جلسه ۵۰ – ۶ دی ۱۳۹۶
مساله امر به قتل در کلام مرحوم صاحب شرایع مذکور نیست و ایشان فقط مساله اکراه را مطرح کرده‌اند با اینکه مساله اکراه با امر متفاوت است. امر لزوما اکراه نیست همان طور که اکراه لزوما با امر نیست. و لذا اینکه از کلام صاحب جواهر هم استفاده می‌شود که موارد امر همان موارد اکراه است صحیح نیست.
توجه کنید حقیقت اکراه جایی است که مکرَه برای دفع ضرر موعود به اراده و اختیار خودش کار را انجام می‌دهد و لذا با موارد الجاء یا اضطرار متفاوت است.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند:
لو أکرهه على القتل فان کان ما توعد به دون القتل فلا ریب فی عدم جواز القتل، و لو قتله- و الحال هذه- کان علیه القود و على المکره الحبس المؤبد و إن کان ما توعد به هو القتل، فالمشهور أن حکمه حکم الصوره الأولى، و لکنه مشکل و لا یبعد جواز القتل عندئذ، و على ذلک فلا قود و لکن علیه الدیه و حکم المکره بالکسر فی هذه الصوره حکمه فی الصوره الأولى هذا إذا کان المکره بالفتح بالغا عاقلا. و أما إذا کان مجنونا أو صبیا غیر ممیز، فلا قود لا على المکره و لا على الصبی نعم على عاقله الصبی الدیه و على المکره الحبس مؤبدا.
گاهی آنچه مکرَه را در صورت تخلف به آن وعده داده‌اند کمتر از قتل است در این صورت شبهه‌ای نیست که قتل جایز نیست و قاتل همان مباشر است و حکم قصاص بر او جایز است.
اما اگر ضرر موعود قتل باشد یعنی به او گفته است اگر مقتول را نکشی خودت را می‌کشم. معروف بین فقهاء که بر آن اجماع هم ادعا شده است این است که مباشرت قتل برای مکرَه جایز نیست و اگر کشت، خودش قاتل است و از او قصاص می‌شود. و فقط شاید از عبارت منسوب به مرحوم میرزای شیرازی استفاده می‌شود که ایشان منکر این حکم هستند.
مرحوم آقای خویی می‌فرمایند حرف مشهور صحیح نیست و در صورتی که ضرر موعود قتل باشد بعید نیست قتل برای مکرَه جایز باشد و در این صورت اگر کشت، قصاص نمی‌شود ولی باید دیه را بدهد و مکرِه قصاص نمی‌شود چون قتل به او منتسب نیست. بله اگر مباشر قتل و مکرَه صبی غیر ممیز یا مجنون باشد قصاص بر مکرِه ثابت است چون مباشر ضعیف است و قتل به مکرِه منتسب است چون صبی غیر ممیز یا مجنون فاقد اراده مستقلی است که موجب قطع استناد فعل از مکرِه باشد و مانند آلت است.
خلاصه اینکه مرحوم آقای خویی در موارد امر، قصاص را بر مامور ثابت دانستند و در اکراه تفصیل دادند که اگر صورتی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد قصاص بر مکرَه ثابت است و اگر ضرر موعود قتل باشد اگر مباشر غیر مجنون و غیر صبی غیر ممیز باشد نه بر مکرَه و نه بر مکرِه قصاص ثابت نیست و اگر مباشر مجنون یا صبی غیر ممیز باشد گفتند قصاص بر مکرِه ثابت است.
البته ایشان در جایی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد، ایشان به حبس مکرِه حکم کرده‌اند و دلیل آن را هم همان روایت زراره دانسته‌اند که به حبس آمر حکم کرده است و ظاهرا ایشان به فحوای آن دلیل استناد کرده‌اند. بله در مواردی که اکراه به امر باشد مندرج در آن روایت است اما در جایی که امر نباشد و اکراه باشد، مشمول اطلاق لفظی آن روایت نیست و ایشان به فحوای آن تمسک کرده‌اند.
جلسه ۵۱ – ۹ دی ۱۳۹۶
بحث به اکراه در قتل رسید.
اکراه گاهی بر قتل است و گاهی بر کمتر از قتل است یعنی گاهی کسی را بر قتل دیگری اکراه می‌کنند و گاهی بر قتل دیگری اکراه نمی‌کنند بلکه مثلا به جراحت و جنایت کمتر از قتل اکراه می‌کنند.
در هر کدام از این دو صورت ضرری که مکرَه را به آن وعده داده‌اند قتل است و گاهی غیر قتل است.
بنابراین چهار صورت داریم:
تهدید به قتل برای اکراه بر قتل
تهدید به غیر قتل برای اکراه بر قتل
تهدید به قتل برای اکراه بر کمتر از قتل
تهدید به غیر قتل برای اکراه بر کمتر از قتل
در صورت دوم که تهدید به غیر قتل برای اکراه بر قتل است هیچ اختلافی در عدم جواز قتل نیست و برای دفع تهدید مکرِه نمی‌توان مرتکب قتل شد و اگر مکرَه اقدام بر قتل کند محکوم به قصاص است.
البته مقتضای کلام شیخ انصاری در مکاسب در ذیل مساله اکراه جائر بر قتل و وعید به قتل این است که مقتضای قاعده جواز قتل است و منظور ایشان هم از قاعده، حرج و اکراه است. یعنی مقتضای دلیل نفی حرج در موارد تهدید به قتل، جواز قتل است اما مقتضای نصوص خاص عدم جواز قتل است که در حقیقت منظور ایشان این است که دلیل نفی حرج، با این روایات خاص تخصیص خورده است. مقتضای کلام ایشان این است که اگر آن ادله خاص نبود، دلیل لاحرج جاری بود.
البته درست است که مورد کلام ایشان موارد تهدید به قتل است اما این موضوعیت ندارد بلکه حرج موضوعیت دارد و همان طور که در موارد تهدید به قتل، حرج متصور است در موارد تهدید به غیر قتل هم حرج متصور است. بنابراین مقتضای کلام ایشان این است که در موارد تهدید به قتل یا غیر قتل برای اکراه بر قتل، اگر ادله خاص نباشد به خاطر ادله نفی حرج، قتل جایز است.
الخامس لا یباح بالإکراه قتل المؤمن و لو توعّد على ترکه بالقتل إجماعاً، على الظاهر المصرّح به فی بعض الکتب، و إن کان مقتضى عموم نفی الإکراه و الحرج الجواز، إلّا أنّه قد صحّ عن الصادقین صلوات اللّه علیهما أنّه: «إنّما شُرّعت التقیّه لیحقن بها الدم، فإذا بلغت الدم فلا تقیّه». (کتاب المکاسب، جلد ۲، صفحه ۹۸)
اما به نظر می رسد این کلام با مبانی خود مرحوم شیخ ناسازگار است چرا که حدیث رفع و هم چنین نفی حرج، امتنانی است و این ادله در جایی جاری هستند که خلاف امتنان نباشد و گرنه اگر خلاف امتنان باشد جاری نیست.
بله ممکن است به برخی عمومات استدلال شود که لسان آنها امتنان نیست مثل عمومات اضطرار از جمله:
لَیْسَ شَیْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۱۷۷ و جلد ۳ صفحه ۳۰۶)
خلاصه اینکه مقتضای صناعت رفع ید از ادله محرمات به همین ادله اضطرار است چون لسان آنها حکومت است و این ادله اضطرار حاکم بر ادله حرمت هستند و لذا عدم جواز قتل در موارد اکراه، نیازمند دلیل است.
آنچه به عنوان دلیل بر عدم جواز قتل ذکر شده است یکی اجماع است که بعید است اجماع تعبدی باشد و لذا به نظر ما قابل استناد نیست.
وجه دیگر که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است ارتکاز و معلومیت اهمیت نفس است یعنی ایشان مقام را از موارد تزاحم دانسته‌اند. ایشان بین حرمت قتل دیگری و وجوب حفظ نفس از ضرر تزاحم دیده است. البته مطابق مبنای ایشان منظور وجوب حفظ نفس از ضررهای مهم است. مثل ضرر بر اعضای اصلی بدن و …
و ذلک لما علم من ضروره الشرع المقدّس أهمّیّه النفس المحترمه، فلا ترتفع حرمه قتلها بالإکراه على ما دون القتل، فلو أقدم على قتلها و الحال هذه فقد قتلها ظلماً و عدواناً، و حکمه القصاص و القود.
اما به نظر می‌رسد این استدلال اخص از مدعا ست. تزاحم در جایی است که ضرری که فرض شده است از مواردی باشد که حفظ نفس از آن واجب باشد. استدلال ایشان فرع تزاحم است و تزاحم فرع ثبوت دو تکلیفی است که جمع بین آنها ممکن نیست. یکی حرمت قتل غیر و دیگری وجوب حفظ نفس از ضرر.
بنابراین در مواردی که ضرری که به آن وعده داده شده است، از ضررهایی نباشد که حفظ نفس از آن واجب باشد، اصلا تزاحم نیست و نمی‌توان به تزاحم استدلال کرد بلکه در این موارد کافی بود به همان اطلاقات حرمت قتل غیر استدلال می‌کردند.
جلسه ۵۲ – ۱۰ دی ۱۳۹۶
بحث در اکراه بر قتل است. گفتیم چند صورت قابل تصور است و بحث فعلا در جایی است که ضرر موعود کمتر از قتل باشد. گفتیم مقتضای قاعده جواز ارتکاب است. طبق مبنای مرحوم شیخ انصاری این بود که مقتضای دلیل نفی حرج، جواز قتل است اما دلیل خاص بر عدم جواز داریم.
و ما به این کلام اشکال کردیم که این ادله نفی حرج و اکراه شامل این صورت نیستند چون ادله نفی حرج و اکراه امتنانی هستند و جواز قتل در این موارد خلاف امتنان است. علاوه که مفاد حدیث رفع یا ادله نفی حرج، رفع حرج و اضطرار است یعنی به واسطه احکام شرعی کسی به حرج و ضیق گرفتار نمی‌شود اما مفاد آن تحویل ضرر و جابه جا کردن آن به دیگران و جواز اضرار به دیگران نیست. اینکه گفته‌اند فلانی را بکش و گرنه تو را مجروح می‌کنیم، دفع ضرر از خودش به انتقال آن به دیگری مفاد و موضوع ادله نفی حرج و نفی اکراه و اضطرار نیست. ضرر و حرج و سختی که به کسی متوجه شده است را نمی‌توان به دیگری منتقل کرد و برای آن به ادله نفی حرج و اکراه و اضطرار استناد کرد. مفاد ادله نفی حرج جایی است که اگر امر شارع اینجا باشد حرجی پیش می‌آید و اگر نباشد حرج مرتفع می‌شود. بنابراین اصلا این موارد مدلول ادله نفی حرج و نفی ضرر و اکراه نیستند. و شاید حتی کسانی که می‌گویند این ادله امتنانی است و شامل این موارد نمی‌شود منظورشان همین باشد که اصلا ادله نفی حرج و نفی ضرر و نفی اکراه و … در این موارد جا ندارد.
و ما گفتیم در اینجا باید به احادیث اضطرار استدلال کرد که مقتضای آنها این است که هیچ حرامی نیست مگر اینکه برای مضطر حلال می‌شود. قتل دیگری حرام است و با اضطرار به آن حلال می‌شود.
الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ حُسَیْنٍ عَنْ سَمَاعَهَ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرِیضِ هَلْ تُمْسِکُ لَهُ الْمَرْأَهُ شَیْئاً یَسْجُدُ عَلَیْهِ فَقَالَ لَا إِلَّا أَنْ یَکُونَ مُضْطَرّاً لَیْسَ عِنْدَهُ غَیْرُهَا وَ لَیْسَ شَیْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۱۷۷)
عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَهَ عَنْ سَمَاعَهَ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَکُونَ فِی عَیْنَیْهِ الْمَاءُ فَیَنْزِعُ الْمَاءَ مِنْهَا فَیَسْتَلْقِی عَلَى ظَهْرِهِ الْأَیَّامَ الْکَثِیرَهَ أَرْبَعِینَ یَوْماً أَقَلَّ أَوْ أَکْثَرَ فَیَمْتَنِعُ مِنَ الصَّلَاهِ الْأَیَّامَ وَ هُوَ عَلَى حَالٍ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِکَ وَ لَیْسَ شَیْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَیْهِ (تهذیب الاحکام، جلد ۳، صفحه ۳۰۶)
البته ممکن است کسی اینجا هم بگوید، حلیت محرماتی که به آن مضطر شده است، می‌خواهد اضطرار را منتفی کند نه اینکه اضطرار و حرج را به دیگری منتقل کند هر چند این بیان در این جا خیلی روشن نیست.
لذا بعید نیست بگوییم مقتضای قاعده جواز قتل دیگران در صورت اضطرار است مگر اینکه دلیلی بر عدم جواز داشته باشیم.
گفتیم برای عدم جواز قتل به ادله‌ای استدلال شده است از جمله اجماع، که گفتیم معلوم نیست این اجماع تعبدی باشد.
دلیل دوم کلام مرحوم آقای خویی بود که ایشان مساله را داخل در باب تزاحم دیدند و گفتند حفظ نفس دیگران و حرمت قتل، اهمیت بیشتری از حرمت ضرر و وجوب حفظ نفس از ضرر است.
و ما گفتیم این کلام در جایی متصور است که حفظ نفس از ضرر واجب باشد چون تزاحم فقط بین دو دلیل الزامی پیش می‌آید و بین دلیل الزامی و غیر الزامی اصلا تزاحمی نیست. و طبق مبنای ایشان حفظ نفس فقط در موارد ضررهای بزرگ و بر اعضای اصلی بدن واجب است نه اینکه حفظ نفس از ضررهای جزئی هم واجب باشد و لذا در آن موارد اصلا تزاحمی پیش نمی‌آید و در آن موارد مرجع اطلاقات ادله حرمت قتل غیر است.
اما در همان مواردی هم که ضرر بزرگ باشد کلام ایشان تمام نیست. چون برای اینکه مورد از موارد تزاحم باشد باید برای هر دو دلیل اطلاق تصور شود یعنی هم دلیل حرمت قتل دیگران اطلاق داشته باشد و هم دلیل وجوب حفظ نفس از ضرر اطلاق داشته باشد و مکلف از جمع در مقام امتثال متمکن نباشد. در حالی که دلیل ایشان بر وجوب حفظ نفس از ضرر (که مساله علم به مذاق شارع است) اطلاقی ندارد لذا اصلا مورد بحث ما از صغریات باب تزاحم نیست. در محل بحث ما تعارض مقتضی و لامقتضی است چون دلیل وجوب حفظ نفس از ضرر علم به مذاق شارع است و این مذاق در مواردی که حفظ نفس از ضرر، مستلزم قتل دیگری است معلوم نیست.
خلاصه اینکه تزاحم در جایی است که دلیل دو حکم متزاحم اطلاق داشته باشد طوری که اگر عجز مکلف در مقام امتثال نبود، اطلاق هر دو دلیل اقتضاء می‌کرد باید هر دو را انجام بدهد اما در مواردی که یک دلیل اصلا مقتضی ندارد و اطلاقی ندارد که شامل فرض تزاحم باشد، از موارد تزاحم نیست همان طور که از موارد تعارض هم نیست بلکه فقط تکلیفی که دلیل آن اطلاق دارد باقی می‌ماند.
