸ – ۲۹ مهر ۱۳۹۷

نکته‌ای در مورد مسائل قبل باید مورد تاکید قرار بگیرد. گفتیم اگر مرتد ذمی را بکشد و بعد توبه کند، قصاص ساقط است چون هر چند در زمان جنایت هم جانی و هم مجنی علیه کافر بوده‌اند اما در حال قصاص این تکافو وجود ندارد. مرحوم محقق فرمودند در همین فرض دیه ثابت است اما صاحب جواهر فرمودند مقتضای قاعده عدم ثبوت دیه است مگر اینکه اجماع یا دلیل دیگری بر ثبوت دیه داشته باشیم. ما گفتیم بر فرض که در موارد قتل عمد قصاص را متعین بدانیم اگر دلیل نفی دیه در موارد قتل عمد به دلالت مطابقی دیه را نفی کند حق با مرحوم صاحب جواهر بود اما دلیلی که دیه را نفی کرده است همان دلیلی است که قصاص را اثبات کرده است. یعنی مدلول التزامی دلیل تعین قصاص در موارد قتل عمد نفی دیه در این موارد است. و قبلا هم گفتیم حجیت دلالت التزامی فرع حجیت دلالت مطابقی است. در جایی که دلالت مطابقی از اعتبار ساقط باشد، دلالت التزامی هم از اعتبار ساقط است بله در موارد دلالت تضمنی، سقوط دلالت مطابقی از حجیت باعث سقوط دلالت تضمنی از اعتبار نیست. بنابراین مفاد دلیل تعین قصاص این است که در مواردی که قصاص ثابت است قصاص متعین است و ولی دم نسبت به دیه حقی ندارد. نفی دیه مفاد دلالت التزامی آن دلیل بود و در مواردی که قصاص ثابت نیست یعنی دلالت مطابقی دلیل معتبر نیست، دلالت التزامی آن هم معتبر نخواهد بود.
بر همین اساس اگر بینه به ملاقات لباس با الکل شهادت بدهد که مدلول التزامی آن نجاست لباس است و ما بدانیم بینه در مدلول مطابقی اشتباه کرده است و لباس با الکل ملاقات نکرده است، معنا ندارد مدلول التزامی آن را معتبر بدانیم. یا اگر بینه به قاتل بودن شخصی به قتل خطایی شهادت بدهد که مدلول التزامی آن این است دیه مقتول ثابت است، حال اگر بدانیم بینه در قاتل بودن آن شخص اشتباه کرده است، نمی‌توان به مدلول التزامی آن که ثبوت دیه است اخذ کرد.
نکته در همه این موارد هم این است که اخبار از چیزی، اخبار از حصه خاصی از لازم است نه اینکه اخبار از لازم به قول مطلق باشد و لذا وقتی مدلول مطابقی (اخبار از آن حصه خاص) معتبر نبود اخبار از آن حصه خاص از لازم هم معتبر نیست. وقتی بینه بر قاتل بودن شخصی شهادت داد از ثبوت دیه مقتول به صورت مطلق خبر نمی‌دهد بلکه از ثبوت دیه او بر آن شخص خبر می‌دهد و وقتی بینه در قاتل بودن آن شخص معتبر نباشد معنا ندارد در ثبوت دیه بر او معتبر باشد.
در محل بحث ما هم دلیل آن حصه از دیه را نفی کرده است که همراه با ثبوت قصاص است اما آن حصه از دیه که همراه با ثبوت قصاص نیست را نفی نمی‌کند. به عبارت دیگر اطلاقات ثبوت دیه، در آن مواردی که قصاص ثابت باشد تخصیص خورده‌اند اما در مواردی که قصاص ثابت نباشد مخصصی برای آن اطلاقات نداریم و لذا در این مورد دیه ثابت است. مگر اینکه کسی دلالت التزامی را در حجیت تابع دلالت مطابقی نداند.
مساله بعدی که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است:
لو قتل ذمی مرتدا قتل به و أما لو قتله مسلم فلا قود علیه، لعدم الکفاءه فی الدین. و أما الدیه ففی ثبوتها قولان: الأظهر عدم ثبوتها فی قتل المسلم غیر الذمی من أقسام الکفار.
اگر ذمی مرتد را قبل از توبه بکشد، قصاص بر او ثابت است و مرحوم صاحب جواهر حکم را اجماعی دانسته‌اند. در اینجا اگر چه مقتول چون مرتد است مهدور الدم است اما نسبت به حاکم مهدور الدم است نه نسبت به هر کس.
مرحوم محقق از اینجا به مسائل دیگری اشاره کرده‌اند مثل اینکه اگر کسی غیر ولی دم شخص دیگری را که محکوم به قصاص بوده است بکشد آیا قصاص بر او ثابت است یا نه؟ که این مساله دیگری غیر از شرط دوم است.
مرحوم صاحب جواهر از برخی از شافعیه نقل کرده است که در این مورد قصاص ثابت نیست چون شرط ثبوت قصاص این است که قتل عدوانی باشد یعنی مقتول مهدور الدم نباشد و در اینجا مقتول مرتد و مهدور الدم بوده است. و بعد خودشان جواب داده‌اند که مرتد علی الاطلاق مهدور الدم نیست بلکه برای حاکم مهدور الدم است نه اینکه برای همه افراد و حتی کفار مهدور الدم باشد. مثل آنچه قبلا گفتیم که اگر کسی برای حاکم مهدور الدم باشد به خاطر اینکه حدی بر او باشد، دیگران غیر از حاکم حق ندارند او را بکشند و حد بر او جاری کنند.
