اجاره دوم

یکفی فی صحه الإجاره کون الموجر مالکا للمنفعه أو وکیلا عن المالک لها أو ولیا علیه و إن کانت العین للغیر کما إذا کانت مملوکه بالوصیه أو بالصلح أو بالإجاره فیجوز للمستأجر أن یؤجرها من المؤجر أو من غیره لکن فی جواز تسلیمه العین إلى المستأجر الثانی بدون إذن المؤجر إشکال فلو استأجر دابه للرکوب أو لحمل المتاع مده معینه فآجرها فی تلک المده أو فی بعضها من آخر یجوز و لکن لا یسلمها إلیه بل یکون هو معها و إن رکبها ذلک الآخر أو حملها متاعه فجواز الإجاره لا یلازم تسلیم العین بیده فإن سلمها بدون إذن المالک ضمن هذا إذا کانت الإجاره الأولى مطلقه و أما إذا کانت مقیده کأن استأجر الدابه لرکوبه نفسه فلا یجوز‌ إجارتها من آخر کما أنه إذا اشترط الموجر عدم إجارتها من غیره أو اشترط استیفاء المنفعه بنفسه لنفسه کذلک أیضا أی لا یجوز إجارتها من الغیر نعم لو اشترط استیفاء المنفعه بنفسه و لم یشترط کونها لنفسه جاز أیضا إجارتها من الغیر بشرط أن یکون هو المباشر للاستیفاء لذلک الغیر ثمَّ لو خالف و آجر فی هذه الصور ففی الصوره الأولى و هی ما إذا استأجر الدابه لرکوبه نفسه بطلت لعدم کونه مالکا إلا رکوبه نفسه فیکون المستأجر الثانی ضامنا لأجره المثل للمالک أن استوفى المنفعه و فی الصوره الثانیه و الثالثه فی بطلان الإجاره و عدمه وجهان مبنیان على أن التصرف المخالف للشرط باطل لکونه مفوتا لحق الشرط أو لا بل حرام و موجب للخیار و‌ کذا فی الصوره الرابعه إذا لم یستوف هو بل سلمها إلى ذلک الغیر‌

شکی نیست که برای صحت اجاره، ملکیت منفعت کافی است و اگر موج ولی هم باشد اجاره صحیح است. بنابراین لازم نیست موجر مالک منفعت باشد.

وکیل را به صورت جداگانه ذکر نکردیم چون ید وکیل همان ید مالک است و اجاره وکیل، اجاره مالک است.

خلاصه اینکه ملکیت عین هیچ دخالتی در صحت اجاره ندارد بلکه ممکن است حتی فرد مالک عین هم نباشد اما مالک منفعت باشد و اجاره او صحیح باشد.

حتی در جایی که ملکیت منفعت به واسطه ملکیت عین است باز هم ملکیت عین نقشی در صحت اجاره ندارد بلکه همان ملکیت منفعت است که باعث صحت اجاره است.

و کسی که مالک منفعت است می‌تواند عین را اجاره بدهد چه به اجنبی و چه به مالک عین.

بحث در این است که آیا مالک منفعت می‌تواند دیگری را بر عین مستولی کند؟ ممکن است گفته شود عدم استیلای بر عین، خلاف مقتضای اجاره است اما به نظر این حرف تمام نیست و اینکه فرد اجازه دارد عین را اجاره بدهد به معنای این نیست که می‌تواند دیگری را بر عین مستولی کند چرا که در صحت اجاره امکان استیفای منفعت برای مستاجر کافی است. و مالک منفعت می‌تواند عین را اجاره بدهد و دیگری را بر عین مستولی نکند و مستاجر هم بتواند از منفعت استفاده کند.

خلاصه اینکه استیلای دیگری بر عین در صورتی صحیح است که مالک منفعت از مالک عین اجازه بگیرد.

و اگر بدون اجازه از مالک عین، فرد را بر عین مستولی کند ضامن است.

بله اگر کسی مالک منفعت را مجاز در تسلیم عین و استیلای دیگری بر عین بداند، در صورت استیلای غیر و تلف عین، ضامن نیست.