دلیل سوم بر حرمت قتل دیگران حتی در صورت اکراه است ادله تقیه است.
أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِیَّهُ لِیُحْقَنَ بِهَا الدَّمُ فَإِذَا بَلَغَ الدَّمَ فَلَیْسَ تَقِیَّهٌ (الکافی، جلد ۲، صفحه ۲۲۰)
این روایت علت تشریع تقیه را حفظ جان می‌داند و اگر قرار باشد جایی تقیه، باعث قتل باشد تقیه جایز نیست.
تقیه یک معنای اصطلاحی دارد که تقیه از اهل سنت است و یک معنای عامی دارد که مطلق اتقاء است حال چه از سنی چه از کافر و چه از مکرِه.
و شاهد آن هم مثل روایت از امام باقر علیه السلام است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنِ ابْنِ أُذَیْنَهَ عَنْ إِسْمَاعِیلَ الْجُعْفِیِّ وَ مَعْمَرِ بْنِ یَحْیَى بْنِ سَامٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ وَ زُرَارَهَ قَالُوا سَمِعْنَا أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ التَّقِیَّهُ فِی کُلِّ شَیْ‌ءٍ یُضْطَرُّ إِلَیْهِ ابْنُ آدَمَ فَقَدْ أَحَلَّهُ اللَّهُ لَهُ (الکافی، جلد ۲، صفحه ۲۲۰)
طبق این روایات تقیه تا جایی که قتل دیگری بر آن مترتب نباشد و لذا قتل فرد دیگری به خاطر تقیه از مکرِه جایز نیست.
جلسه ۵۳ – ۱۱ دی ۱۳۹۶
بحث در اکراه بر قتل بود در مواردی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد. گفتیم مشهور قائل به عدم جواز قتل هستند. و در ادله آن بحث می‌کردیم. دلیل سوم تمسک به روایات تقیه بود. در روایت معتبر محمد بن مسلم و ابوحمزه ثمالی وارد شده است که تقیه برای حفظ خون تشریع شده است و اگر جایی تقیه به ریختن خون منجر شود تقیه مشروع نیست.
مرحوم ایروانی گفته‌اند مفاد این روایت چیزی است که بنابر آن ارتباطی با مساله بحث ما و یا برداشت مشهور از روایت که در صورت اکراه بر قتل در جایی که ضرر موعود قتل باشد، ندارد.
ایشان می‌گوید مراد از این روایت بلوغ دم المتقی است نه بلوغ دم دیگری. روایت می‌گوید تقیه تا جایی مشروع است که به مرگ خود متقی منجر نشود و در مواردی که فرد اگر تقیه هم بکند او را می‌کشند تقیه اصلا موضوع ندارد چون تقیه برای این بود که جان فرد را حفظ کند و اگر فرد در هر صورت کشته می‌شود تقیه معنا ندارد.
بنابراین در جایی که مثلا ضرر موعود قتل خود شخص باشد، چه شخص ثالث را بکشد و چه شخص ثالث را نکشد، کشته می‌شود در این صورت تقیه معنا ندارد و لذا حق ندارد دیگری را بکشد اما در جایی که اگر دیگری را بکشد، جان خودش محفوظ می‌ماند، تقیه مشروع است و قتل دیگری اشکال ندارد.
و یقرب عندی أنّ المراد من هذه الأحادیث أمر وجدانی یدرکه العقل و هو أنّ التقیّه لمّا شرّعت لغایه حفظ النّفس فإذا لم تکن هذه الغایه موجوده بل کان الشخص مقتولا لا محاله اتقى أو لم یتّق فلا تقیّه لانتفاء ما هو الغرض من تشریع التقیّه و المصنّف فهم من هذه الرّوایات عدم تشریع التقیّه بإراقه الدّماء کما إذا توقّفت التقیّه على قتل مؤمن محقون الدّم فلا یشرع من أجلها سفک الدّم و بین المعنیین بون بعید (حاشیه المکاسب، جلد ۱، صفحه ۴۸)
ایشان می‌فرمایند این روایات در مقام بیان معنای تعبدی نیستند بلکه یک معنای روشن عقلی را بیان می‌کنند که تقیه جایی موضوع دارد که با تقیه کردن ضرر دفع شود و اگر با انجام کار، ضرر دفع نمی‌شود تقیه معنا ندارد. تقیه یعنی آنچه به وسیله آن از ضرر حفظ می‌شود پس انجام کاری که انجام دهنده را از ضرر حفظ نمی‌کند تقیه نیست. پس طبق نظر ایشان در فرض بلوغ دم متقی، اصلا تقیه تصویر ندارد.
در حالی که فرض روایت جایی است که در فرض بلوغ دم، تقیه مفروض است یعنی در همان فرضی که به ریختن خون منجر می‌شود تقیه متصور است و جایز نیست لذا کلام مرحوم ایروانی خلاف ظاهر روایت است. فرض روایت این است که حال بلوغ الدم، تقیه صدق می‌کند و تقیه دو صورت دارد یکی تقیه‌ای که به ریختن خون منجر نمی‌شود و دیگری تقیه‌ای که به ریختن خون منجر می‌شود. در حالی که طبق نظر ایشان اذا بلغت الدم اصلا تقیه معنا و موضوع و تصور ندارد.
علاوه که اگر روایت مطابق کلام ایشان معنا شود، اینکه این مورد تقیه نیست روشن و واضح است و لازم نبود امام علیه السلام بیان کنند.
مرحوم آقای خویی می‌فرمایند احتمال مرحوم ایروانی ممکن است با نقل کافی منافات نداشته باشد اما با نقل تهذیب اصلا سازگاری ندارد.
در روایت کافی می‌گوید اگر تقیه به دم رسید تقیه نیست به اینکه بگوییم یعنی اصلا تقیه معنا ندارد اما در روایت تهذیب می‌گوید تقیه جایز نیست.
البته روشن است منظور از روایت محمد بن مسلم (نقل کافی) هم منظور عدم تحقق خارجی نیست بلکه منظور عدم جواز است مثل لارفث، لافسوق، لاصیام و …
در مورد این روایت مطالبی مطرح است که در کلام مرحوم شیخ و دیگران به آنها اشاره کرده‌اند.
دو روایت به این مضمون نقل شده است:
أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِیَّهُ لِیُحْقَنَ بِهَا الدَّمُ فَإِذَا بَلَغَ الدَّمَ فَلَیْسَ تَقِیَّهٌ (الکافی، جلد ۲، صفحه ۲۲۱)
این سند صحیح است. اگر روایت را مطابق کلام مرحوم ایروانی معنا کنیم باید لیس را به صورت ناقصه بخوانیم و تقیه را منصوب بدانیم و منظور این است که آن فعل خارجی تقیه نیست و طبق نظر مشهور لیس تامه است یعنی لاتجوز التقیه. یا اگر هم ناقصه باشد منظور نفی مشروعیت از تقیه است.
و در محاسن همین روایت این طور نقل شده است:
عَنْهُ عَنْ أَبِیهِ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى الْیَقْطِینِیِّ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنْ شُعَیْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِیَّهُ لِیُحْقَنَ بِهَا الدِّمَاءُ فَإِذَا بَلَغَ الدَّمَ فَلَا تَقِیَّهَ (المحاسن، جلد ۱، صفحه ۲۵۹)
طبق این نقل اصلا احتمال مرحوم ایروانی حتی محتمل هم نیست.
عَنْهُ عَنْ یَعْقُوبَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ شُعَیْبٍ الْعَقَرْقُوفِیِّ عَنْ أَبِی حَمْزَهَ الثُّمَالِیِّ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَنْ تَبْقَى الْأَرْضُ إِلَّا وَ فِیهَا مِنَّا عَالِمٌ یَعْرِفُ الْحَقَّ مِنَ الْبَاطِلِ قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِیَّهُ لِیُحْقَنَ بِهَا الدَّمُ فَإِذَا بَلَغَتِ التَّقِیَّهُ الدَّمَ فَلَا تَقِیَّهَ وَ ایْمُ اللَّهِ لَوْ دُعِیتُمْ لِتَنْصُرُونَا لَقُلْتُمْ لَا نَفْعَلُ إِنَّمَا نَتَّقِی وَ لَکَانَتِ التَّقِیَّهُ أَحَبَّ إِلَیْکُمْ مِنْ آبَائِکُمْ وَ أُمَّهَاتِکُمْ وَ لَوْ قَدْ قَامَ الْقَائِمُ ع مَا احْتَاجَ إِلَى مُسَاءَلَتِکُمْ عَنْ ذَلِکَ وَ لَأَقَامَ فِی کَثِیرٍ مِنْکُمْ مِنْ أَهْلِ النِّفَاقِ حَدَّ اللَّهِ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۷۲)
جلسه ۵۴ – ۱۲ دی ۱۳۹۶
بحث در موارد اکراه بر قتل بود در جایی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد.
در حال بررسی روایات تقیه بودیم. گفتیم مدلول موثقه ابوحمزه ثمالی، این بود که تقیه برای حفظ جان تشریع شده است و اگر زمانی تقیه باعث ریختن خون باشد، تقیه جایز نیست.
در ادامه این روایت امام علیه السلام فرموده بودند که حضرت مهدی وقتی ظهور کنند عده‌ای به خاطر تقیه از یاری ایشان خودداری می‌کنند و حضرت بی نیاز از یاری آنان است و حد نفاق را در بسیاری از آنها جاری می‌کند.
ممکن است گفته شود ذیل روایت با استدلال به صدر روایت منافات دارد چون ذیل روایت این است که تقیه در جایی است که قرار نیست خونی ریخته شود و اگر جایی قرار است خونی ریخته شود (نه به خاطر تقیه بلکه به خاطر ظلم ظالم و …) به بهانه تقیه نباید توقف کرد بلکه باید جهاد کرد.
با این بیان به این روایت نمی‌توان برای مطلوب و مساله ما استدلال کرد، چون این روایت این است که اگر قرار است خونی ریخته شود دیگر تقیه مشروع نیست و باید جهاد کرد در حالی که مساله ما این است که اگر جایی به واسطه خود تقیه قرار است خونی ریخته شود تقیه جایز نیست.
خلاصه اینکه روایت می‌گوید در جایی که جان افراد از باب خطراتی مثل ظلم ظالم در خطر است تقیه جایز نیست و باید دخالت کرد و جهاد کرد نه اینکه اگر جایی خود تقیه منجر به قتل دیگران می‌شود جایز نیست.
پس سه بیان تا الان گفتیم: یکی بیان مرحوم ایروانی بود که گفتند منظور حفظ نفس متقی است اگر تقیه به جایی برسد که جان متقی را حفظ نمی‌کند تقیه موضوع ندارد.
احتمال دوم اینکه تقیه را قرار دادند که حفظ خون با آن محقق بشود و تقیه را قرار ندادند که باعث مرگ دیگری شود. در این فرض تقیه و حفظ خودش از ضرر به این است که دیگری را بکشد و در این احتمال روایت می‌گوید این جایز نیست یعنی حق ندارد تقیه کند و خودش را حفظ کند به اینکه دیگری را بکشد.
احتمال سوم که امروز مطرح کردیم این است که اگر جایی دیگری را می‌کشند، تقیه معنا ندارد بلکه نباید تقیه کرد و باید ورود کرد. اینجا تقیه به این است که فرد دخالت نکند و بگذارد دیگری را بکشند و روایت می‌گوید اینجا تقیه جایز نیست و باید دخالت کرد و نباید گذاشت او را بکشند.
اگر روایت جمع در مروی باشد نه اینکه جمع در روایت باشد، این احتمال از روایت به نظر می‌رسد و اگر این احتمال درست باشد، روایت از محل بحث ما بیگانه است.
بیان مرحوم ایروانی را قبول نکردیم و اشکالات آن را ذکر کردیم و به نظر می‌رسد احتمال سوم هم مانع از استدلال نیست چون با در نظر گرفتن احتمال سوم مفاد روایت این است که تقیه هر گاه به ریختن خون برسد مشروع نیست حال چه خود تقیه به قتل دیگران باشد یا با تقیه خون کسی توسط دیگران ریخته شود.
روایت اطلاق دارد و اینکه تقیه برای حفظ جان تشریع شده است و اگر تقیه به ریختن خون دیگری منجر شود تقیه جایز نیست و بعد در روایت یک مورد ذکر شده است. این از همان مواردی است که خصوصیت مورد مقید اطلاق یا مخصص عموم نیست.
خلاصه اینکه اگر اکراه بر قتل دیگران باشد و ضرر موعود کمتر از قتل باشد، مقتضای نص خاص این است که تقیه جایز نیست و قتل دیگران جایز نیست.
و روایات اضطرار محکوم این روایت است چون لسان این روایت، اخص از اضطرار است و تقیه قسمی از اضطرار است و در این روایات می‌گوید تقیه‌ای که به ریختن خون منجر شود جایز نیست و لسان این روایت فرض می‌کند که در محرمات تقیه مشروع است اما در قتل جایز نیست و لذا این روایت حاکم بر روایات اضطرار است و نتیجه آن تخصیص است.
مرحوم شیخ در مکاسب فرموده‌اند منظور از این روایت که تقیه تشریع شده است تا خون با آن حفظ شود، یعنی تقیه برای حفظ خون شیعه تشریع شده است.
و معنای این حرف این است که اگر فرد را بر قتل غیر شیعه اکراه کنند، قتل او جایز است خصوصا با در نظر گرفتن اینکه شیخ گفتند مقتضای قاعده جواز قتل است و فقط به مقداری که دلیل داشته باشیم می‌توانیم خلاف قاعده حکم کنیم. بنابراین لازمه حرف شیخ این است که قتل غیر شیعه در صورت اکراه جایز است.
برداشت ایشان از روایت هم مبتنی بر این است که ایشان از تقیه، معنای اصطلاحی آن را فهمیده است یعنی تقیه از اهل سنت و لذا گفته‌اند تقیه برای حقن خون شیعه تشریع شده است.
در حالی که معنای لغوی تقیه عام است و معنای اصطلاحی آن تقیه از اهل سنت است و مرحوم آقای تبریزی هم مثل شیخ همین معنای اصطلاحی را از روایت فهمیده‌اند و برای تعمیم حکم به سایر موارد به علم به عدم فرق تمسک کرده‌اند.
و اصل این است که لفظ بر معنای لغوی و حقیقی‌اش حمل شود مگر اینکه دلیلی داشته باشیم که معنای اصطلاحی اراده شده است.
اینکه فقهاء در تقیه اصطلاح خاصی دارند دلیل نمی‌شود که کلمه تقیه در لسان ادله به آن اصطلاح حمل شود همان طور که سایر کلمات موجود در ادله را نمی‌توان بر اصطلاحات خاص پزشکی و … حمل کرد.
و دلیلی هم نداریم که این اصطلاح در زمان ائمه علیهم السلام هم وجود داشته است و کلمه تقیه بدون قرینه در موارد کثیری در آن اصطلاح استفاده شده باشد.
نتیجه اینکه اکراه مصداق تقیه است و اطلاق روایت می‌گوید تقیه برای حفظ جان و ممانعت از ریخته شدن خون تشریع شده است و خون هم اطلاق دارد چه خون شیعه و چه غیر آن و اگر تقیه منجر به ریخته شدن خون شود جایز نیست.