بعد می‌فرمایند مرحوم شهید ثانی در مسالک مساله را بر برخی از وجوه در مساله قبل مبتنی کرده‌اند که آیا احترام مرتد بیشتر از احترام ذمی است یا بر عکس؟ اگر گفتیم احترام ذمی از مرتد بیشتر است قصاص ثابت نیست اما اگر گفتیم احترام مرتد از ذمی بیشتر است قصاص بر او ثابت است.
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند قبلا گفتیم این وجوه و اعتبارات ارزشی ندارند و مبنای حکم شرعی نیستند بلکه باید به ادله قصاص و دیات و مخصصات آنها رجوع کنیم. آیا مرتد نسبت به همه مهدور الدم است تا قتل او موجب قصاص نباشد یا مهدور الدم نیست تا قتلش موجب قصاص باشد. پس سه احتمال وجود دارد و آن اینکه مرتد فقط برای حاکم مهدور الدم باشد که در این جا فقط حاکم می‌تواند او را بکشد و اگر مسلمانی او را کشت چون فرد محقون الدم را کشته است هم گناه کرده است و هم دیه ثابت است هر چند قصاص ثابت نیست (به خاطر لایقاد مسلم بذمی). احتمال دوم اینکه مرتد برای حاکم و مسلمین مهدور الدم است ولی نسبت به کافر محقون الدم است و احتمال سوم اینکه مرتد برای همه افراد مهدور الدم است و لذا حتی اگر کافر حربی هم او را بکشد قصاص ثابت نیست. و خودشان ظاهرا همان احتمال ثبوت قصاص را پذیرفته‌اند به همان بیان که مرتد فقط برای حاکم مهدور الدم است نه برای باقی افراد.

ضمائم:
کلام مرحوم صاحب جواهر:
لو قتل ذمی مرتدا و لو عن فطره قتل به بلا خلاف أجده فیه بل و لا إشکال لأنه محقون الدم بالنسبه إلى الذمی فیندرج فی عموم أدله القصاص، فما عن الشافعیه- من القول بالمنع، لأنه مباح‌ الدم، فلا یجب القصاص بقتله کالحربی، و کما لو قتله مسلم، و تحریم قتله بغیره مع کونه مباح الدم لکفره لا یوجب إفاده القائل به، کما لو قتل الزانی المحصن غیر الامام، و بهذا فارق من علیه القصاص إذا قتله غیر المستحق، لأنه معصوم الدم بالنسبه إلیه- واضح الضعف، ضروره عدم کونه مباح الدم لکل أحد.
و فی المسالک «یمکن بناء هذین الوجهین على ما تقدم فی السابقه من أن المرتد أسوأ حالا من الذمی أو بالعکس».
و فیه ما أشرنا إلیه سابقا من عدم اعتبار ذلک، إذ لا دلیل على اعتبار المساواه فی القصاص بالنسبه إلى ذلک، و إنما بناء المسأله على کونه مهدور الدم فی نفسه و إن أثم غیر الامام بقتله، فلا قصاص على قاتله بل و لا دیه، لعدم احترام نفسه، أو أنه کذلک بالنسبه إلى الامام دون غیره، أو أنه بالنسبه للمسلمین غیر محترم و إن أثموا أیضا بقتله من دون إذن الامام، بخلاف غیرهم، فان الاحترام الموجب للضمان باق، و ستسمع بعض الکلام فی ذلک.
(جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۶۵)

جلسه ۱۹ – ۳۰ مهر ۱۳۹۷

اگر ذمی مرتد را بکشد قصاص در حق او ثابت است چون مرتد در حق او محقون است و اطلاقات ادله قصاص شامل آن مورد هست و مخصصی هم نداریم. مرحوم صاحب جواهر فرمودند مبنای مساله بر این است که آیا مرتد نسبت به همه مهدور الدم است یا فقط نسبت به حاکم مهدور الدم است. و گفتیم بین حرمت قتل و مهدور الدم بودن مقتول هم تنافی وجود ندارد ممکن است فرد مهدور الدم باشد اما از باب حفظ نظم یا … قتل حرام باشد یا فقط با شرایط خاصی جایز باشد.
اما اگر مسلمان مرتد را بکشد قصاص ثابت نیست نه از باب اینکه مرتد برای همه مهدور الدم است بلکه از این باب که مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی‌شود. آیا در همین فرض دیه ثابت است؟ مرحوم محقق فرموده‌اند حتی دیه هم ثابت نیست. مرحوم آقای خویی هم همین نظر را پذیرفته‌اند و فرموده‌اند دیه مختص به مسلمانان یا اهل ذمه است بنابراین دلیلی برای ثبوت دیه برای مرتد نداریم.
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند اگر اینجا دیه را نفی کردید، نباید به قصاص ذمی قاتل مرتد قائل شوید چون لازمه عدم ثبوت دیه این است که این مقتول مرتد مهدور الدم است و اگر مهدور الدم باشد قصاص ثابت نخواهد بود. به عبارت دیگر یا مرتد نسبت به همه مهدور الدم است که نه دیه برای مرتد ثابت است و نه اگر ذمی او را کشت قصاص ثابت است و یا محقون الدم است که همان طور که اگر ذمی او را بکشد قصاص می‌شود، دیه هم باید ثابت باشد و لذا مرحوم کشف اللثام به برخی از علماء نسبت داده‌ است که به ثبوت دیه فتوا داده‌اند. هر چند مرحوم شهید ثانی در مسالک ثبوت دیه را ضعیف شمرده‌اند و گفته‌اند دلیلی برای ثبوت دیه نداریم هر چند به خاطر اینکه مرتد را کشته است گناهکار است (چون قتل مرتد حق حاکم است و دیگران اجازه ندارند او را بکشند). و صاحب جواهر به شهید ثانی اشکال کرده‌اند که اگر دیه را نفی کردید یعنی او را مهدور الدم دانسته‌اید و به تبع اگر ذمی مرتد را بکشد قصاص نباید ثابت باشد. یا حتی اگر مرتدی مرتد دیگری را کشت یا کافر حربی، کافر حربی دیگری را کشت قصاص ثابت نباشد در حالی که علماء به خلاف آنها فتوا داده‌اند.