دقت کنید که سید در اینجا احتیاط نکرده است و اینکه گفته است در جواز تسلیم اشکال است (معنای آن این نیست که احتیاط واجب لزوم اذن است) چون بعد از آن صریحا به ضمان فتوا داده‌اند و فتوای به ضمان در صورتی است که فرد مجاز در تسلیم نباشد و گرنه با شک و اشکال در جواز تسلیم و عدم جواز تسلیم، حکم صریح به ضمان معنا ندارد.

اینکه سید اشکال کرده است یعنی دلیلی بر جواز تسلیم عین به غیر بدون اجازه مالک عین، نداریم.

بنابراین شرط صحت اجاره نه استیلای غیر است و نه حتی اینکه کسی که بالمباشره از عین منتفع است مستولی بر عین هم باشد. بلکه ممکن است کسی دیگری بر عین مستولی باشد اما منتفع بالمباشره نباشد.

و لذا چه بسا ممکن است عین را در اختیار مستاجر قرار دهد اما به مستاجر بگوید خودت نباید از آن بالمباشره استفاده کنی بلکه در شئون مرتبط با خودت استفاده کن مثلا زن و بچه‌ات از آن استفاده کنند و …

بنابراین حرف مرحوم سید این است که مالک منفعت می‌تواند عین را به دیگری اجاره بدهد و اجاره او صحیح است اما اجازه ندارد بدون اذن مالک، دیگری را بر عین مسلط کند.

ولی معروف و مشهور بر خلاف مرحوم سید قائلند هر جا اجاره عین به دیگری صحیح باشد، مسلط کردن مستاجر دوم بر عین نیازمند اذن مالک نیست مگر اینکه مالک از استیلای بدون اذن منع کرده باشد.

برخی دیگر نیز در مساله تفصیل داده‌اند و گفته‌اند اگر مستاجر دوم امین و ثقه باشد مالک منفعت می‌تواند او را بر عین مستولی کند ولی اگر فرد مورد اطمینانی نباشد حق مستولی کردن او بر عین را ندارد.

این نظر را به ابن جنید نسبت داده‌اند و مرحوم آقای حکیم هم همین قول را پذیرفته است.

از نظر ما مساله با توجه به مبانی و مدارکی که در آن وجود دارد باید طور دیگری مطرح شود که خواهد آمد.

بحث در اجاره عین مورد اجاره توسط مستاجر به فرد دیگری بود. گفتیم در صحت اجاره ملکیت منفعت کفایت می‌کند بنابراین کسی که به عقد اجاره مالک منفعت شده است می‌توان منفعت را به دیگری واگذار کند.

دقت کنید بحث در جایی است که اجاره اول مطلق است و از این جهت که عین را مستاجر اول استفاده کند یا به دیگری اجاره بدهد قیدی ندارد.

بنابراین شکی در صحت اجاره نیست چرا که فرد مجاز به تصرف در ملک خودش است و می‌تواند آن را به دیگری واگذار کند پس این محل اختلاف نیست اما آنچه محل بحث است جواز تسلیم عین به مستاجر دوم و عدم جواز آن است.

مشهور گفتند همان دلیلی که مقتضی جواز و صحت اجاره است مقتضی جواز تسلیم عین به مستاجر دوم هم هست.

در مقابل مرحوم سید فرمودند اگر چه اجاره صحیح است اما مستاجر اول اجازه تسلیم عین به مستاجر دوم را ندارد مگر اینکه از مالک عین اجازه بگیرد و اگر بدون اجازه عین را تسلیم کرد خیانت کرده است و لذا در موارد تلف بدون تعدی و تفریط هم ضامن است.

دقت کنید که تسلیم عین غیر از تمکین از انتفاع است. مرحوم سید می‌فرمایند مستاجر اول حق ندارد عین را به مستاجر دوم تحویل دهد نه اینکه حق ندارد او را متمکن از انتفاع کند هر چند بالمباشره منتفع نباشد. قوام اجاره به تمکن از انتفاع است و اگر انتفاع مستاجر دوم ممکن نباشد، اجاره صحیح نیست.