و بلکه در مورد مسلمین روایات دال بر این است که اسلام باعث حقن دماء است و جان همه مسلمین برابر است. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این روایت ناظر به باب قصاص است و آقای تبریزی اشکال کرده‌اند چه دلیلی دارد آن را به خصوص باب قصاص حمل کنیم؟ بلکه عام است و همان طور که قتل شیعه به خاطر تقیه جایز نیست، قتل غیر شیعه مسلمان هم به خاطر تقیه جایز نیست.
جلسه ۵۵ – ۱۳ دی ۱۳۹۶
مرحوم آقای خویی در بحث مفاد روایت علت تشریع تقیه نکته‌ای را بیان کرده‌اند که این مفاد به خصوص خون اختصاص ندارد. این که در روایت آمده است تقیه را برای حفظ خون قرار دادند بنابراین شما حق ندارید برای حفظ خون خودتان، خون دیگری را بریزید از باب ذکر فرد اعلاء است و فهم عرفی از روایت این است که تقیه برای دفع ضرورت است نه اینکه ضرورت را به دیگری متوجه کرد و آن را جا به جا کرد. نظیر آن چیزی که ما در مفاد دلیل لاضرر و اکراه گفتیم. ایشان گفته‌اند و لذا اگر کسی را اکراه کردند که یا از شخص سومی این قدر پول بگیر یا من از خودت می‌گیرم، در اینجا فرد حق ندارد تقیه کند و از شخص سوم پول را بگیرد. تقیه را قرار داده‌اند تا به واسطه آن کلفت و زحمت و خطری به کسی تحمیل نشود نه اینکه زحمت و خطر به دیگری منتقل شود. ایشان می‌گویند منصرف از روایت این معنا ست.
تلقی ایشان از این روایت این است که مفروض روایت این است که امر دائر است به خون خود متقی و خون دیگری، و روایت می‌گوید نباید تقیه کرد و نباید دیگری را بکشد و در هر جا هم امر دائر باشد بین ضرر خود متقی و ضرر دیگری، حق تقیه ندارد به اینکه ضرر را به دیگری متوجه کند و ضرر را از خودش دفع کند.
بحث در صورت اول تمام شد. صورت دوم جایی است که کسی را به قتل اکراه کنند و ضرر موعود قتل باشد. معروف بین علماء عدم جواز قتل است و مرحوم میرزا محمدتقی شیرازی و مرحوم آقای خویی به جواز قتل فتوا داده‌اند و بلکه مرحوم آقای خویی می‌فرمایند قصاص هم ثابت نیست.
نظر مشهور مبتنی بر اطلاق دلیل حرمت قتل است و دلیل اکراه و … هم قاصر از شمول موارد اکراه بر قتل است.
برای توضیح قصور دلیل رفع اکراه و … نسبت به موارد قتل دو بیان وجود دارد:
مرحوم آقای خویی قصور دلیل اکراه را به خاطر امتنانی بودن حدیث رفع و … می‌دانند و معنای امتنانی بودن این است که این ادله در جایی جاری است که خلاف امتنان بر دیگران نباشد. به عبارت دیگر حدیث اکراه و … ناظر به جایی است که فقط ضرورت مرتفع بشود اما در جایی که ضرورت دیگری اتفاق بیافتد مشمول دلیل نیست. حدیث رفع جایی را شامل است که فقط رفع باشد نه اینکه خودش مستلزم یک ضرورت و مشقت و حرج و کلفت دیگری باشد.
بیان دوم در کلام صاحب جواهر مذکور است.
بل لا یتحقق الإکراه شرعا عندنا فی القتل بعد استحقاق القتل شرعا على المباشر، فلم یدفع عنه شیئا شرعا بفعل ما أکره علیه کی یکون من الإکراه المرفوع عن الناس حکمه (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۴۷)
ایشان می‌فرمایند در موارد اکراه بر قتل اصلا اکراه موضوع ندارد نه اینکه اکراه هست و حکمی ندارد و موجب حلیت مکرَه علیه باشد. اگر اکراه مستلزم قتل نباشد اکراه معنا دارد اما جایی که به فرد می‌گوید اگر فلانی را نکشی تو را می‌کشم، بعد از اینکه اگر من فلانی را بکشم خودم قصاص می‌شود اکراه معنا ندارد چون تقیه یعنی تجنب از ضرر به انجام کاری. اگر انجام آن کار به دفع ضرر منجر بشود، تقیه و اکراه معنا دارد اما در جایی که انجام آن کار به دفع ضرر منجر نمی‌شود بلکه ضرر متوجه فرد است چه این کار را بکند و چه نکند، اکراه و تقیه معنا ندارد. در فرض اکراه بر قتل با قتل دیگری ضرری دفع نمی‌شود چون چه فرد شخص ثالث را بکشد و چه نکشد، خودش کشته می‌شود و لذا اصلا اینجا اکراه نیست و همین حرف در اضطرار هم هست. کسی مضطر است که با ارتکاب حرام، ضرورت و اضطرارش برطرف شود و گرنه اضطرار معنا ندارد. مثل کسی که چه مردار بخورد و چه نخورد می‌میرد، خوردن مردار جایز نیست.
اکراه جایی است که فعل مکرَه علیه دافع ضرورت و اکراه و ضرر از شخص باشد و جایی که فعل شخص موجب اندفاع ضرر و حرج از او نشود، اصلا اکراه نیست.
در محل بحث ما دلیل قصاص اطلاق دارد، و اگر قرار است مخصص دلیل رفع اکراه باشد، اکراه در جایی صادق است با فعل مکرَه علیه ضرر مندفع بشود. دلیل اکراه جایی را شامل است که با فعل اکراهی، ضرر مندفع شود، و دلیل رفع اکراه که نمی‌تواند موضوع خودش را محقق کند بلکه در مواردی که موضوعش ثابت باشد، به حلیت کار حکم کرده است.
در مواردی که فعل مکرَه علیه دافع ضرر است، دلیل رفع اکراه می‌گوید انجام آن کار جایز است و در فرض بحث ما، با قطع نظر از دلیل اکراه، فعل مکرَه علیه دافع ضرر نیست تا موضوع دلیل اکراه قرار بگیرد و در نتیجه از اطلاق دلیل قصاص خارج شود.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای خویی:
هل یشرع بالتقیه أو بالإکراه قتل النفوس المحترمه أو لا؟ اما التقیه فهی فی اللغه اسم لا تقى یتقى بمعنى الخوف و التحذیر و التجنب، و المراد بها هنا التحفظ عن ضرر الظالم بموافقته فی فعل أو قول مخالف للحق.
و الظاهر انه لا خلاف فی جوازها لحفظ الجهات المهمه الشرعیه، بل قد عرفت فی مبحث الکذب عند البحث عن أقوال الأئمه الصادره تقیه إجماع الفریقین و ضروره العقلاء و تظافر الآیات و الروایات على جواز الکذب لانجاء النفس المحترمه.
على انه ورد فی بعض الأحادیث «۱»: (إنما جعلت التقیه لیحقن بها الدم فإذا بلغت التقیه الدم فلا تقیه). فإن الظاهر من ذلک انه إذا توقف حفظ النفس على ارتکاب أی محرم فإنه یصبح مباحا مقدمه لصیانه النفس المحترمه عن التلف، إلا ان التقیه إذا اقتضت إراقه دم محترم لحفظ دم آخر فإنها لا تشرع ح، لما عرفت آنفا ان کلا من الشخصین مشمول للحدیث، فترجیح أحدهما على الآخر ترجیح بلا مرجح.
بل قد عرفت سابقا ان الغرض الأقصى من جعل التقیه فی الشریعه المقدسه إنما هو حفظ أموال المؤمنین و اعراضهم و نفوسهم و ما أشبه ذلک من شؤونهم، فإذا توقف حفظ شی‌ء منها على إتلاف عدیله من شخص آخر ارتفعت التقیه ح لارتفاع الغایه منها.
و مثاله ما إذا اقتضت التقیه إتلاف مال شخص لحفظ مال شخص آخر فإنه لا یجوز إتلافه تقیه. و الوجه فیه ان شمول أخبار التقیه لهما على حد سواء، و إذن فترجیح أحدهما على الآخر ترجیح بلا مرجح کما عرفت، فیرجع فی ذلک الى الأدله الداله على حرمه التصرف فی مال الغیر بدون إذنه، و هکذا الحال فی جمیع الموارد التقیه.
غایه الأمر ان ما دل على ان التقیه إنما شرعت لیحقن به الدم ناظر الى بیان المرتبه العلیا من التقیه، و لیس فیه ظهور فی اختصاص الحکم بهذه المرتبه فقط.
(مصباح الفقاهه، جلد ۱، صفحه ۴۵۳)
أمّا وجه المشهور: فلأنّهم استدلّوا على أنّ الإکراه لا یتحقّق فی القتل.
و فیه: أنّ ما ذکروه و إن کان صحیحاً، حیث إنّ حدیث الإکراه الوارد مورد الامتنان لا یشمل المقام و أمثاله، إلّا أنّه مع ذلک لا یکون القتل محرّماً، فإنّ ذلک داخل فی باب التزاحم، إذ الأمر یدور بین ارتکاب محرّم و هو قتل النفس المحترمه و بین ترک واجب و هو حفظ نفسه و عدم تعریضه للهلاک و حیث لا ترجیح فی البین فلا مناص من الالتزام بالتخییر، و علیه فالقتل یکون سائغاً و غیر صادر عن ظلم و عدوان، فلا یترتّب علیه القصاص، و لکن تثبت الدیه، لأنّ دم امرئ مسلم لا یذهب هدراً.
(مبانی تکمله المنهاج، جلد ۲، صفحه ۱۴)
جلسه ۵۶ – ۱۶ دی ۱۳۹۶
بحث در جایی بود که شخص را بر کشتن کسی دیگر اکراه کنند و ضرر موعود هم قتل باشد.
گفتیم مشهور عدم جواز قتل است و اکراه در قتل را مجوز نمی‌دانند. ادله‌ای که برای این مساله بیان شده است. از جمله اینکه دلیل بر استثناء موارد اکراه بر قتل از ادله حرمت قتل نداریم. ادله حرمت قتل اطلاق دارد و اقتضاء می‌کند قتل حرام است چه اکراهی باشد و چه غیر آن و چون دلیلی بر استثناء و تخصیص موارد قتل اکراهی نداریم مرجع همان اطلاقات حرمت قتل است.
اینکه چرا ادله رفع اکراه دال بر استثناء و تخصیص نیست به چند بیان ذکر شده است:
یکی اینکه ادله رفع اکراه امتنانی هستند و مواردی را که از اجرای آنها خلاف امتنان پیش بیاید جاری نیستند.
و دیگری که در کلام صاحب جواهر آمده بود این بود که اکراه بر قتل موضوعا محقق نمی‌شود. با فرض اینکه حکم در صورت قتل، قصاص است، با کشتن دیگری، ضرر از مکرَه مندفع نمی‌شود. اکراه در مواردی مجوز فعل است که با انجام فعل مکرَه علیه، مکرَه از ضرر تخلص پیدا کند.
لذا اگر مکرَه می‌داند اگر شخص مورد نظر را بکشد، توسط اولیای دم او از روی انتقام کشته خواهد شد در این قتل جایز نیست چون با قتل شخص مورد نظر، ضرر از او مندفع نمی‌شود. موضوع ادله رفع اکراه و جواز فعل، جایی است که انجام فعل مکرَه علیه دافع ضرر از مکرَه باشد.
در محل بحث ما هم چون اطلاقات ادله قصاص، مقتضی این است که هر کسی دیگری را بکشد محکوم به قصاص است برای رفع ید از آن نیازمند به دلیل مخصص داریم، و دلیل اکراه فقط مواردی از اکراه را جایز دانسته است که با انجام آن ضرر از مکرَه دفع شود. بله اگر دلیل رفع شامل این صورت بشود و بر آن به جواز فعل اکراهی حکم کند، مخصص دلیل قصاص خواهد بود، در حالی که هیچ دلیلی موضوع حکم خودش را نمی‌سازد.
همین مطلب با چند بیان مختلف قابل تقریر است:
یکی اینکه در این موارد اصلا اکراه محقق نمی‌شود و لذا اصلا موضوع دلیل اکراه وجود ندارد.
بیان دیگر:
خروج مورد از دلیل قصاص متوقف است بر اینکه در دلیل رفع اکراه مندرج بشود، و اندراج در دلیل رفع اکراه، متوقف بر این است که مشمول دلیل قصاص نباشد. پس خروج مورد از ادله قصاص دوری است بر خلاف عکس که اطلاق و شمول دلیل قصاص وجدانی است.
بیان سوم:
اطلاق ادله قصاص وجدانی است، و شمول ادله قصاص، باعث می‌شود این مورد از دلیل اکراه خارج شود. دلیل قصاص موضوع دلیل رفع اکراه را حقیقتا و موضوعا منتفی می‌کند اما دلیل رفع اکراه اگر هم شامل مورد باشد، دلیل قصاص را حکما نفی می‌کند نه اینکه موضوع آن را منتفی کند و لذا از موارد دوران امر بین تخصیص و تخصص است و اگر امر دائر بین این باشد که یا یک دلیل وارد بر دلیل دیگر باشد، یا یک دلیل مخصص دلیل دیگر باشد، ورود مقدم است چون ورود موجب می‌شود به اطلاق هر دو دلیل اخذ شود و هیچ خلاف ظاهری هم پیش نمی‌آید بر خلاف عکس که اطلاق یک دلیل کنار گذاشته می‌شود.
اطلاق دلیل قصاص، مانع از صدق اکراه است اما اطلاق دلیل اکراه مانع صدق قتل نیست بلکه می‌خواهد بگوید چون قتل اکراهی هست مرفوع است.
در موارد مثل اکراه بر شرب خمر هم اگر صرفا ما باشیم و ادله رفع اکراه، با در نظر گرفتن مطلقات ثبوت حد بر شرب خمر، نمی‌توان به جواز شرب خمر در صورت اکراه حکم کرد. بله اگر دلیل دیگری داشته باشیم مثل ادله اضطرار یا دلیل خاص که بدون در نظر گرفتن عنوان اکراه، به جواز شرب خمر حکم کرده است به خاطر آن ادله به جواز شرب خمر حکم می‌شود.
به نظر ما بیان صاحب جواهر تمام است و از نظر ما جوابی به آن نیست.
بیان سوم بر عدم تخصیص موارد اکراه بر قتل، از ادله حرمت قتل و ثبوت قصاص، که در کلمات مثل مرحوم شیخ آمده است تمسک به ادله تقیه است. در روایات گفته شده که تقیه برای حفظ خون جعل شده است و اگر جایی تقیه به حفظ خون منجر نمی‌شود بلکه باعث قتل است تقیه مشروع نیست و اکراه هم به ملاک تقیه است و دلیل می‌گوید تقیه در این موارد مشروع نیست. و لذا حتی اگر حدیث رفع هم اطلاق داشت و امتنانی هم نبود، باز هم ادله تقیه مخصص و حاکم بر آن است.
این مطلب به دو بیان قابل تقریر است:
یکی اینکه ادله تقیه می‌گوید در این موارد تقیه مشروع نیست و در این موارد قتل دیگری جایز نیست.
دیگری اینکه ادله تقیه مخصص را نفی می‌کند و اطلاقات ادله حرمت قتل و ثبوت قصاص محکم است.