به نظر می‌رسد اشکال مرحوم صاحب جواهر به محقق وارد نیست. اینکه ذمی اگر مرتد را بکشد قصاص می‌شود چون مرتد نسبت به او محقون الدم است و اینکه مسلمان او را بکشد دیه هم ثابت نیست معنایش مهدور الدم بودن است اما مهدور الدم بودن نسبی است. مرتد نسبت به مسلمان مهدور الدم است و نسبت به کافر مهدور الدم نیست و لذا اگر کافر او را بکشد قصاص ثابت است اما اگر مسلمان او را کشت نه قصاص ثابت است و نه دیه ثابت است. دلیل اینکه مرتد نسبت به ذمی محقون الدم است و نسبت به مسلمان مهدور است به این دلیل است که در مورد ذمی، دلیلی که قصاص را ثابت کند داریم و نتیجه‌اش محقون بودن مرتد برای ذمی است و در موارد مرتد دلیلی برای ثبوت دیه نداریم و نتیجه‌اش مهدور بودن مرتد برای مسلمان است.
پس دلیل مهدور الدم بودن مرتد برای نفی قصاص از ذمی صحیح نیست. اما وجه دیگری که برای عدم ثبوت قصاص می‌توان ذکر کرد برخی روایات است که در باب مرتد آمده است.
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ عَمَّارٍ السَّابَاطِیِّ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ کُلُّ مُسْلِمٍ بَیْنَ مُسْلِمَیْنِ ارْتَدَّ عَنِ الْإِسْلَامِ وَ جَحَدَ رَسُولَ اللَّهِ ص نُبُوَّتَهُ وَ کَذَّبَهُ فَإِنَّ دَمَهُ مُبَاحٌ لِمَنْ سَمِعَ ذَلِکَ مِنْهُ وَ امْرَأَتَهُ بَائِنَهٌ مِنْهُ یَوْمَ ارْتَدَّ وَ یُقْسَمُ مَالُهُ عَلَى وَرَثَتِهِ وَ تَعْتَدُّ امْرَأَتُهُ عِدَّهَ الْمُتَوَفَّى عَنْهَا زَوْجُهَا وَ عَلَى الْإِمَامِ أَنْ یَقْتُلَهُ إِنْ أَتَوْهُ بِهِ وَ لَا یَسْتَتِیبَهُ‌ (الکافی، جلد ۶، صفحه ۱۷۴)
این روایت به طور مطلق گفته است که هر کس این تکذیب را بشنود می‌تواند مرتد را بکشد.
اما به نظر استدلال به این روایت هم تمام نیست چون مفاد این روایت مخصوص به قسمی از مرتدین است و آن هم مرتدی است که نبوت پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله را انکار کند و ایشان را تکذیب کند. که این مناسب با همان مساله سب النبی صلی الله علیه و آله است. اما آیا مرتدی که ساب النبی صلی الله علیه و آله نیست هم همین حکم را دارد؟
بنابراین این وجه هم برای نفی قصاص از قاتل ذمی تمام نبود.
وجه سومی می‌توان بیان کرد که قاعدتا علماء باید آن را ذکر می‌کردند. اینکه در روایات متعدد و بلکه در روایات قطعی بین فریقین وارد شده است که با اسلام جان فرد محقون می‌شود.