مرحوم آقای خویی در محل بحث به جواز قتل حکم کرده‌اند و قصاص را نفی کرده‌اند. بیانی که ایشان ذکر کرده‌اند در کلام مرحوم میرزا محمدتقی شیرازی در حاشیه مکاسب نیز مذکور است.
در موارد اکراه بر قتل بین دو دلیل تزاحم است و هیچ کدام بر دیگری رجحان ندارد. یکی دلیل حرمت قتل دیگری است و دیگری دلیل وجوب حفظ نفس است و مکلف در مقام امتثال قدرت بر جمع بین آنها ندارد، در نتیجه مخیر است، می‌تواند دیگری را بکشد و یا اینکه دیگری را نکشد و خودش را نجات ندهد،
ضابطه تزاحم این است که بین دو تکلیف فی حد نفسهما تعارضی نیست و علم به کذب یکی از آنها نداریم بر خلاف تعارض که ضابطه آن این است که به کذب یکی از دو دلیل علم داریم و ممکن هم هست هر دو کذب باشند. در تزاحم مشکل فقط ناشی از عدم تمکن مکلف به جمع بین دو تکلیف است. بله عدم تمکن مکلف از جمع بین آنها به علم به کذب یکی از آن دو در مورد منجر خواهد شد. بنابراین اگر علم به کذب یکی از دو دلیل به خاطر قصور قدرت مکلف بر امتثال هر دو باشد، از موارد تزاحم است و اگر علم به کذب یکی از دو دلیل به دلیل دیگری غیر از قصور قدرت مکلف بر امتثال باشد تعارض است.
در موارد تزاحم اگر یکی از دو حکم از دیگری اهم باشد اخذ به همان متعین است و اگر اهمیت یکی بر دیگری احراز نشود، مکلف مخیر بین آنها ست. مرحوم آقای خویی به همین دلیل به جواز قتل اکراهی فتوا داده‌اند.
اشکال ما به ایشان این است که بر فرض که بین اطلاق دو دلیل تزاحم باشد، اما دلیل سوم در اینجا معین است. ادله تقیه معین کرده است که باید به دلیل حرمت قتل دیگری تمسک کرد.
ضمائم:
کلام مرحوم شیرازی:
فلا یجوز للمکره بالفتح تولّى اراقه الدّم سواء کان الإکراه على القتل ابتداء أو على الولایه المستلزم له و سواء کان ذلک فی التّقیّه من المخالفین أو الإکراه من غیرهم لکن ذلک کلّه فیما إذا کان الضّرر المتوعّد علیه من المکره بالکسر هو ما دون القتل من المضارّ ظاهر و امّا إذا کان الضّرر المتوعّد علیه هو القتل سواء کان قتل نفسه أو قتل من یتعلّق به من أبیه و امّه و نحوهما من متعلّقیه ففی کون الحکم کذلک مطلقا و عدمه کذلک أو یفصّل بین الإکراه على الولایه المستلزم للقتل فلا یجوز و بین غیره یعنی الإکراه على القتل دون الولایه فیجوز أو یضاف إلى صوره المنع ما إذا کان الضّرر المتوعّد علیه قتل غیره ممّن یتعلّق به دون نفسه أو یفصّل بین الظّنّ بترتّب القتل المتوعّد علیه على ترک التّقیّه فلا یجوز (- مط-) و بین العلم به فیجوز (- مط-) أو فی الجمله على نهج بعض التفصیلات السّابقه وجوه و احتمالات وجه الأوّل دعوى ظهور أدلّه نفى تشریع التّقیّه فی الدّماء فی عدم المشروعیّه و الرّخصه عنها رأسا و إطلاقها یشمل جمیع الصّور مضافا الى أدلّه حرمه قتل النّفوس المحترمه و وجه الثّانی انّ غایه ما ذکر عدم اقتضاء أدلّه تشریع التّقیّه على مشروعیّتها فیبقى على حکمها لو فرض عدم ثبوت أدلّه تشریع التّقیّه رأسا و حکمها (- ح-) و ان کان هی الحرمه ذاتا الّا انّ ذلک انّما یکون إذا لم یزاحمها و یعارضها حکم أو دلیل أخر و فیما نحن فیه حرمه قتل النفس المحترمه معارض و مزاحم بحرمه الإیقاع فی الهلکه أو التسبیب لقتل النّفس المحترمه کما سیجی‌ء من انّ الخوف على تلف النّفس المحترمه و ان لم یکن متعلّقا بالشّخص موجب لقبول الولایه المحترمه و غیره من المحرّمات فیدور الأمر بین المحذورین قتله للنّفس المحترمه و إیقاعه لنفسه أو غیره ممّن یتعلّق به فی الهلکه و التّسبیب لقتلهم و لا دلیل على التّرجیح بحسب أصل ذاتها فیتخیّر بین الأمرین نعم قد یتحقّق ترجیح و أهمیّه للأوّل کما إذا أوعده على قتل بعض متعلّقیه ان لم یقتل جماعه عدیده من المؤمنین فإنّ المتیقّن حینئذ عدم جواز قتلهم الّا ان یثبت مرجّح لحفظ من أوعد بقتله و قد یحصل ترجیح للثّانی کما إذا أوعد فیما إذا لم یقتل واحدا من المؤمنین بقتل نفسه و جمیع متعلقیه و استیصال لقتله؟؟؟
فانّ التّرجیح و الأهمیّه (- ح-) للثّانی إذا لم یزاحمه جهه أخرى و من ذلک یظهر ان الوجه الثّانی أیضا راجع الى التّفصیل لا الجواز المطلق الّا ان یراد فی نفسه بغیر بملاحظه العنوانین فی أنفسهما مع قطع النظر عن جهه أخرى مرجحه لأحد العنوانین و من هنا یظهر الوجه فی التّفصیل الأوّل فإن قبول الولایه و القتل ارتکاب المحرمین و تعریض النّفس للهلاک محرم واحد فیرجّح علیهما فیرجع ذلک الى الوجه الثانی فی وجه عرفته و یمکن المناقشه فی ذلک بان الإکراه مرخّص للولایه و الفرض ثبوت التخییر بین القتل مع الإکراه علیه و تعریض النفس للقتل فلا وجه للترجیح و وجه الإضافه ان الأمر یدور (- ح-) بین مباشره القتل و عدمها المقتضى لقتل المکره بالکسر لشخص أخر و لا ریب فی تعیین الثانی و عدم جواز مباشره القتل بذلک فهو نظیر ما لو قال المکره بالکسر اقتل ولدک و الّا قتلته أنا فإنّ من الظّاهر انه لا وجه لجواز قتل الولد بذلک و کذا غیر الولد من محقونی الدّم و وجه التّفصیل بین الظّن و القطع فواضح من حیث استقلال العقل عند تزاحم المحذورین باجتناب المحذور المظنون على المحذور المقطوع به و کیف کان فالأحوط الترک إلّا فی بعض ضمّ المرجّحات فان فی الترجیح (- ح-) توقفا بل منعا
(حاشیه المکاسب، جلد ۱، صفحه ۱۳۹)
جلسه ۵۷ – ۱۷ دی ۱۳۹۶
بحث در اکراه بر قتل بود در جایی که ضرر موعود قتل باشد. مرحوم آقای خویی و میرزا محمدتقی شیرازی، به جواز قتل فتوا داده‌اند. عرض ما این بود که محل بحث ما از موارد تزاحم نیست. تزاحم در صورتی است که هر دو دلیل اطلاق داشته باشند و دلیل دیگری هم در بین نباشد در حالی که دلیل دال بر عدم مشروعیت تقیه در موارد ریخته شدن خون، مجالی برای تزاحم و حکم به تخییر باقی نمی‌گذارد. در جایی که دلیل سوم، در مورد تزاحم وظیفه را تعیین کرده باشد قواعد باب تزاحم جاری نیست. وقتی خود شارع گفته است در مواردی که تقیه به کشته شدن دیگری می‌انجامد تقیه مشروع نیست یعنی کشتن دیگران مشروع نیست با در نظر گرفتن این دلیل، تزاحمی بین حرمت قتل و حفظ نفس باقی نمی‌ماند چون شارع خودش گفته است در این موارد قتل دیگران و تقیه مشروع نیست و لذا حفظ نفس محتمل الوجوب نیست تا با احتمال حرمت قتل تزاحم داشته باشد.
مرحوم میرزا در حاشیه مکاسب خواسته‌اند کلام را با ضمیمه‌ای تکمیل کنند. ایشان فرموده‌اند اینکه در روایت گفته شده است «فلاتقیه» بیان حیثی است نه اینکه بیان فعلی باشد. یعنی از حیث دلیل تقیه اثری مترتب نیست و در موارد تزاحم حرمت قتل و حفظ نفس، به عنوان تقیه، قتل دیگران جایز نیست و این نفی نمی‌کند که به عنوان دیگری هم جایز نباشد بلکه ممکن است از باب قواعد باب تزاحم به جواز قتل حکم کنیم. مفاد این دلیل این است که در این موارد تقیه تشریع نشده است اما در فرضی که تقیه جعل نشده است حکم چیست؟ باید مطابق قواعد باب تزاحم رفتار کرد و آن دلیل عدم جعل تقیه نسبت به این موارد ساکت است.
مرحوم آقای خویی اگر چه در مکاسب به عدم جواز قتل ملتزم شده‌اند و بلکه حتی به عدم مشروعیت اضرار به دیگران در مواردی که همان مقدار ضرر متوجه خود مکرَه می‌شود نیز حکم کرده‌اند و مساله حفظ جان، از باب بیان فرد عالی است نه از باب تعین اما در اینجا به جواز قتل هم فتوا داده‌اند و جا داشت ایشان به روایت عدم مشروعیت تقیه اشاره هم می‌کردند و حداقل اشکال مرحوم میرزا و دفاع ایشان را بیان می‌کرد.
خلاصه اینکه به نظر ما نظر مشهور صحیح است و مقتضای ادله و قواعد همین است.
مرحوم آقای خویی در ادامه فرموده‌اند چون در این صورت قتل جایز است مکرَه قصاص نمی‌شود اما ضامن دیه است اما اکراه کننده به حبس ابد محکوم است. دلیل ایشان هم همان روایت زراره در بحث امر به قتل است. که قاعدتا به فحوی تمسک کرده‌اند چون خود ایشان هم قبول دارند آمر و مکرِه متفاوتند.
آنچه تا کنون گفتیم که مکرَه کشته می‌شود و مکرِه کشته نمی‌شود در جایی است که مکرَه بالغ عاقل باشد.
بعد ایشان در جایی را که مامور صبی ممیز باشد به حبس آمر و مکرِه حکم کرده‌اند و قصاص نه بر مکرِه و نه بر صبی ثابت نیست. اما اگر مکرَه صبی غیر ممیز یا مجنون باشد، مکرِه قصاص می‌شود چون در این صورت مباشر را آلت حساب کرده‌اند و قتل را به مکرِه مستند می‌دانند. به خلاف جایی که مکرَه صبی ممیز باشد که صبی چون بالغ نیست قصاص نمی‌شود و مکرِه هم چون قتل به او مستند نیست قصاص نمی‌شود و در اینجا عاقله صبی باید دیه را بپردازند و مکرِه هم حبس می‌شود.
ظاهر برخی از فقهای دیگر هم همین است اما مرحوم صاحب جواهر در اینجا کلامی دارند. ایشان می‌گویند چون از صبی قصاص نمی‌شود قصاص بر مکرِه است چون سبب اقوی از مباشر است. از این عبارت استفاده می‌شود که نکته اقوی بودن سبب از مباشر، عدم ثبوت قصاص بر مباشر است.
عرض ما این است که اقوی بودن سبب از مباشر اگر موجب استناد فعل به سبب می‌شود بین اینکه قصاص بر مباشر ثابت باشد یا نباشد تفاوتی نیست. و اگر اینکه مباشر اراده مستقلی دارد مانع از استناد به مکرِه است چه فرقی می‌کند قصاص بر او ثابت باشد یا نباشد؟ در هر صورت نباید بر مکرِه قصاص ثابت باشد و اگر مانع از استناد به مکرِه نیست باید قصاص بر مکرِه ثابت باشد حتی در جایی که مباشر بالغ عاقل باشد. ثبوت قصاص بر مباشر و عدم آن عرفا در استناد هیچ نقشی ندارد.
اگر فعل به مکرِه استناد داده می‌شود فعل به او مستند است حتی اگر مباشر بالغ عاقل باشد و اگر به مکرِه استناد داده نمی‌شود فعل به او مستند نیست حتی اگر مباشر صبی ممیز باشد. بین این دو تفاوتی نیست.
لذا مرحوم شیخ در مکاسب می‌فرمایند اینکه سبب اقوی از مباشر است مستندی ندارد مگر اینکه استناد به سبب فرض شود یعنی فقط در مواردی که قوت سبب به معنای استناد فعل به سبب است این قاعده معنا دارد. اما اگر منظور این است که در عین عدم استناد سبب اقوی از مباشر باشد این قاعده دلیلی ندارد. صرف اینکه در یک مورد قصاص ثابت است یا نیست باعث تفاوت در استناد و عدم استناد نمی‌شود و لذا اگر مکرَه پدر مقتول باشد با اینکه قصاص بر مباشر ثابت نیست اما همه قبول داشتند مکرِه قصاص نمی‌شود. اگر قرار است عدم قصاص مباشر، موجب استناد فعل به مکرِه و ثبوت قصاص بر او باشد در این موارد هم باید باشد.
ضمائم
أما لو کان غیر ممیز کالطفل و المجنون فالقصاص على المکره بلا خلاف و لا إشکال لأنه ما بالنسبه إلیه کالآله فی نسبه القتل، و لا یرد عدم القطع على السید لو أمرهما بالسرقه، لوضوح الفرق بعدم صدق السرقه علیه بالأمر بخلاف صدق القتل الذی یحصل بالمباشره و التسبیب.
…
و لو کان المباشر ممیزا عارفا غیر بالغ و هو حر فلا قود على أحد منهما، کما فی القواعد و غیرها، لعدم بلوغ المباشر و عدم کونه آله و لکن الدیه على عاقله المباشر الذی عمده خطأ إلا أنه قد یناقش بأن الظاهر تحقق الإکراه بالنسبه إلیه فإنه لا یقاد منه إذا قتل، و إذا تحقق فالسبب أقوى، فینبغی القود، نعم إذا لم یتحقق إلا الأمر اتجه ما ذکر، فتأمل جیدا.
جلسه ۵۸ – ۱۸ دی ۱۳۹۶
بحث در اکراه بر قتل به اینجا رسید که در جایی که مکرَه صبی ممیز باشد، محقق و مرحوم آقای خویی قصاص را نه بر مکرَه و نه بر مکرِه ثابت ندانستند چون قتل به مکرِه مستند نیست و مباشر هم چون صبی است از او قصاص نمی‌شود و عاقله او باید دیه بپردازند.
مرحوم صاحب جواهر فرمودند در این فرض، قصاص بر مکرِه ثابت است چون سبب اقوی از مباشر است و ما گفتیم اگر در صبی ممیز فعل به مکرِه مستند است در بالغ عاقل هم فعل به مکرِه استناد خواهد داشت پس در آن موارد هم باید قصاص را بر مکرِه ثابت دانست، و اگر در جایی که مباشر بالغ عاقل است قتل به مکرِه مستند نیست در جایی هم که مباشر صبی ممیز باشد قتل به مکرِه مستند نیست. مجرد عدم ثبوت قصاص بر صبی، باعث استناد فعل به مکرِه نیست.
گفتیم مرحوم شیخ هم فرموده‌اند: و أمّا قوّه السبب على المباشر، فلیست بنفسها دلیلًا على رجوع المغرور، إلّا إذا کان السبب بحیث استند التلف عرفاً إلیه، کما فی المُکْرَه و کما فی الریح العاصف الموجب للإحراق، و الشمس الموجبه لإذابه الدهن و إراقتها. (کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۵۰۰)
قوت سبب بر مباشر فقط در فرض استناد فعل به سبب معنا دارد و گرنه اگر فعل به سبب مستند نباشد دلیلی بر قاعده قوت سبب بر مباشر نداریم.
مواردی که مباشر صبی غیر ممیز باشد از نظر مشهور چون مباشر فاقد اراده مستقل است و مثل آلت محسوب می‌شود، فعل به سبب مستند است. هم چنین از نظر مشهور، موارد غرور هم این چنین است و فعل به سبب هم مستند است.
و ما گفتیم موارد استناد فعل به سبب به این دو مورد منحصر نیست بلکه در موارد امر و موارد اکراه هم فعل به سبب مستند است و هر چند مشهور این دو را نپذیرفته‌اند اما در برخی موارد کلماتی دارند که نشان می‌دهد آنها هم در عمق ذهنشان به این مساله اعتقاد داشته‌اند هر چند به آن ملتفت نبوده‌اند.
در همین محل بحث ما، صاحب جواهر بر خلاف محقق، قتل را به مکرِه مستند دانسته است و این نشان می‌دهد ارتکاز ذهنی ایشان هم استناد فعل به مکرِه است و گرنه اگر با وجود عدم استناد فعل به سبب قائل به ثبوت قصاص بر مکرِه شده‌اند، حرف بی دلیلی خواهد بود چطور کسی که قتل به او مستند نیست را قصاص کنیم؟ صرف اینکه در مقام قاتلی که قصاص بر او ثابت باشد وجود ندارد دلیل نمی‌شود دیگری را قصاص کنیم.
خلاصه اینکه در محل بحث ما مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر مکرِه است و این فقط منحصر به موارد صبی ممیز نیست بلکه در مواردی که مباشر بالغ عاقل باشد هم باید به ثبوت قصاص بر مکرِه حکم کنند مگر اینکه دلیلی بر استثناء داشته باشیم که نداریم. بله در موارد امر دلیل داشتیم که اگر چه فعل به آمر هم مستند است اما آمر قصاص نمی‌شود و بلکه حبس می‌شود. اما در موارد اکراه چنین دلیلی نداریم و لذا اگر به نحو طولی اکراه محقق شود، مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر همه آنها ست چون همه آنها قاتل تمام هستند و مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر قاتل است.
بله اگر آن روایت عامی را بپذیریم که مفادش عدم قتل دو نفر در مقابل یک نفر بود اینجا هم مطابق آن باید حکم کرد و ما آن روایت را نپذیرفتیم.
و آیه شریفه وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَاناً فَلاَ یُسْرِفْ فِی الْقَتْلِ (الاسراء، آیه ۳۳) نیز به این معنا ست که غیر قاتل را نباید کشت و نباید به غیر قاتل تعدی کرد نه اینکه هر کسی قاتل بود را نکشید و فقط یک نفر را بکشید.
و اینکه در آیه شریفه هم گفته است وَ کَتَبْنَا عَلَیْهِمْ فِیهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ (المائده، آیه ۴۵) منظور این نیست که نفس واحد به نفس واحد بلکه یعنی نفس قاتل در مقابل نفس مقتول یا بر عکس اما اینکه مقتول یکی باشد یا قاتل چند تا باشد در آیه مورد بحث نیست.
و روایات معتبر داشتیم که حضرت حجت بعد از ظهور حتی کسانی را که به قتل امام حسین علیه السلام راضی بوده‌اند را خواهند کشت و این کار هم مشمول اسراف در قتل نیست. بله از نظر فقهی از مساله رضایت اعراض کرده‌اند اما اعراض در مساله اکراه معلوم نیست بلکه در بعضی موارد مطابق آن فتوی داده‌اند که یکی همین کلام صاحب جواهر بود.
مثال دیگر مساله اکراه بر خودکشی است. مرحوم محقق در شرایع فرموده‌اند جریان اکراه مشکل است و صاحب جواهر فرموده‌اند منظور محقق این است که اکراه موضوعا محقق نمی‌شود و بعد فرموده‌اند:
لکن فی المسالک و کشف اللثام «نعم لو کان التخویف بنوع من القتل أصعب من النوع الذی قتل به نفسه فدفعه به اتجه حینئذ تحقق الإکراه، و ترتب القصاص حینئذ على المکره الذی هو أقوى من المباشر».
و قد یناقش بأن ذلک لا یقتضی جواز قتله لنفسه المنهی عنه، فلا حکم لاکراهه المزبور، و حینئذ یکون المباشر أقوى من السبب، و احتمال الجواز باعتبار شده الأمر المتوعد به مناف لإطلاق دلیل المنع، و إلا لجاز للعالم بأنه یموت عطشا مثلا أن یقتل نفسه بالأسهل من ذلک، فتأمل جیدا. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۵۴)
مرحوم شهید ثانی و کاشف اللثام گفته‌اند اگر وعید به قتل اشد باشد اکراه محقق می‌شود و مکرِه قصاص می‌شود.
ثبوت قصاص بر مکرِه به چه دلیلی است؟ اگر اراده مستقل مباشر قاطع استناد است نباید قصاص بر مکرِه ثابت باشد و اگر در این مورد فعل را به سبب و مکرِه مستند می‌دانند این مورد خصوصیتی ندارد و در سایر موارد هم باید فعل به مکرِه مستند باشد.
و بعد صاحب جواهر فرموده‌اند این فتوا از شهید ثانی و کاشف اللثام خلاف مبنای خودشان است چون اکراه را در قتل جاری نمی‌دانستند و اگر به این حرفشان ملتزم باشند باید اگر شخص مبتلا به درد شدیدی است که تحمل آن خیلی سخت است، باید خودکشی را جایز بدانند چون فرد درد شدیدی دارد که مضطر است و این خلاف ادله حرمت قتل نفس است.
عرض ما این است که اطلاقات محکوم ادله اضطرار هستند و اگر اضطرار اینجا موضوعا محقق می‌شود مشمول دلیل اضطرار خواهد بود که حاکم بر اطلاقات ادله محرمات است و لذا مقتضای قاعده باید جواز خودکشی در این موارد باشد و لذا مرحوم آقای خویی هم به جواز خودکشی فتوا داده‌اند.
البته به نظر ما این حرف تمام نیست چون هر چند اطلاق ادله اضطرار حاکم بر اطلاقات است اما دلیل حرمت خودکشی از باب اطلاق بر حرمت خودکشی در موارد حرج و اضطرار دلالت ندارد بلکه به خصوص بر این موارد دلالت دارد چون قتل نفس در جایی که هیچ ضرورت و حرج و اضطراری وجود ندارد فرد نادر است و حمل دلیل بر فرد نادر صحیح نیست لذا ادله حرمت قتل نفس، به خصوص بر حرمت خودکشی در موارد اضطرار دلالت می‌کند و لذا محکوم ادله اضطرار نیست بلکه بر آنها مقدم است.
جلسه ۵۹ – ۱۹ دی ۱۳۹۶
مشهور اکراه بر قتل را مجوز قتل نمی‌دانند و لذا قصاص را بر مکرَه ثابت می‌دانند و مرحوم آقای خویی و میرزا محمدتقی شیرازی خلاف مشهور فتوا دادند. البته این دو به ملاک تزاحم به جواز قتل فتوا دادند و قصاص را بر مکرَه ثابت ندانستند.
عرض ما این بود که مقتضای صناعت و قاعده این است که اکراه در هر جا محقق شود موجب استناد فعل به مکرِه است و مقتضای استناد فعل، ترتب آثار آن فعل است و دلیل آن هم همان اطلاقات و عمومات ادله آن فعل خواهد بود.
بنابراین اگر فعل موضوع قصاص یا موضوع ضمان و … قرار گرفته است، چنانچه فعل مستند به کسی باشد آن آثار مترتب است هر چند صدور فعل بالمباشره نباشد. بر همین اساس قتل صادر از مکرَه چون به مکرِه مستند و منتسب است مقتضای قاعده ترتب قصاص بر مکرِه هم هست.
و گفتیم این حرف خلاف اجماع نیست و برخی از فقهاء هم در بعضی از فروع به ثبوت قصاص بر مکرِه فتوا داده‌اند هر چند مشهور فعل را به مکرِه منتسب نمی‌دانند.
دو مورد را از کلام مرحوم صاحب جواهر نقل کردیم. یک مورد دیگر:
اگر کسی را بر بالا رفتن از درخت یا کوهی اکراه کنند و بعد او بیافتد و بمیرد، آیا قصاص بر مکرِه ثابت است؟ مرحوم فاضل هندی و مرحوم صاحب جواهر قصاص را ثابت دانسته‌اند البته در جایی که بالارفتن از درخت یا کوه غالبا کشنده باشد یا فعل مکرِه به قصد قتل باشد.
اگر اکراه موجب استناد فعل به مکرِه نیست چرا باید او را قصاص کرد؟ و اگر قتل به او مستند است چه تفاوتی بین این مورد و سایر موارد وجود دارد که در آن موارد به ثبوت قصاص بر مکرِه حکم نکرده‌اید؟
خلاصه اینکه عرض ما این است که مقتضای صناعت استناد فعل به مکرِه و ثبوت قصاص بر او است مگر جایی دلیل معتبر خاصی بر عدم ثبوت قصاص داشته باشیم.
مرحوم شیخ انصاری هم در مکاسب عبارتی دارند که موافق با همین بیان است.
ایشان فرموده‌اند در موارد اکراه بر حرام، فعل به مکرِه مستند است.
و الحاصل، أنّ هنا أُموراً أربعه:
أحدها- أن یکون فعل الشخص علّه تامّه لوقوع الحرام فی الخارج کما إذا أکره غیره على المحرّم و لا إشکال فی حرمته و کون وزر الحرام علیه، بل أشدّ؛ لظلمه.
و ثانیها- أن یکون فعله سبباً للحرام، کمن قدّم إلى غیره محرّماً، و مثله ما نحن فیه، و قد ذکرنا أنّ الأقوى فیه التحریم؛ لأنّ استناد الفعل إلى السبب أقوى، فنسبه فعل الحرام إلیه أولى، و لذا یستقرّ الضمان على السبب، دون المباشر الجاهل، بل قیل: إنّه لا ضمان ابتداءً إلّا علیه. (کتاب المکاسب، جلد ۱، صفحه ۷۵)
ایشان در موارد اکراه بر حرام، فعل را مستند به مکرِه دانسته‌اند و حتی در صورت دوم هم که مرتبه پایین‌تری است فعل را به سبب مستند دانستند.
نتیجه اینکه اکراه بر قتل یا امر به قتل محقق استناد است و لذا قصاص بر مکرِه و آمر ثابت است مگر اینکه دلیلی بر استثناء داشته باشیم که در موارد امر به قتل فرد حر، دلیل خاص از آمر نفی قصاص کرده بود.
مرحوم آقای خویی در موارد اکراه صبی غیر ممیز به ثبوت قصاص بر مکرِه حکم کردند و در مواردی که اکراه بر صبی ممیز باشد فرمودند مکرِه حبس می‌شود.
و ما قبلا گفتیم ایشان به فحوای دلیل حبس آمر تمسک کرده‌اند. سوالی مطرح است که دلیل حبس آمر در جایی بود که مردی را به قتل دیگری امر کند. در حالی که در محل بحث اکراه صبی ممیز است و در اینجا نمی‌توان به فحوی تمسک کرد. ایشان فرموده‌اند چون ما علم به عدم فرق داریم مهم این است که کسی را به قتل دیگری امر کند حال مامور مرد باشد یا زن باشد یا بچه باشد و …
البته ما قبلا گفتیم فرض روایت حبس آمر جایی است که مباشر قصاص می‌شود و در مواردی که مباشر قصاص نمی‌شود، روایت شامل آن موارد نیست و لذا طبق قاعده قصاص بر آمر ثابت است. در اینجا هم همین طور است و لذا موضوعی برای حبس مکرِه باقی نیست.
بله در جایی که آمر حبس می‌شود و بگوییم مکرِه قصاص نمی‌شود، در آن موارد مکرِه هم حبس می‌شود اما قائل به قتل مکرِه مطابق با قاعده شدیم جایی برای تمسک به فحوای دلیل حبس آمر باقی نمی‌ماند.
و لو أکرهه على صعود شجره مثلًا فزلق رجله و مات وجب الضمان على المکره، و هل علیه القصاص أو الدیه؟ استقرب الدیه فی التحریر و استشکل فی القصاص. و التحقیق أنّه إن کان الغالب فی مثل هذا الإنسان إذا صعد مثل تلک الشجره السقوط و الغالب فی السقوط الموت فالإکراه علیه کالإکراه على تناول السمّ، و إلّا فإن لم یقصد به القتل فلا إشکال فی سقوط القصاص عنه، و ان قصد فبناءً على ما تقدّم علیه القصاص. و یحتمل الفرق بین فعل ما یقتل نادراً و الإکراه علیه.
(کشف اللثام، جلد ۱۱، صفحه ۳۹)
الرابع لو أکرهه على صعود شجره مثلا فزلق رجله و مات وجب الضمان على المکره، و لکن الأقرب ثبوت الدیه لا القصاص کما عن التحریر، نعم إن کان الغالب فی مثل الفرض السقوط المهلک فالإکراه علیه کالإکراه على تناول السم، و إلا فان لم یقصد به القتل فلا إشکال فی سقوط القصاص عنه، و إن قصد فبناء على ما تقدم علیه القصاص، و یحتمل الفرق بین فعل ما یقتل نادرا و الإکراه علیه، و الله العالم.
(جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۵۵)
جلسه ۶۰ – ۲۰ دی ۱۳۹۶
در بحث اکراه بر قتل چند نکته باقی است. یکی اینکه ما به کلام شیخ انصاری استشهاد کردیم که فعل اکراهی به مکرِه مستند است و در نتیجه باید موضوع آثار باشد.
عبارت دیگری که قبلا هم از مرحوم شیخ نقل کردیم صریح در این مساله است.
و أمّا قوّه السبب على المباشر، فلیست بنفسها دلیلًا على رجوع المغرور، إلّا إذا کان السبب بحیث استند التلف عرفاً إلیه، کما فی المُکْرِه و کما فی الریح العاصف الموجب للإحراق، و الشمس الموجبه لإذابه الدهن و إراقتها. (کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۵۰۰)
و بعد در ادامه گفته‌اند:
و المتّجه فی مثل ذلک عدم الرجوع إلى المباشر أصلًا، کما نُسب إلى ظاهر الأصحاب فی المکره؛ لکون المباشر بمنزله الآله و أمّا فی غیر ذلک فالضمان أو قرار الضمان فیه یحتاج إلى دلیل مفقود
البته ما با این قسمت کلام شیخ موافق نیستیم و درست است که در موارد اکراه، فعل به مکرِه مستند است اما به مباشر هم مستند است نه اینکه استناد به سبب، قاطع استناد به مباشر باشد.
به عبارت دیگر ضعف مباشر، موجب استناد به سبب است نه موجب انقطاع استناد به مباشر.