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ سَمَاعَهَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَخْبِرْنِی عَنِ الْإِسْلَامِ وَ الْإِیمَانِ أَ هُمَا مُخْتَلِفَانِ فَقَالَ إِنَّ الْإِیمَانَ یُشَارِکُ الْإِسْلَامَ وَ الْإِسْلَامَ لَا یُشَارِکُ الْإِیمَانَ فَقُلْتُ فَصِفْهُمَا لِی فَقَالَ- الْإِسْلَامُ شَهَادَهُ أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَ التَّصْدِیقُ بِرَسُولِ اللَّهِ ص بِهِ حُقِنَتِ‏ الدِّمَاءُ وَ عَلَیْهِ جَرَتِ الْمَنَاکِحُ وَ الْمَوَارِیثُ وَ عَلَى ظَاهِرِهِ جَمَاعَهُ النَّاسِ وَ الْإِیمَانُ الْهُدَى وَ مَا یَثْبُتُ فِی الْقُلُوبِ مِنْ صِفَهِ الْإِسْلَامِ وَ مَا ظَهَرَ مِنَ الْعَمَلِ بِهِ وَ الْإِیمَانُ أَرْفَعُ مِنَ الْإِسْلَامِ بِدَرَجَهٍ إِنَّ الْإِیمَانَ یُشَارِکُ الْإِسْلَامَ فِی الظَّاهِرِ وَ الْإِسْلَامَ لَا یُشَارِکُ الْإِیمَانَ فِی الْبَاطِنِ وَ إِنِ اجْتَمَعَا فِی الْقَوْلِ وَ الصِّفَهِ. (الکافی، جلد ۲، صفحه ۲۵)
عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ فُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ‏ إِنَّ الْإِیمَانَ یُشَارِکُ الْإِسْلَامَ وَ لَا یُشَارِکُهُ الْإِسْلَامُ إِنَّ الْإِیمَانَ مَا وَقَرَ فِی الْقُلُوبِ‏ وَ الْإِسْلَامَ مَا عَلَیْهِ الْمَنَاکِحُ وَ الْمَوَارِیثُ وَ حَقْنُ الدِّمَاءِ وَ الْإِیمَانَ یَشْرَکُ الْإِسْلَامَ وَ الْإِسْلَامَ لَا یَشْرَکُ الْإِیمَانَ. (همان، جلد ۲، صفحه ۲۶)
عِدَّهٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ حُمْرَانَ بْنِ أَعْیَنَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ‏ الْإِیمَانُ مَا اسْتَقَرَّ فِی الْقَلْبِ وَ أَفْضَى بِهِ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ صَدَّقَهُ الْعَمَلُ بِالطَّاعَهِ لِلَّهِ وَ التَّسْلِیمِ لِأَمْرِهِ وَ الْإِسْلَامُ مَا ظَهَرَ مِنْ قَوْلٍ أَوْ فِعْلٍ وَ هُوَ الَّذِی عَلَیْهِ جَمَاعَهُ النَّاسِ مِنَ الْفِرَقِ کُلِّهَا وَ بِهِ حُقِنَتِ‏ الدِّمَاءُ وَ عَلَیْهِ جَرَتِ الْمَوَارِیثُ وَ جَازَ النِّکَاحُ وَ اجْتَمَعُوا عَلَى الصَّلَاهِ وَ الزَّکَاهِ وَ الصَّوْمِ وَ الْحَجِّ فَخَرَجُوا بِذَلِکَ مِنَ الْکُفْرِ وَ أُضِیفُوا إِلَى الْإِیمَانِ وَ الْإِسْلَامُ لَا یَشْرَکُ الْإِیمَانَ وَ الْإِیمَانُ یَشْرَکُ الْإِسْلَامَ وَ هُمَا فِی الْقَوْلِ وَ الْفِعْلِ یَجْتَمِعَانِ (همان)
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْمِنْقَرِیِّ عَنْ عِیسَى بْنِ یُونُسَ عَنِ الْأَوْزَاعِیِّ عَنِ الزُّهْرِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ ص قَالَ: إِذَا أَخَذْتَ أَسِیراً فَعَجَزَ عَنِ الْمَشْیِ وَ لَیْسَ مَعَکَ مَحْمِلٌ فَأَرْسِلْهُ وَ لَا تَقْتُلْهُ فَإِنَّکَ لَا تَدْرِی مَا حُکْمُ الْإِمَامِ فِیهِ قَالَ وَ قَالَ الْأَسِیرُ إِذَا أَسْلَمَ فَقَدْ حُقِنَ‏ دَمُهُ وَ صَارَ فَیْئاً. (الکافی، جلد ۵، صفحه ۳۵ )
أَبِی رَحِمَهُ اللَّهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْأَصْبَهَانِیِّ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ دَاوُدَ الْمِنْقَرِیِّ عَنْ عِیسَى بْنِ یُونُسَ عَنِ الْأَوْزَاعِیِّ عَنِ الزُّهْرِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ ع قَالَ‏ إِنْ أَخَذْتَ الْأَسِیرَ فَعَجَزَ عَنِ الْمَشْیِ وَ لَمْ یَکُنْ‏ مَعَکَ مَحْمِلٌ فَأَرْسِلْهُ وَ لَا تَقْتُلْهُ فَإِنَّکَ لَا تَدْرِی مَا حُکْمُ الْإِمَامِ فِیهِ وَ قَالَ الْأَسِیرُ إِذَا أَسْلَمَ فَقَدْ حُقِنَ‏ دَمُهُ وَ صَارَ فَیْئا (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۶۵)
وَ قَالَ النَّبِیُّ ص‏ مَنْ شَهِدَ أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَ أَنَّ مُحَمَّداً رَسُولُ اللَّهِ فَقَدْ حُقِنَ‏ مَالُهُ وَ دَمُهُ إِلَّا بِحَقِّهِمَا وَ حِسَابُهُ عَلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ. (کمال الدین، جلد ۲، صفحه ۴۱۰)
عَنْهُ عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سُلَیْمَانَ بْنِ دَاوُدَ الْمِنْقَرِیِّ عَنْ عِیسَى بْنِ یُونُسَ عَنِ الْأَوْزَاعِیِّ عَنِ الزُّهْرِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ ع قَالَ: لَا یَحِلُّ لِلْأَسِیرِ أَنْ یَتَزَوَّجَ فِی أَیْدِی الْمُشْرِکِینَ مَخَافَهَ أَنْ یَلِدَ لَهُ فَیَبْقَى وَلَدُهُ کَافِراً فِی أَیْدِیهِمْ وَ قَالَ إِذَا أَخَذْتَ أَسِیراً فَعَجَزَ عَنِ الْمَشْیِ وَ لَمْ یَکُ مَعَکَ مَحْمِلٌ فَأَرْسِلْهُ وَ لَا تَقْتُلْهُ فَإِنَّکَ لَا تَدْرِی مَا حُکْمُ الْإِمَامِ فِیهِ وَ قَالَ الْأَسِیرُ إِذَا أَسْلَمَ فَقَدْ حُقِنَ‏ دَمُهُ وَ صَارَ فَیْئاً. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۵۳)
و هم چنین روایاتی که مفاد آنها این است که بعد از ذکر شهادتین دم فرد معصوم است. مثل:
أَلَا أَیُّهَا النَّاسُ إِنَّ الْمُسْلِمَ أَخُو الْمُسْلِمِ حَقّاً، لَا یَحِلُّ لِامْرِئٍ مُسْلِمٍ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ وَ مَالُهُ- إِلَّا مَا أَعْطَاهُ بِطِیبَهِ نَفْسٍ مِنْهُ، وَ إِنِّی أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ- حَتَّى یَقُولُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ- فَإِذَا قَالُوهَا فَقَدْ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّه‏ (تفسیر القمی، جلد ۱، صفحه ۱۷۲)
در مصادر روایی اهل سنت هم این روایت با اسناد متعدد ذکر شده است و حکم در نزد آنها هم مسلم است. مثل:
حَدَّثَنَا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ مُحَمَّدٍ الْمُسْنَدِیُ‏ قَالَ: حَدَّثَنَا أَبُو رَوْحٍ الْحَرَمِیُّ بْنُ عُمَارَهَ قَالَ: حَدَّثَنَا شُعْبَهُ عَنْ وَاقِدِ بْنِ مُحَمَّدٍ قَالَ: سَمِعْتُ أَبِی یُحَدِّثُ عَنْ ابْنِ عُمَرَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ قَالَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَشْهَدُوا أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَ أَنَّ مُحَمَّدًا رَسُولُ اللَّهِ، وَ یُقِیمُوا الصَّلَاهَ، وَ یُؤْتُوا الزَّکَاهَ، فَإِذَا فَعَلُوا ذَلِکَ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ، إِلَّا بِحَقِّ الْإِسْلَامِ، وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ». (صحیح البخاری، جلد ۱، صفحه ۲۹)
حَدَّثَنَا أَحْمَدُ بْنُ عَبْدَهَ الضَّبِّیُّ. أَخْبَرَنَا عَبْدُ الْعَزِیزِ (یَعْنِی الدَّرَاوَرْدِیَّ)، عَنْ الْعَلَاءِ. ح وَ حَدَّثَنَا أُمَیَّهُ بْنُ بِسْطَامَ، وَ اللَّفْظُ لَهُ. حَدَّثَنَا یَزِیدُ بْنُ زُرَیْعٍ. حَدَّثَنَا رَوْحٌ عَنْ الْعَلَاءِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ یَعْقُوبَ، عَنْ أَبِیهِ، عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ، عَنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ قَالَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَشْهَدُوا أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ. وَ یُؤْمِنُوا بِی وَ بِمَا جِئْتُ بِهِ. فَإِذَا فَعَلُوا ذَلِکَ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا. وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ». (صحیح مسلم، جلد ۱، صفحه ۵۲)
وَ حَدَّثَنَا أَبُو بَکْرِ بْنُ أَبِی شَیْبَهَ. حَدَّثَنَا حَفْصُ بْنُ غِیَاثٍ، عَنْ الْأَعْمَشِ، عَنْ أَبِی سُفْیَانَ، عَنْ جَابِرٍ. وَ عَنْ أَبِی صَالِحٍ، عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ. قَالَا. قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ» بِمِثْلِ حَدِیثِ ابْنِ الْمُسَیَّبِ عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ. ح وَ حَدَّثَنِی أَبُو بَکْرِ بْنُ أَبِی شَیْبَهَ. حَدَّثَنَا وَکِیعٌ. ح وَ حَدَّثَنِی مُحَمَّدُ بْنُ الْمُثَنَّى. حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّحْمَنِ (یَعْنِی ابْنَ مَهْدِیٍّ) قَالَا جَمِیعًا: حَدَّثَنَا سُفْیَانُ عَنْ أَبِی الزُّبَیْرِ، عَنْ جَابِرٍ؛ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ. فَإِذَا قَالُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا. وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ». ثُمَّ قَرَأَ: إِنَّما أَنْتَ مُذَکِّرٌ. لَسْتَ عَلَیْهِمْ بِمُصَیْطِر
حَدَّثَنَا أَبُو غَسَّانَ الْمِسْمَعِىُّ، مَالِکُ بْنُ عَبْدِ الْوَاحِدِ. حَدَّثَنَا عَبْدُ الْمَلِکِ بْنُ الصَّبَّاحِ، عَنْ شُعْبَهَ، عَنْ وَاقِدِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ زَیْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَرَ، عَنْ أَبِیهِ، عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُمَرَ؛ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَشْهَدُوا أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَ أَنَّ مُحَمَّدًا رَسُولُ اللَّهِ. وَ یُقِیمُوا الصَّلَاهَ. وَ یُؤْتُوا الزَّکَاهَ. فَإِذَا فَعَلُوا عَصَمُوا مِنِّی دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا. وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ».
وَ حَدَّثَنَا سُوَیْدُ بْنُ سَعِیدٍ وَ ابْنُ أَبِی عُمَرَ. قَالَا: حَدَّثَنَا مَرْوَانُ (یَعْنِیَانِ الْفَزَارِیَّ)، عَنْ أَبِی مَالِکٍ، عَنْ أَبِیهِ؛ قَالَ: سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ یَقُولُ: «مَنْ قَالَ: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، وَ کَفَرَ بِمَا یُعْبَدُ مِنْ دُونِ اللَّهِ، حَرُمَ مَالُهُ وَ دَمُهُ. وَ حِسَابُهُ عَلَى اللَّهِ».