خلاصه اینکه در موارد اکراه، فعل به مکرِه مستند است. تا اینجا از مرحوم شیخ، شهید ثانی، کاشف اللثام و صاحب جواهر عباراتی را نقل کردیم که موید این مدعی بود.
در کلمات سایر علماء نیز شواهد متعددی وجود دارد بلکه حتی شاید مساله اجماعی باشد.
مرحوم محقق بعد از اینکه گفته‌اند اکراه در قتل محقق نمی‌شود گفته‌اند اکراه در جنایت بر اعضاء محقق می‌شود.
الثالث یصح الإکراه فیما دون النفس فلو قال اقطع ید هذا أو هذا أو لأقتلنک فاختار المکره أحدهما ففی القصاص تردد منشؤه أن التعیین عری عن الإکراه و الأشبه القصاص على الأمر لأن الإکراه تحقق و التخلص غیر ممکن إلا بأحدهما.
اگر جنایت به مکرِه مستند نباشد چرا باید قصاص بر او ثابت باشد؟ و لذا مثل آقای خویی گفته‌اند قصاص بر مکرِه ثابت نیست و دیه بر مکرَه واجب می‌شود.
در این مساله مشهور قائل به ثبوت قصاص بر مکرِه هستند البته مرحوم علامه حلی گفته‌اند در ثبوت قصاص بر اکراه کننده اشکال است و دیه بر او ثابت است نه بر مکرَه.
و لذا مرحوم صاحب جواهر به ایشان اشکال کرده است که اگر فعل به او مستند است باید قصاص ثابت باشد و اگر مستند نیست چرا دیه بر او ثابت باشد.
پس در حقیقت همه استناد را قبول کرده‌اند چه آن‌هایی که به قصاص حکم کرده‌اند و چه مرحوم علامه که به ثبوت دیه حکم کرده است. و اگر در جنایت بر اعضاء، فعل به مکرِه مستند است احتمال فرق در سایر موارد اکراه نیست.
و لذا در همان مساله دیروز که اکراه بر صعود بر درخت بود از علامه نقل شده است که ایشان در ثبوت قصاص بر مکرِه اشکال کرده‌اند و به دیه حکم کرده است اما صاحب جواهر هم در همان جا به ثبوت قصاص معتقد شدند.
عرض ما این است که چه صاحب جواهر و چه مرحوم علامه باید فعل اکراهی را به مکرِه مستند بدانند و گرنه حکم به ثبوت قصاص یا ثبوت دیه بی معنا ست.
و عبارات دیگری هم از سایر علماء در این مساله هست که موید قبول استناد فعل به مکرِه است.
نکته دوم این است که مرحوم آقای خویی گفتند در فرض اکراه قتل جایز است و مکرِه حبس می‌شود و مکرَه باید دیه بپردازد.
مساله این است که حتی اگر قصاص مکرِه را نپذیریم و مکرَه را هم مستحق قصاص ندانیم، قرار دیه باید بر مکرِه باشد از باب همان تسبیب که خود آقای خویی هم در باب قاعده غرور قبول دارند. خود ایشان هم پذیرفته‌اند اگر کسی سبب تلف مال دیگری شود قرار ضمان بر سبب است. در اینجا هم سبب خسارت بر مکرَه، همان اکراه کننده است لذا قرار ضمان بر او است.
علاوه که مرحوم آقای خویی طبق مبانی خودشان نباید به ثبوت دیه حکم کنند چون ایشان گفتند موضوع ضمان به قصاص یا دیه، قتل عمد یا شبه عمد یا خطا ست و در غیر این موارد نه دیه و نه قصاص ثابت نیست و لذا ایشان در جایی که فرد در حال خواب کسی دیگر را بکشد، گفتند نه دیه و نه قصاص ثابت نیست چون فعل نائم نه عمد است نه شبه عمد است و نه خطا ست.
در محل بحث ما نیز قتل اکراهی، نه شبه عمد است و نه خطا ست بلکه عمد است و اثر عمد ثبوت قصاص است و ثبوت دیه از آثار قتل عمد نیست مگر اینکه دلیل خاصی بر عدم ثبوت قصاص و لزوم دیه داشته باشیم، و ایشان که قصاص را نفی کرده‌اند پس نه قصاص ثابت است و نه دیه ثابت است.
در ادامه مرحوم آقای خویی وارد مساله دیگری شده‌اند.
المشهور جریان الحکم المذکور فیما لو أمر السید عبده بقتل شخص فقتله، و لکنه مشکل، بل لا یبعد أن یقتل السید الآمر و یحبس العبد.
مشهور در مساله سابق این است که در موارد اکراه تفاوتی نیست هر دو (مکرِه و مکرَه) حر باشند یا عبد باشند یا مکرِه حر باشد و مکرَه عبد باشد یا بر عکس مکرِه عبد باشد و مکرَه حر باشد.
اما ایشان فرموده‌اند این حکم مشکل است و در مواردی که مولی عبدی را به قتل امر کرده باشد، مولی قصاص می‌شود و عبد حبس ابد می‌شود. ما قبلا اجمالا به مساله اشاره کرده‌ایم.
دو روایت معتبر در مقام وجود دارد که موافق با نظر مرحوم آقای خویی است.
عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ أَمَرَ عَبْدَهُ أَنْ یَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع وَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا کَسَوْطِهِ أَوْ کَسَیْفِهِ یُقْتَلُ السَّیِّدُ بِهِ وَ یُسْتَوْدَعُ الْعَبْدُ السِّجْنَ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۵)
این روایت به این سند طبق مبنای مشهور موثقه است اما به سند مرحوم صدوق صحیحه است:
مرحوم صدوق این روایت را نقل کرده‌اند و بعد در مشیخه گفته است:
و ما کان فیه متفرّقا من قضایا أمیر المؤمنین علیه السّلام فقد رویته عن أبی؛ و محمّد بن الحسن- رضی اللّه عنهما- عن سعد بن عبد اللّه، عن إبراهیم بن هاشم، عن عبد الرّحمن ابن أبی نجران، عن عاصم بن حمید، عن محمّد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السّلام
جلسه ۶۱ – ۲۳ دی ۱۳۹۶
بحث به جایی رسید که مکرَه عبد و مکرِه مولای او باشد. مشهور در این مساله همان حکم اکراه حر را ملتزمند. و بحث از این مساله، به این لحاظ است که به لحاظ غیر عبید هم اثر عملی دارد. به نظر ما بخشی از فقه که مربوط به عبید و اماء است هر چند به صورت مستقیم با وظایف مکلفین درگیر نیست اما در مسائل متعددی با فقه احرار و وظایف آنان مرتبط است.
مشهور در این مساله هم گفته‌اند مولی به حبس موبد و عبد محکوم به قصاص است اما مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این حکم مشکل است بلکه عبد محکوم به حبس است و مولی قصاص می‌شود و دلیل هم روایات معتبری است که در این مقام وجود دارد.
موثقه اسحاق بن عمار، موثقه سکونی و صحیحه محمد بن قیس در این مقام وجود دارد.
مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ أَمَرَ عَبْدَهُ أَنْ یَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ قَالَ فَقَالَ یُقْتَلُ السَّیِّدُ بِه (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۵)
عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ أَمَرَ عَبْدَهُ أَنْ یَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع وَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا کَسَوْطِهِ أَوْ کَسَیْفِهِ یُقْتَلُ السَّیِّدُ بِهِ وَ یُسْتَوْدَعُ الْعَبْدُ السِّجْنَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۵)
وَ قَضَى ع فِی رَجُلٍ أَمَرَ عَبْدَهُ أَنْ یَقْتُلَ رَجُلًا فَقَالَ وَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا کَسَیْفِهِ وَ سَوْطِهِ یُقْتَلُ السَّیِّدُ بِهِ وَ یُسْتَوْدَعُ الْعَبْدُ السِّجْنَ حَتَّى یَمُوت (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۱۸)
رَوَى السَّکُونِیُّ بِإِسْنَادِهِ أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ ع قَالَ فِی رَجُلٍ أَمَرعَبْدَهُ أَنْ یَقْتُلَ رَجُلًا فَقَتَلَهُ قَالَ هَلْ عَبْدُ الرَّجُلِ إِلَّا کَسَوْطِهِ وَ سَیْفِهِ فَقُتِلَ السَّیِّدُ وَ اسْتُودِعَ الْعَبْدُ السِّجْن (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۲۹)
دقت کنید روایت سکونی همان روایت محمد بن قیس نیست چرا که روایت سکونی از امام صادق علیه السلام است و روایت محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام است.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند دلیلی برای رفع ید از این روایات نداریم. تنها چیزی که شاید به عنوان معارض مطرح شود اطلاق دلیل حبس آمر به قتل است.
و اگر آن روایت را منصرف به احرار ندانیم، نهایتا اطلاق دارد و این روایات اخص هستند و لذا مخصص آن هستند. خصوصا که این روایات مشتمل بر تعلیل هم هستند که عبد مولی اراده مستقلی در مقابل او ندارد.
در مقابل چهار وجه برای حکم مشهور بیان شده است.
اول) مستند حکم مخالف مشهور ضعیف است. یا از باب عدم وثاقت سکونی و نوفلی یا از باب عامی بودن سکونی و روایت اسحاق هم موثقه است.
و عرض ما این است که اولا روایات موثقه هم معتبرند و ثانیا روایت به سند صحیح هم نقل شده است.
دوم) مرحوم شیخ گفته‌اند این روایت خلاف کتاب و سنت است چون قصاص بر قاتل ثابت است و مفاد کتاب این است که قاتل باید کشته شود و آمر قاتل نیست.
و خلاف سنت هم هست که منظور ایشان یا خصوص صحیحه زراره است و یا منظور اطلاقات ثبوت قصاص بر قاتل است.
قَالَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ هَذَانِ الْخَبَرَانِ قَدْ وَرَدَا عَلَى مَا أَوْرَدْنَاهُمَا وَ یَنْبَغِی أَنْ یَکُونَ الْعَمَلُ عَلَى الْخَبَرِ الْأَوَّلِ لِأَنَّهُ مُوَافِقٌ لِظَاهِرِ کِتَابِ اللَّهِ وَ الْأَخْبَارِ الْکَثِیرَهِ الَّتِی قَدَّمْنَاهَا لِأَنَّ الْقُرْآنَ قَدْ نَطَقَ أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ قَدْ عَلِمْنَا أَنَّهُ مَا أَرَادَ إِلَّا النَّفْسَ الْقَاتِلَهَ وَ الْأَخْبَارُ الَّتِی قَدَّمْنَاهَا فِیمَنِ اشْتَرَکَ بِالرُّؤْیَهِ وَ الْإِمْسَاکِ وَ الْقَتْلِ تُؤَیِّدُ ذَلِکَ أَیْضاً لِأَنَّ الْقِصَاصَ فِیهَا إِنَّمَا أُوجِبَ عَلَى الْقَاتِلِ وَ لَمْ یُوجَبْ عَلَى الْمُمْسِکِ وَ لَا عَلَى النَّاظِرِ وَ قَدْ عَلِمْنَا أَنَّ الْمُمْسِکَ أَمْرُهُ أَعْظَمُ مِنَ الْآمِرِ وَ إِذَا کَانَ الْخَبَرَانِ مُخَالِفَیْنِ لِلْقُرْآنِ وَ الْأَخْبَارِ فَیَنْبَغِی أَنْ یُلْغَى أَمْرُهُمَا وَ یَکُونَ الْعَمَلُ بِمَا سِوَاهُمَا عَلَى أَنَّهُ یَحْتَمِلُ الْخَبَرَانِ وَجْهاً وَ هُوَ أَنْ یُحْمَلَا عَلَى مَنْ تَکُونُ عَادَتُهُ أَنْ یَأْمُرَ عَبِیدَهُ بِقَتْلِ النَّاسِ وَ یُغْرِیَهُمْ بِذَلِکَ وَ یُلْجِئَهُمْ إِلَیْهِ فَإِنَّهُ یَجُوزُ لِلْإِمَامِ أَنْ یَقْتُلَ مَنْ هَذِهِ حَالُهُ لِأَنَّهُ مُفْسِدٌ فِی الْأَرْضِ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۲۰)
این حرف ایشان هم تمام نیست و این روایات نه مخالف کتابند و نه مخالف سنت.
طبق مبنای ما که گفتیم با امر و اکراه فعل به آمر و مکرِه استناد پیدا می‌کند امر روشن و واضح است. اما طبق مسلک مشهور که قتل را به آمر مستند نمی‌دانند، یا قرآن نسبت به آمر ساکت است که در این صورت قرآن و این روایات از قبیل مثبتین هستند و یا قرآن از آمر نفی قتل کرده است که در این صورت به اطلاق این را بیان کرده و این روایات مخصص آن اطلاق هستند.
و این روایت هم مخالف با سنت نیست چون اگر منظور از سنت، اطلاقات ثبوت قصاص بر قاتل است، که از قبیل مثبتین هستند و اگر منظور روایت زراره است که جواب از آن روشن شد و گفتیم این روایات مخصص روایت زراره هستند.
سوم) که از مرحوم شیخ طوسی در خلاف منقول است این است که این روایات با روایات صحیحه معارض است. ظاهر عبارت ایشان این است که روایات دیگری در مساله بوده است که به ثبوت قصاص بر عبد حکم کرده است.
اختلفت روایات أصحابنا فی أن السید إذا أمر غلامه بقتل غیره فقتله، على من یجب القود؟
فرووا فی بعضها: أن على السید القود.
و فی بعضها: أن على العبد القود، و لم یفصلوا.
و الوجه فی ذلک انه ان کان العبد ممیزا عاقلا یعلم ان ما أمره به معصیه، فإن القود على العبد، و ان کان صغیرا أو کبیرا لا یمیز، و یعتقد أن جمیع ما یأمره سیده به واجب علیه فعله، کان القود على السید.
و الأقوى فی نفسی أن نقول: ان کان العبد عالما بأنه لا یستحق القتل، أو متمکنا من العلم به، فعلیه القود. و ان کان صغیرا أو مجنونا فإنه یسقط القود و یجب الدیه. (کتاب الخلاف، جلد ۵، صفحه ۱۶۸)
مرحوم آقای خویی می‌فرمایند ما چنین روایاتی پیدا نکردیم.
گمان ما این است که منظور شیخ از روایات، اطلاقات ثبوت قصاص بر قاتل و صحیحه زراره است. چون در آن روایات می‌گوید قاتل قصاص می‌شود در حالی که این روایات می‌گوید عبد که قاتل است قصاص نمی‌شود بلکه مولی را باید قصاص کرد.
در حالی که طبق مسلک ما که این روایات مطابق قاعده است چون آمر هم قاتل است و طبق مبنای مشهور هم این روایات از قبیل مثبتین هستند.
چهارم) این روایات شاذ هستند و فقهاء از آنها اعراض کرده‌اند و به آن فتوا نداده‌اند.
مرحوم آقای خویی از محقق در مختصر نقل می‌کند که ایشان فرموده است در مساله دو قول است.
و لو کان المأمور عبده، فقولان، أشبههما أنه کغیره. و المروی: یقتل به السید. قال فی الخلاف: ان کان العبد صغیرا أو مجنونا سقط القود و وجبت الدیه على المولى. (مختصر النافع، جلد ۲، صفحه ۲۹۳)
و بلکه از عبارت صاحب ریاض استفاده می‌شود که قول به قتل سید و حبس عبد قول قابل اعتنایی بوده است چرا که از قول مقابل به اشهر تعبیر کرده است پس معلوم می‌شود این قول نیز قائلان زیاد و قابل اعتنایی داشته است.
هر چند قول خلاف مشهور به دست ما نرسیده است و فقط از اسکافی نقل شده اما بالاخره کلام محقق و کلام صاحب ریاض نشان می‌دهد قول به خلاف وجود داشته است.
هم چنین از اینکه مرحوم کلینی این روایات را ذکر کرده‌اند و هم چنین مرحوم صدوق در کتاب فتواییش که من لایحضره الفقیه است این روایت را ذکر کرده است نشانه فتوای ایشان به این روایات است بنابراین اعراض از این روایت محقق نیست.
علاوه که حتی اگر فرض کنیم مشهور هم اعراض کرده‌اند معلوم نیست از باب اشکال در روایت باشد بلکه شاید از باب اعمال قواعد جمع بین این روایات و روایت زراره است و این اعراض مخل به اعتبار روایت نیست.
روایت محمد بن قیس تعلیلی ذکر شده است که قصاص بر مولی است چون عبد فرد مثل شمشیر و شلاق او است و ما گفتیم مستفاد از این تعلیل این است که موضوع حکم همان جهت غلبه و سیطره است. و این تعلیل قابل انطباق بر حکومت است. لذا اگر حکومت مامور خودش را به قتل کسی امر کند، طبق فتوای مشهور، آمر فقط حبس می‌شود و مباشر باید کشته شود اما طبق مبنای ما آمر باید کشته شود چون عبد بودن خصوصیت ندارد بلکه مهم این است که فرد ابزار محسوب شود و در مثل حکومت و رعیت، ابزار بودن به مراتب روشن‌تر از موارد عبد و مولی است.
ضمائم:
کلام صاحب ریاض:
و لو کان المأمور القاتل عبده أی عبد الآمر ف فی القود منه و حبس المولى مخلّداً، أم العکس قولان، أشبههما و أشهرهما بین المتأخّرین أنّه أی العبد کغیره من الأحرار، یقاد منه مع بلوغه و عقله و یخلّد سیّده السجن، و من سیّده مع جنونه أو صباوته و عدم تمییزه، و لا یقاد منهما إذا کان صبیّاً ممیّزاً کما مضى؛ لعموم الدلیل على هذه الأحکام.
غیر أنّ الصحیحه الدالّه على سجن الآمر و قتل المأمور غیر معلوم الشمول لنحو المفروض؛ لإطلاقها الغیر المنصرف إلیه، بناءً على تبادر الحرّ من الرجل الآمر و المأمور فیها، مع التصریح به فی المأمور فی نسختها الأُخرى المرویه فی الفقیه، فإنّ فیها: «رجل أمر رجلًا حرّا» إلّا أنّ فی العمومات کفایه إن شاء اللّٰه تعالى، لکن لا یستفاد منها حبس الآمر مخلّداً، و لعلّه لا قائل بالفرق، فتدبّر.
و المروی فی المعتبرین أنه یقتل به السیّد الآمر، و یخلّد العبد السجن، ففی الموثّق کالصحیح: «فی رجل أمر عبده أن یقتل رجلًا، فقتله، فقال: یقتل السیّد به».
و فی القوی: «هل عبد الرجل إلّا کسوطه أو سیفه، یقتل السیّد، و یستودع العبد السجن حتى یموت».
و عمل بهما الإسکافی بشرط کون العبد جاهلًا أو مکرهاً.
و هو شاذّ، کالمعتبرین، مع قصورهما سنداً، و مکافأه لما مضى، فلیطرحا، أو یؤوّلا بما یؤولان إلیه، بحملهما على ما إذا کان العبد صغیراً، کما قیل.
و هو مع بعده موقوف على جواز تخلید العبد الصغیر الغیر الممیّز السجن، کما دل أحدهما علیه، و لم أر قائلًا به، مع منافاته الأُصول.
و جمع الشیخ بینهما و بین الصحیحه المقابله لهما عموماً بحسب نسختها التی رواها بحملهما على من اعتاد أمر عبیده بقتل الناس و إکراههم علیه، فیقتل؛ لإفساده فی الأرض، و ربما یعدّ ذلک فتوًى له، قیل: و وافقه الحلبیّان.
و هذا الجمع مع بعده إنّما یرفع التعارض بالإضافه إلى ما دلّا علیه من قتل السیّد، و أمّا بالإضافه إلى ما فیهما من تخلید العبد السجن فلا، بل ظاهر الصحیحه یفید قتله، و الخبران صریحان فی تخلیده.
و الأوفق بالأُصول ترجیح الصحیحه و إن حمل الخبران على صوره إفساد السیّد؛ فإنّ إفساده بمجرّده لا یدرأ القتل عن العبد بعد مباشرته للقتل.
و قال الشیخ فی الخلاف و الحلّی فی السرائر إن کان العبد القاتل بأمر الغیر صغیراً أو مجنوناً سقط القود عن المأمور؛ لنقصه، و عن الآمر؛ لعدم قتله و وجبت الدیه على المولى لئلّا یطلّ دم المقتول.
و اضطرب کلام المبسوط، فتاره أوجب القود على الآمر حرّا کان المأمور أو عبداً، و أُخرى أوجب الدیه على عاقله المأمور حرّا أو عبداً.
و عن ابن حمزه: أنّ المأمور إن کان حرّا بالغاً عاقلًا أو مراهقاً اقتصّ منه، و إن کان حرّا صبیّاً أو مجنوناً و لم یکره لزمت الدیه عاقلته، و إن اکره کان نصف الدیه على عاقلته و نصفها على الآمر المکرِه، و إن کان عبداً للآمر صغیراً أو کبیراً غیر ممیّز أقتص من الآمر، و إلّا فمن القاتل، قال: و إذا لزم القود المباشر خلّد الآمر فی الحبس، و إن لزم الآمر خلّد المباشر فیه إلّا أن یکون صبیّاً أو مجنوناً.
(ریاض المسائل، جلد ۱۶، صفحه ۱۸۹)
کلام مرحوم آقای خویی:
بیان ذلک: أنّ المشهور بین الفقهاء عدم الفرق بین ما إذا کان المأمور عبداً للآمر و ما إذا لم یکن، و یظهر من تعبیر المحقّق (قدس سره) فی النافع بقوله: و لو کان المأمور عبده قولان، أشبههما: أنّه کغیره، وجود القائل بالفرق عندنا، بل یظهر من قول السیّد فی شرحه أنّ القائل به کثیر، حیث إنّه عطف على کلمه” أشبههما قوله:” و أشهرهما، فیعلم أنّ القائل به کثیر، إلّا أنّا لم نجد قائلًا بذلک غیر ما نُسِبَ إلى الإسکافی و مال إلیه صاحب الوافی.
و کیف کان، فالأظهر أنّه یقتل السیّد و یحبس العبد.
و تدلّ على ذلک معتبره إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّٰه (علیه السلام): فی رجل أمر عبده أن یقتل رجلًا فقتله، قال: «فقال: یقتل السیّد به».
و معتبره السکونی عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) «قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام): فی رجل أمر عبده أن یقتل رجلًا فقتله، فقال أمیر المؤمنین (علیه السلام): و هل عبد الرجل إلّا کسوطه أو کسیفه؟ یقتل السیّد و یستودع العبد السجن»، و رواها الشیخ الصدوق بسنده الصحیح إلى قضایا علی (علیه السلام) إلّا أنّه قال: «و یستودع العبد فی السجن حتّى یموت».
و قد نوقش فی الاستدلال بهاتین الروایتین بوجهین:
الأوّل: ما فی الریاض من أنّ ما دلّ على قتل السیّد قاصر سنداً.
و الجواب عن ذلک: أنّ الروایتین موثّقتان، على أنّ الثانیه على طریق الصدوق صحیحه فکیف یصحّ دعوى القصور فی السند؟! و أمّا دعوى قصورهما عن مکافأه ما دلّ على أنّ القود على العبد، فیدفعها: أنّه لیس هناک أیّ دلیل على أنّ القود على العبد نفسه غیر الإطلاقات الکتابیّه و غیرها، و من الظاهر أنّ المطلقات غیر قابله لمعارضه المقیّد.
و من الغریب أنّ الشیخ فی التهذیب جعل الروایتین مخالفتین للکتاب و السنّه، و قال: فینبغی أن یلغی أمرهما، و یکون العمل بما سواهما.
و لیت شعری کیف تکون الروایتان مخالفتین للکتاب مع أنّ تقیید إطلاقات الکتاب و السنّه بالروایات المعتبره غیر عزیز؟! أضف إلى ذلک أنّ معتبره السکونی تدلّ على أنّ القاتل فی مفروض الکلام هو السیّد، فإنّ العبد بمنزله سوطه و سیفه، و علیه فلا تقیید لإطلاقات الکتاب، حیث إنّ الإمام (علیه السلام) فی مقام بیان أنّ القاتل هو السیّد فالقود علیه، و حینئذٍ کیف یمکن أن یقال: إنّ الروایتین مخالفتان للقرآن و الأخبار؟! و أمّا ما ذکره الشیخ فی الخلاف من معارضه هاتین الروایتین لما دلّ من الأخبار على أنّ القود على العبد نفسه.
فلم یتحصّل له معنى، إذ لم یذکر الشیخ و لا غیره روایه تدلّ على أنّ القود على العبد نفسه، و إنّما الدالّ على ذلک هو المطلقات و قد عرفت حالها.
الوجه الثانی: أنّ الروایات الدالّه على قتل السیّد غیر واجده لشرائط الحجّیّه، فإنّ إعراض المشهور عنها أوجب سقوطها عن الحجّیّه.
و الجواب عن ذلک أوّلًا: أنّه لم یثبت إعراض المشهور عنها، و لذلک قد حمل الشیخ ما رواه من الروایتین على محامل اخرى. على أنّ المستفاد من کلام السیّد صاحب الریاض (قدس سره) عدم ثبوت الشهره فی المقام، غایه الأمر أنّ القول بأنّ القود على العبد نفسه هو الأشهر.
و ثانیاً: أنّا قد ذکرنا فی محلّه أنّ الإعراض و عدم عمل المشهور بروایه لا یوجب سقوطها عن الاعتبار إذا کانت واجده لشرائطه.
(مبانی تکمله المنهاج، جلد ۲، صفحه ۱۵)
جلسه ۶۲ – ۲۴ دی ۱۳۹۶
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اگر شخصی به دیگری دستور بدهد که دستور دهنده را بکشد این دستور مجوز قتل نیست. حال اگر مامور او را کشت، آیا قصاص بر مامور ثابت است؟ ایشان فرموده‌اند قصاص ثابت است چون آمر ولایت بر اهدار نفس خودش ندارد در نتیجه شخص مامور مجاز به قتل نیست و کاری که انجام داده است قتل نفس محترم است و قصاص در حق او ثابت است.
لو قال اقتلنی فقتله فلا ریب فی أنه قد ارتکب محرما و هل یثبت القصاص عندئذ أم لا؟ وجهان: الأظهر ثبوته هذا إذا کان القاتل مختارا أو متوعدا بما دون القتل و أما إذا کان متوعدا بالقتل فالحکم فیه کما تقدم.
در مقابل از مرحوم شیخ حکایت شده است که ایشان قصاص را ثابت نمی‌دانند چون آمر نفس خودش را اهدار کرده است. و جواب هم این است که آمر بر اهدار نفسش ولایت ندارد.
اینکه امر مجوز قتل نیست روشن است. حتی خود شخص نمی‌تواند خودکشی کند چه برسد به اینکه به دستور فردی، او را بکشد. تسبیب به قتل دیگران جایز نیست.
و لذا برخی معتقدند اگر حمل برای مادر ضرر دارد، مادر می‌تواند از باب دفاع از نفس آن را سقط کند اما دیگری حق ندارد آن را سقط کند و برای شخص ثالث (مثلا پزشک) دفاع از نفس نیست بلکه حفظ دو نفس است که بین آنها تزاحم است.
در هر صورت بر آمر قتل نفس جایز نیست و با دستور او هم قتل جایز نمی‌شود و قتل حرام است.
اما در اینکه آیا قصاص بر مامور ثابت است یا نه؟ شیخ فرموده‌اند قصاص ثابت نیست. و مرحوم آقای خویی گفته‌اند این حکم به علت اهدار توسط آمر است.
و اشکال این حرف هم این است که اگر قصاص حق فرد و در زمان حیاتش بود، اسقاط و اهدار آن قابل تصور بود حتی اگر حرام باشد مثل اینکه کسی مال خودش را تلف کند، یا به دیگری امر کند آن را تلف کند در اینجا حتی اگر دستور او کار حرامی هم باشد (از باب اسراف و …) اما متلف ضامن نیست چون فرد مال خودش را اهدار کرده است.
اما حق قصاص برای اولیای دم است نه اینکه حق مقتول باشد، و لذا شخص مقتول حقی در اسقاط قصاص ندارد چون اصلا حق او نیست. من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا یعنی خداوند حق قصاص را برای اولیای دم بعد از قتل مقتول جعل کرده است.
بنابراین آمر اولا در زمانی امر به قتل کرده است که اصلا حقی ثابت نبوده است علاوه که اصلا حق او هم نبوده است.
بله در مساله اهدار مال آن کلام صحیح است چون اولا خود فرد مالک است و ثانیا دلیل اتلاف جایی را شامل است که متلف مجاز از طرف خود مالک نباشد.
البته اینجا هم از باب اسقاط نیست چون اسقاط ما لم یجب خواهد بود و مستلزم تعلیق است بلکه از باب اهدار است یعنی موضوع ضمان را از بین می‌برد.
بله مرحوم آقای خویی یک صورتی را استثناء کرده‌اند و آن جایی که آمر مامور را بر قتل آمر اکراه کند و وعید آن را هم قتل قرار دهد در این صورت قتل آمر جایز است و قصاص ثابت نیست.
و همان اشکالاتی که آنجا بیان کردیم به این نظر هم وارد است. بله ممکن است در اینجا بگوییم قتل مکره از باب دفاع مشروع است. چون دفاع از نفس و مال جایز و در بعضی موارد واجب است و این فرد برای دفاع از خودش می‌تواند دیگری را بکشد (البته اگر دفاع بدون قتل مکرِه اتفاق نمی‌افتد).
مساله بعد که مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند جایی است که دیگری را بر قتل خودش اکراه کند آیا قصاص ثابت است؟
لو أمر شخص غیره بأن یقتل نفسه، فقتل نفسه فان کان المأمور صبیا غیر ممیز، فعلى الآمر القود و ان کان ممیزا أو کبیرا بالغا فقد اثم فلا قود على الآمر هذا إذا کان القاتل مختارا أو مکرها متوعدا بما دون القتل أو بالقتل و أما إذا کان متوعدا بما یزید على القتل من خصوصیاته کما إذا قال: اقتل نفسک و الا لقطعتک اربا اربا، فالظاهر جواز قتل نفسه عندئذ و هل یثبت القود على المکره وجهان: الأقرب عدمه.
ایشان گفته‌اند اگر مقتول و مکرَه، صبی غیر ممیز باشد، قصاص بر مکرِه ثابت است چون فعل او به مکرِه مستند است.