وَ حَدَّثَنَا أَبُو بَکْرِ بْنُ أَبِی شَیْبَهَ. حَدَّثَنَا أَبُو خَالِدٍ الْأَحْمَرُ. ح وَ حَدَّثَنِیهِ زُهَیْرُ بْنُ حَرْبٍ. حَدَّثَنَا یَزِیدُ بْنُ هَارُونَ. کِلَاهُمَا عَنْ أَبِی مَالِکٍ عَنْ أَبِیهِ: أَنَّهُ سَمِعَ النَّبِیَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ یَقُولُ «مَنْ وَحَّدَ اللَّهَ» ثُمَّ ذَکَرَ بِمِثْلِهِ.
(صحیح مسلم، جلد ۱، صفحه ۵۳)
وَ کَانَتْ الْأَئِمَّهُ بَعْدَ النَّبِیِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ یَسْتَشِیرُونَ الْأُمَنَاءَ مِنْ أَهْلِ الْعِلْمِ فِی الْأُمُورِ الْمُبَاحَهِ لِیَأْخُذُوا بِأَسْهَلِهَا، فَإِذَا وَضَحَ الْکِتَابُ أَوْ السُّنَّهُ لَمْ یَتَعَدَّوْهُ إِلَى غَیْرِهِ، اقْتِدَاءً بِالنَّبِیِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ، وَ رَأَى أَبُو بَکْرٍ قِتَالَ مَنْ مَنَعَ الزَّکَاهَ، فَقَالَ عُمَرُ: کَیْفَ تُقَاتِلُ وَ قَدْ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا (صحیح البخاری، جلد ۱۱، صفحه ۱۲۲)
حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ یَزِیدَ، قَالَ: أَخْبَرَنَا سُفْیَانُ بْنُ حُسَیْنٍ، عَنِ الزُّهْرِیِّ، عَنْ عُبَیْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُتْبَهَ بْنِ مَسْعُودٍ عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ، عَنِ النَّبِیِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ، قَالَ:” أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوهَا عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا، وَحِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ”. قَالَ: فَلَمَّا کَانَتِ الرِّدَّهُ قَالَ عُمَرُ لِأَبِی بَکْرٍ: تُقَاتِلُهُمْ، وَقَدْ سَمِعْتَ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ یَقُولُ کَذَا وَکَذَا؟ قَالَ: فَقَالَ أَبُو بَکْرٍ رَضِیَ اللَّهُ عَنْهُ: وَاللَّهِ لَا أُفَرِّقُ بَیْنَ الصَّلاهِ وَالزَّکَاهِ، وَلَأُقَاتِلَنَ‏ مَنْ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا. قَالَ: فَقَاتَلْنَا مَعَهُ، فَرَأَیْنَا ذَلِکَ رَشَدًا
(مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۱، صفحه ۲۲۸)
حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّزَّاقِ، حَدَّثَنَا مَعْمَرٌ، عَنِ الزُّهْرِیِّ، عَنْ عُبَیْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُتْبَهَ، قَالَ: لَمَّا ارْتَدَّ أَهْلُ الرِّدَّهِ فِی زَمَانِ أَبِی بَکْرٍ، قَالَ عُمَرُ: کَیْفَ تُقَاتِلُ النَّاسَ یَا أَبَا بَکْرٍ وَقَدْ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ:” أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَقَدْ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا، وَحِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ”؟ فَقَالَ أَبُو بَکْرٍ: وَاللَّهِ لَأُقَاتِلَنَّ مَنْ فَرَّقَ بَیْنَ الصَّلَاهِ وَالزَّکَاهِ، فَإِنَّ الزَّکَاهَ حَقُّ الْمَالِ، وَاللَّهِ لَوْ مَنَعُونِی عَنَاقًا کَانُوا یُؤَدُّونَهَا إِلَى رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ لَقَاتَلْتُهُمْ عَلَیْهَا. قَالَ عُمَرُ: فَوَاللَّهِ مَا هُوَ إِلَّا أَنْ رَأَیْتُ أَنَّ اللَّهَ قَدْ شَرَحَ صَدْرَ أَبِی بَکْرٍ لِلْقِتَالِ، فَعَرَفْتُ أَنَّهُ الْحَق (همان، جلد ۱، صفحه ۳۵۸)
وَبِإِسْنَادِهِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ:” لَا أَزَالُ أُقَاتِلُ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَقَدْ عَصَمُوا مِنِّی‏ أَمْوَالَهُمْ وَأَنْفُسَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا، وَحِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ عَزَّ وَجَلَّ” (همان، جلد ۱۳، صفحه ۴۹۹)
حَدَّثَنَا أَسْوَدُ بْنُ عَامِرٍ، أَخْبَرَنَا أَبُو بَکْرٍ، عَنْ عَاصِمٍ، عَنْ أَبِی صَالِحٍ، عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ:” أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوهَا، عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ إِلَّا مِنْ أَمْرِ حَقٍّ، وَحِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ” (همان، جلد ۱۳، صفحه ۴۸۱)
و ببینید مسند الامام احمد بن حنبل جلد ۱۵، صفحه ۲۸۶ و جلد ۱۶ صفحه ۱۳۸ و ۱۷۹ و ۳۰۸ و ۴۸۹ از ابی هریره)
حَدَّثَنَا وَکِیعٌ، عَنْ سُفْیَانَ، ح وَعَبْدُ الرَّحْمَنِ، حَدَّثَنَا سُفْیَانُ، عَنْ أَبِی الزُّبَیْرِ، عَنْ جَابِرٍ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَسَلَّمَ:” أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوهَا، عَصَمُوا مِنِّی‏ بِهَا دِمَاءَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ، إِلَّا بِحَقِّهَا، وَحِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ”، ثُمَّ قَرَأَ فَذَکِّرْ: إِنَّما أَنْتَ مُذَکِّرٌ لَسْتَ عَلَیْهِمْ بِمُصَیْطِرٍ (همان، جلد ۲۲، صفحه ۱۱۹) و ببینید مسند الامام احمد بن حنبل جلد ۲۲، صفحه ۴۲۳ و جلد ۲۳، صفحه ۳۹۸)
حَدَّثَنَا أَبُو بَکْرِ بْنُ أَبِی شَیْبَهَ، قَالَ: حَدَّثَنَا أَبُو مُعَاوِیَهَ وَ حَفْصُ بْنُ غِیَاثٍ، عَنْ الْأَعْمَشِ، عَنْ أَبِی صَالِحٍ، عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ؛ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوهَا، عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ، إِلَّا بِحَقِّهَا، وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ، عَزَّ وَ جَلَّ» (سنن ابن ماجه، جلد ۵، صفحه ۴۲۵)
حَدَّثَنَا سُوَیْدُ بْنُ سَعِیدٍ، قَالَ: حَدَّثَنَا عَلِیُّ بْنُ مُسْهِرٍ، عَنْ الْأَعْمَشِ، عَنْ أَبِی سُفْیَانَ، عَنْ جَابِرٍ؛ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوا:
لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ، إِلَّا بِحَقِّهَا، وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ».
حَدَّثَنَا أَبُو بَکْرِ بْنُ أَبِی شَیْبَهَ، قَالَ: حَدَّثَنَا عَبْدُ اللَّهِ بْنُ‏ بَکْرٍ السَّهْمِیُّ، قَالَ: حَدَّثَنَا حَاتِمُ بْنُ أَبِی صَغِیرَهَ، عَنْ النُّعْمَانِ بْنِ سَالِمٍ؛ أَنَّ عَمْرَو بْنَ أَوْسٍ أَخْبَرَهُ أَنَّ أَبَاهُ أَوْسًا أَخْبَرَهُ؛ قَالَ: إِنَّا لَقُعُودٌ عِنْدَ النَّبِیِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ، وَ هُوَ یَقُصُّ عَلَیْنَا وَ یُذَکِّرُنَا، إِذْ أَتَاهُ رَجُلٌ فَسَارَّهُ، فَقَالَ النَّبِیُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «اذْهَبُوا بِهِ فَاقْتُلُوهُ» فَلَمَّا وَلَّى الرَّجُلُ، دَعَاهُ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ، فَقَالَ: «هَلْ تَشْهَدُ أَنْ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ؟» قَالَ: نَعَمْ. قَالَ: «اذْهَبُوا فَخَلُّوا سَبِیلَهُ، فَإِنَّمَا أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا: لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا فَعَلُوا ذَلِکَ، حَرُمَ عَلَیَّ دِمَاؤُهُمْ وَ أَمْوَالُهُمْ». (همان)
حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ بَشَّارٍ، حَدَّثَنَا عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ مَهْدِیٍّ، حَدَّثَنَا سُفْیَانُ، عَنْ أَبِی الزُّبَیْرِ، عَنْ جَابِرٍ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ، فَإِذَا قَالُوهَا عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ» ثُمَّ قَرَأَ: إِنَّما أَنْتَ مُذَکِّرٌ لَسْتَ عَلَیْهِمْ بِمُصَیْطِر (سنن الترمذی، جلد ۵، صفحه ۲۷۱)
أَخْبَرَنَا زِیَادُ بْنُ أَیُّوبَ قَالَ حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ یَزِیدَ قَالَ حَدَّثَنَا سُفْیَانُ عَنِ الزُّهْرِیِّ عَنْ عُبَیْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عُتْبَهَ عَنْ أَبِی هُرَیْرَهَ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ: «أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ فَإِذَا قَالُوهَا فَقَدْ عَصَمُوا مِنِّی‏ دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَّا بِحَقِّهَا وَ حِسَابُهُمْ عَلَى اللَّهِ» فَلَمَّا کَانَتِ الرِّدَّهُ قَالَ عُمَرُ لِأَبِی بَکْرٍ: أَتُقَاتِلُهُمْ وَ قَدْ سَمِعْتَ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ یَقُولُ کَذَا وَ کَذَا؟ فَقَالَ: وَ اللَّهِ لَا أُفَرِّقَ بَیْنَ الصَّلَاهِ وَ الزَّکَاهِ وَ لَأُقَاتِلَنَّ مَنْ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا فَقَاتَلْنَا مَعَهُ فَرَأَیْنَا ذَلِکَ رُشْدًا. (سنن النسائی، جلد ۲، صفحه ۲۸۰ و ببینید صفحه ۲۸۱ و ۲۸۲ و ۲۸۳)
ممکن است گفته شود مفاد این روایات این است (خصوصا با در نظر گرفتن مقام روایت که در مقام حصر آن چیزی است که موجب حقن دم است) که فقط مسلمان محقون الدم است و مرتد که مسلمان نیست و لذا محقون الدم نیست.