اما اگر مکرَه ممیز باشد حال چه بالغ باشد و چه صبی باشد، مباشرت در قتل جایز نیست و مکرَه حق ندارد خودش را بکشد چون اکراه محقق نمی‌شود. این فرد چه خودش را بکشد و چه نکشد، کشته می‌شود و لذا فعل او دافع اکراه و ضرورت نیست پس مباشرت در قتل خودش جایز نیست.
بله اگر شخص مکرِه او را به نوع خاصی از قتل که اشد و فجیع‌تر است از آنچه او را به او تهدید کرده است در این فرض مکرَه می‌تواند خودش را بکشد چون اکراه محقق می‌شود.
حال آیا قصاص بر مکرِه ثابت است؟ ایشان گفته‌اند بر مکرِه قصاص هم ثابت نیست به همان نکته‌ای که بر مکرِه بر قتل شخص ثالث قصاص ثابت نیست چون فعل فاعل مختار مستند به دیگران نیست و برای آن شاهدی ذکر کرده‌اند اگر کسی می‌داند اگر خودش را نکشد، شخص دیگری او را به وضعیت بدتری می‌کشد در این صورت یقینا قصاص بر مکرِه ثابت نیست چون اصلا قتل به او مستند نیست.
و البته جواز قتل نفس را در این صورت قبلا از مرحوم شهید ثانی و فاضل هندی نقل کردیم و مرحوم صاحب جواهر به ایشان اشکال کرد که اگر این حرف را بپذیریم باید به جواز خودکشی هم در صورتی که زندگی حرج شدیدتری از قتل دارد، فتوا داد در حالی که چنین حرفی صحیح نیست.
و ما هم قبلا گفتیم این مساله با خودکشی متفاوت است چون ادله حرمت قتل نفس، به خصوص و تصریح بر حرمت قتل نفس در صورت حرجی بودن حیات دلالت می‌کند نه اینکه از باب اطلاق و عموم باشد تا با ادله نفی حرج تخصیص بخورد و محکوم ادله نفی حرج باشد.
و لذا نقض صاحب جواهر به شهید ثانی و فاضل هندی وارد نیست و موارد اضطرار مشمول ادله حرمت قتل نفس هست به نص و تصریح و لذا ادله اضطرار نمی‌توانند آن ادله را تخصیص بزنند چون در این صورت باید آن ادله را بر فرد نادر حمل کنیم.
اما در موارد اکراه این طور نیست و اگر صرفا ما باشیم و ادله اکراه، اطلاق ادله اکراه حاکم بر ادله حرمت قتل نفس است و این طور نیست که ادله حرمت قتل نفس، به نص و تصریح بر حرمت قتل نفس در موارد اکراه دلالت کند بلکه ادله اکراه اخص از ادله حرمت قتل نفس است و این طور نیست که اگر ادله حرمت قتل نفس را بر غیر موارد اکراه حمل کنیم، آنها را بر فرد نادر حمل کرده باشیم.
و لذا در جایی که فرد را بر قتل خودش اکراه کرده باشند و گرنه او را با قتل شدیدتری می‌کشند خودکشی جایز است.
و البته ما استناد قتل به مکرِه را قبول داریم لذا قصاص بر مکرِه ثابت است.
ضمائم:
کلام مرحوم آقای خویی:
فإنّ حرمه القتل لا ترتفع بإذن المقتول. خلافاً للشیخ فی محکیّ المبسوط و الفاضل فی التلخیص و الإرشاد و اختاره المحقّق فی الشرائع و فی المسالک أنّه الأشهر، و استدلّ على ذلک بأنّ الآمر قد أسقط حقّه بالإذن فلا یتسلّط علیه الوارث.
و مورد کلام المحقّق و إن کان هو الإکراه إلّا أنّ تعلیله یعمّ صوره الاختیار أیضاً.
و کیف کان، فلا یمکن المساعده على ما ذکروه، فإنّ الإنسان غیر مسلّط على إتلاف نفسه لیکون إذنه بالإتلاف مسقطاً للضمان کما هو الحال فی الأموال، فعمومات أدلّه القصاص محکّمه.
(مبانی تکمله المنهاج، جلد ۲، صفحه ۱۸)
الوجه فی ذلک هو أنّ إکراه شخص على قتله و توعیده بنوع من القتل أصعب من النوع الذی یقتل به نفسه لا یوجب خروج المکرَه بالفتح عن الاختیار، فإنّه باختیار قتل نفسه دفعاً للفرد الأشدّ و الأصعب. و علیه، فبطبیعه الحال یستند القتل إلیه حقیقهً دون المکرِه بالکسر فلا موجب عندئذٍ للقود، نظیر ذلک: من اضطرّ إلى قتل نفسه دفعاً للفرد الأشدّ، کما إذا علم بأنّه لو لم یقتل نفسه لقتله آخر بأشدّ ممّا قتل به نفسه، فلا شبهه فی عدم صحّه استناده إلى الآخر، بل هو مستند إلیه.
و دعوى أنّ السبب فی مفروض الکلام أقوى من المباشر. مدفوعه بأنّه لا دلیل على ذلک، فإنّ العبره فی القصاص إنّما هی باستناد القتل عرفاً، و قد عرفت أنّه غیر مستند إلى المکرِه بالکسر و من هنا لم یلتزم الأصحاب بذلک فیما لو اکره على قتل غیره، حیث إنّ هناک التزموا بأنّ القاتل هو المکرَه بالفتح دون المکرِه بالکسر مع أنّه لا فرق من هذه الناحیه بین الإکراه على قتل غیره و الإکراه على قتل نفسه و لو قلنا بالفرق بینهما من ناحیه الحرمه و عدمها فی الصورتین، إذ لا دخل للحکم الشرعی من جهه الجواز و عدمه باستناد القتل إلى المکره و عدمه.
(مبانی تکمله المنهاج، جلد ۲، صفحه ۲۰)
کلام مرحوم شیخ در خلاف:
اختلفت روایات أصحابنا فی أن السید إذا أمر غلامه بقتل غیره فقتله، على من یجب القود؟
فرووا فی بعضها: أن على السید القود.
و فی بعضها: أن على العبد القود، و لم یفصلوا.
و الوجه فی ذلک انه ان کان العبد ممیزا عاقلا یعلم ان ما أمره به معصیه، فإن القود على العبد، و ان کان صغیرا أو کبیرا لا یمیز، و یعتقد أن جمیع ما یأمره سیده به واجب علیه فعله، کان القود على السید.
و الأقوى فی نفسی أن نقول: ان کان العبد عالما بأنه لا یستحق القتل، أو متمکنا من العلم به، فعلیه القود. و ان کان صغیرا أو مجنونا فإنه یسقط القود و یجب الدیه.
و قال الشافعی: ان کان العبد صغیرا لا یعقل و یعتقد أن کل ما یأمره به سیده فعلیه فعله، أو کان کبیرا أعجمیا جاهلا یعتقد طاعه مولاه واجبه و حتما فی کل ما یأمره، و لا یعلم أنه لا طاعه فی معصیه الله تعالى فعلى السید القود، لأن العبد ینصرف عن رأیه، فکان کالآله بمنزله السکین و السیف، فعلى السید القود وحده.
و ان کان هذا العبد بهذه الصفه مملوکا لغیره، و یعتقد أن أمر هذا الأمیر طاعه فی کل ما یأمره به، فالحکم فیه کالحکم فی عبد نفسه.
و ان أمره بقتله فقال: اقتلنی، فقتله، هدر دمه، لأنه کالآله له فی قتل نفسه.
و ان قال له: اقتل نفسک أیها العبد، فقتل العبد نفسه و کان کبیرا، لا ضمان على الآمر.
و ان کان صغیرا لا یعقل أو کان مجنونا: فقال له: اقتل نفسک فقتلها کان على الآمر الضمان.
و ان کان المأمور حرا صغیرا لا یعقل، أو کبیرا جاهلا و أمره بقتله، فالقود على الآمر، لأنه کالآله.
و ان قال له: اقتل نفسک، فان کان کبیرا فلا شی‌ء على الآمر، و ان کان صغیرا لا یمیز فعلى الآمر القود. فان کان المأمور عاقلا ممیزا إما بالغا أو صبیا مراهقا فأمره بقتل رجل فقتله، فالحکم متعلق بالمأمور، و یسقط الأمر و حکمه معا.
و قد ذکرت الکلام فی الجمع بین الاخبار، و سنبین ما یتعلق بهذه المسأله ان شاء الله تعالى.
و جمله القول فی هذه المسائل: ان المأمور إذا کان عاقلا ممیزا فالضمان علیه، و ان لم یکن عاقلا و لا ممیزا إما بالصغر أو بالجنون فالضمان على الآمر
(کتاب الخلاف، جلد ۵، صفحه ۱۶۸)
کلام شیخ در مبسوط:
إذا کان له عبد صغیر لا یعقل، و یعتقد أن کل ما یأمره سیده فعلیه فعله، أو کان کبیرا أعجمیا یعتقد طاعه مولاه واجبه و حتما فی کل ما یأمره، و لا یعلم أنه لا طاعه فی معصیه الله.
فإذا کان کذلک فإذا أمره بقتل رجل فقتله فعلى السید القود، لأن العبد یتصرف عن رأى مولاه، فکان کالآله له بمنزله السکین و السیف، و کان على السید القود وحده.
قالوا: أ لیس لو أمره بسرقه فسرق لا قطع على السید؟ هلا قلتم مثله ههنا؟
قلنا الفصل بینهما من وجهین أحدهما أن القود یجب بالقتل بالمباشره و بالسبب فجاز أن یجب القود بالأمر لأنه من الأسباب، و لیس کذلک القطع فی السرقه لأنه لا یجب إلا عن مباشره، و لا یجب بالسبب، فلهذا لم یکن هذا السبب مما یجب به القطع علیه.
و الثانی أن القود لما دخلت النیابه فی استیفائه جاز أن یجب القود بالاستنابه فیه، و القطع فی السرقه لما لم یدخل الاستنابه فیه لأن المسروق منه لا یستنیب فی قطع اللص بحال، فکذلک لم یجب القطع به بالاستنابه فیه، فبان الفصل بینهما.
هذا فصل الفقهاء، و الذی رواه أصحابنا أن العبد آلته کالسیف و السکین مطلقا، فلا یحتاج إلى ما ذکروه.
فأما إن کان هذا العبد بهذه الصفه مملوکا لغیره، و یعتقد أن أمر هذا الآمر طاعه فی کل ما یأمره، فأمره بقتل غیره فقتله فالحکم فیه کما لو کان عبد نفسه، و القود على الآمر عندهم، و یقتضی مذهبنا أن القود على القاتل إن کان بالغا.
و أما إن أمره بقتله فقال اقتلنی فقتله هدر دمه، لأنه کالآله له قتل نفسه بها، و إن قال له اقتل نفسک أیها العبد فقتل العبد نفسه، فان کان العبد کبیرا فلا ضمان على الآمر، لأن کل عبد و إن کان جاهلا یعلم أنه لا یجب علیه قتل نفسه بأمر غیره.
فان کان العبد صغیرا أو مجنونا لا یعقل، فقال له اقتل نفسک فقتلها، کان الضمان على الآمر، لأن الصغیر قد یعتقد هذا حقا، فکان الصغیر کالآله للآمر، فکان علیه الضمان.
فأما إن کان المأمور حرا صغیرا لا یعقل أو کبیرا جاهلا، فأمره بقتل رجل فالقود على الآمر، لأنه کالآله له، و إن قال له اقتل نفسک فان کان کبیرا فلا شی‌ء على الآمر لما مضى، و إن کان صغیرا لا تمییز له فعلى الآمر القود، لأنه کالآله فی قتل نفسه.
هذا إذا کان المأمور لا یعقل لصغر أو جهاله مع الکبر فأما إن کان المأمور عاقلا ممیزا إما بالغا أو صبیا مراهقا فأمره بقتل رجل فقتله فالحکم یتعلق بالمأمور، و یسقط الأمر و حکمه، لأنه إذا کان عاقلا ممیزا فقد أقدم على ما یعلم أنه لا یجوز باختیاره فان کان عبدا کبیرا فعلیه القود، و إن کان صغیرا فلا قود، و لکن یجب الدیه متعلقه برقبته.
(المبسوط، جلد ۷، صفحه ۴۲)
کلام محقق:
الأول لو قال اقتلنی أو لأقتلنک لم یسغ القتل
لأن الإذن لا یرفع الحرمه و لو باشر لم یجب القصاص لأنه کان ممیزا أسقط حقه بالإذن فلا یتسلط الوارث.
(شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۱۸۵)
کلام علامه:
و لو قال: اقتلنی و إلّا قتلتک سقط القصاص و الدیه دون الإثم.
(ارشاد الاذهان، جلد ۲، صفحه ۱۹۶)
لو قال له: اقتلنی و إلّا قتلتک، لم یسغ القتل، فإنّ التحریم لا یرتفع بالإذن، فإن قتله، سقط القصاص، لأنّه أسقط حقّه بالإذن، فلا یتسلّط الوارث، و عندی فیه نظر.
(تحریر الاحکام، جلد ۵، صفحه ۴۲۶)
و لو قال: اقتلنی و إلّا قتلتک حرم القتل و یسقط الضمان.
(تلخیص المرام، صفحه ۳۳۶)
و لو قال: اقتلنی و إلّا قتلتک لم یجز القتل، فإن فعل ففی القصاص إشکال ینشأ من إسقاط حقّه بالإذن، فلا یتسلّط الوارث، و من کون الإذن غیر مبیح، فلا یرتفع العدوان، کما لو قال: اقتل زیدا و إلّا قتلتک.
(قواعد الاحکام، جلد ۳، صفحه ۵۹۰)
کلام شهید ثانی:
إذا قال: اقتلنی و إلا قتلتک، فهو إذن منه فی القتل و إکراه، حیث تجتمع شرائطه. و قد تقدّم أن الإکراه لا یجری فی النفس، فلا یجوز له قتله بذلک. فإن باشر و قتله ففی ثبوت القصاص علیه وجهان:
أحدهما- و هو الذی قطع به المصنف- رحمه اللّه-: العدم، لأنه أسقط حقّه بالإذن، فلا یتسلّط الوارث علیه، لأنه إنما یستحقّ بما ینتقل إلیه عن المورّث، و المورّث لا حقّ له هنا بالإذن. و لأن الإذن [هنا] شبهه دارئه.
و الثانی: الثبوت، لأن القتل لا یباح بالإذن، فلم یسقط الحقّ به، کما لو قال: اقتل زیدا و إلا قتلتک، و أشبه إذن المرأه فی الزنا و مطاوعتها، فإنه لا یسقط الحدّ. و یمنع من کون الحقّ یجب للمورّث أولا، لأنه لا یثبت إلا بعد الموت، فیجب للورثه ابتداء. و توقّف العلامه فی القواعد فی الوجهین. و الأشهر الأول.
فإن لم نقل بالقصاص ففی ثبوت الدیه أیضا وجهان، مبنیّان على أن الدیه تجب للورثه ابتداء عقیب هلاک المقتول، أو تجب للمقتول فی آخر جزء من حیاته ثمَّ ینتقل إلیهم. فعلى الأول تجب، و لم یؤثّر إذنه. و على الثانی لا. و یؤیّده أن وصایاه تنفّذ منها، و تقضى دیونه، و لو ثبت للورثه ابتداء لما کان کذلک، کزوائد الترکه لو قیل بانتقالها إلیهم بالموت.
(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۸۸)