به نظر ما استدلال به این روایات هم ناتمام است. هر چند قاعدتا فقهاء باید به آن ملتزم می‌شدند. چون مفاد این روایات را باید با قبل و بعد این جمله دریافت. مفاد این روایات است که اگر کسی شهادتین را گفت دیگر نباید دنبال بهانه گیری برای قتل او بود ولی مفاد این روایات این نیست که اگر شهادتین را نگفتند حق تعرض به آنها هست. این روایت می‌گوید اگر کسی شهادتین را گفت حتی من که پیامبر هم هستم حق تعرض به جان آنها را ندارم چه برسد به باقی مسلمانان.
مفاد این روایات این است که آن چه با آن خون‌ فرد و مال و آبروی او محترم شمرده می‌شود همین است تکلم به شهادتین است هر چند در باطن ایمان نیاورده باشند نه اینکه این روایات بگویند هر کس شهادتین را نگفت باید او را کشت. مفاد این روایات این نیست که هر کس مسلمان نباشد مهدور الدم است بلکه می‌گوید هر کس مسلمان باشد محقون الدم است. و سیره خود پیامبر و ائمه علیهم السلام هم این نبوده است.
اینکه در این روایات آمده است من امر به جنگیدن و کشتن شده‌ام تا وقتی ایمان بیاورند یعنی حد امر به جنگ تا جایی است که به زبان ایمان را ابراز نکنند اما اینکه کجا امر به جنگ شده‌ام یا نشده‌ام در این روایات مذکور نیست. مفاد این روایات این نیست من مامور به جنگ با همه مردم هستم تا وقتی ایمان بیاورند بلکه یعنی هر جا مامور به جنگ باشم این امر تا جایی است که آنها به زبان ایمان نیاورند. این روایات همان طور که از برخی از آنها مستفاد است در مقام بیان نهی مسلمان از کشتن مسلمان به بهانه‌‌های مختلف است و اینکه هر کسی شهادتین بگوید هیچ کس حق ندارد او را بکشد و اختلاف و خونریزی در امت اسلام پیش بیاید اما نه اینکه هر کسی شهادتین نگفت مهدور الدم است. بلکه مستفاد از بسیاری از آیات و روایات این است که کافر مسالم را نباید کشت و خونش محترم است.

جلسه ۲۰ – ۱ آبان ۱۳۹۷

گفتیم اگر ذمی، مرتدی را بکشد قصاص ثابت است و مرتد برای غیر حاکم محقون الدم است و فقط حاکم از باب حد مکلف به قتل مرتد است و غیر او حتی اگر مسلمان هم باشد اجازه ندارند مرتد را بکشند. بله اگر مسلمان مرتد را بکشد هر چند معصیت کرده اما قصاص نمی‌شود چون مسلمان در مقابل کافر قصاص نمی‌شود. بنابراین در جایی که ذمی مرتدی را بکشد، مشمول اطلاقات ادله قصاص است و مانعی برای قصاص وجود ندارد.
وجه سوم که مطرح کردیم روایاتی بود که در آنها آمده بود اسلام باعث حقن دماء است که گفتیم برخی استفاده کرده‌اند تنها راه حقن دم و عصمت خون شخص، اسلام است و کسی که مسلمان نباشد مهدور الدم است. و جواب دادیم که مستفاد از این روایات چنین چیزی نیست و با توجه به صدر و ذیل خود روایات و با در نظر گرفتن سایر روایات، روشن می‌شود که این روایات در صدد اثبات حصر حقن دم به اسلام نیستند بلکه حصر اضافی است. بلکه حتی مستفاد از خود آن جمله هم حصر نیست.
مثلا آنچه در دعائم نقل شده است:
وَ عَنْ رَسُولِ اللَّهِ ص أَنَّهُ خَطَبَ النَّاسَ یَوْمَ النَّحْرِ بِمِنًى فَقَالَ أَیُّهَا النَّاسُ لَا تَرْجِعُوا بَعْدِی کُفَّاراً یَضْرِبُ بَعْضُکُمْ رِقَابَ بَعْضٍ فَإِنَّمَا أُمِرْتُ أَنْ أُقَاتِلَ النَّاسَ حَتَّى یَقُولُوا لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ فَإِذَا قَالُوا ذَلِکَ فَقَدْ عَصَمُوا مِنِّی دِمَاءَهُمْ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَى یَوْمِ یَلْقَوْنَ رَبَّهُمْ فَیُحَاسِبُهُمْ أَلَا هَلْ بَلَّغْتُ قَالُوا نَعَمْ قَالَ اللَّهُمَّ اشْهَدْ‌ (دعائم الاسلام، جلد ۲، صفحه ۴۰۲)
این روایت به خوبی آنچه را گفتیم نشان می‌دهد که پیامبر با این روایت نمی‌خواهند بگویند باید هر غیر مسلمانی را کشت تا وقتی که مسلمان شوند بلکه در صدد نهی مردم از کشتن یکدیگرند. می‌فرمایند حتی من پیامبر هم اجازه ندارم کسی را که به زبان اسلام آورده است بکشم و شما هم نباید بکشید. و در ضمن برخی روایات آمده بود مگر «به حق» که منظور از آن یا قصاص است یا اعم از قصاص و حدود الهی است.
و این روایت از روایات قطعی بین مسلمین است هم در کلمات اهل سنت مذکور است و هم در کلمات علماء ما ارسال مسلمات شده است و ما کرارا گفتیم سکوت ائمه از آنچه در بین اهل سنت مشهور است نشان دهنده صحت آن است چه برسد به اینجا که در روایات ما هم تایید شده است.