در برخی از کلمات هم بین موارد تسلیم عین به فرد ثقه و مامون و غیر آن تفصیل داده‌اند.

حرف مرحوم سید مطابق با قاعده است و خلاف آن نیاز به دلیل دارد. مقتضای قاعده این است که مالک حق تصرف در مالش را به هر نحوی دارد و مستاجر اول مالک منفعت است و در آن به هر نحوی می‌تواند تصرف کند اما مالک عین نیست و در عین فقط به مقداری می‌تواند تصرف کند که از مالک اجازه دارد.

و لذا تصرفات در عین بیش از اندازه‌ای که ملزوم استفاده از آن در منفعت مورد اجاره است جایز نیست.

ادله سلطنت بر مال مثبت جواز تصرف در اموال دیگران نیست بنابراین اگر جایی تصرف در مال مستلزم تصرف در اموال دیگران باشد، ادله سلطنت بر مال، نمی‌تواند جواز تصرف در اموال دیگران را اثبات کند و لذا در خیلی از موارد خود ادله سلطنت محدودیت دارند و برای محدود کردن آن نیاز به لاضرر نیست.

این دقیقا مثل همان چیزی است که در بحث اجتماع امر و نهی گفتیم که نماز از جهت اینکه نماز است مطلوب است و غصب هم حرام است هر چند به نماز باشد. ادله وجوب نماز نهایت آن ترخیص حیثی در فعل نماز است و نافی حرمت غصب نیست.

و لذا اگر کسی غریق را با طناب غصبی نجات داد، امر به وجوب نجات جان انسان را امتثال کرده است اما تصرف حرام هم کرده است. حرمت غصب مقید امر به وجوب نجات نیست همان طور که مقید امر به وجوب نماز نیست و ادله وجوب نماز نماز یا وجوب نجات انسان، دلیل بر جواز غصب هم نیست.

و به همین علت در قاعده لاضرر گفتیم در مواردی که تصرف در ملک، مستلزم ضرر دیگری باشد نیازمند به لاضرر نیستیم بلکه تصرف در اموال دیگران جایز نیست و ادله سلطنت بر ملک نمی‌تواند مثبت جواز تصرف در اموال دیگران باشد.

در محل بحث ما هم مستاجر اول مالک منفعت است و به مقتضای ادله سلطنت، می‌تواند در ملکش به هر نحوی تصرف کند اما مالک عین نیست و نمی‌تواند در عین بدون رضای مالک تصرف کند.

گفته نشود که وقتی اجاره مطلق بوده است و مستاجر اول حق اجاره دادن آن را دارد، مستلزم جواز تسلیم آن و تصرف به این نحو در عین است چرا که فرض این است که انتفاع از عین مستلزم تسلیم عین نیست و مستاجر اول می‌تواند عین را اجاره بدهد و مستاجر دوم هم امکان انتفاع از آن داشته باشد بدون اینکه عین را به مستاجر دوم تسلیم کند.

حاصل اینکه اولا ادله سلطنت فقط مثبت جواز تصرف در ملک خود شخص است نه تصرف در ملک دیگران، و صحت اجاره عین به دیگران مستلزم تسلیم آن نیست بلکه متوقف بر امکان انتفاع از آن است که انتفاع از عین مورد اجاره، بدون تسلیم عین هم ممکن است.

بنابراین کلام سید مطابق قاعده است و خلاف آن نیازمند دلیل است.

برخی از معاصرین کلام سید را طور دیگری توجیه کرده‌اند و گفته‌اند اجاره در حقیقت دو قرارداد است یکی ملکیت منفعت و دیگری استیمان فرد بر عین است. بنابراین مالک عین، فقط مستاجر اول را امین بر عین قرار داده است و مستاجر اول به خاطر ملکیت منفعت می‌تواند عین را به فرد دیگری اجاره بدهد اما حق ندارد عین را به او تسلیم کند.

بعد خودشان اشکال کرده‌اند که اجاره دو عقد نیست بلکه امانت بودن عین، از شئون ملکیت منفعت و تسلیط بر انتفاع از عین است بنابراین اگر مستاجر اول حق دارد عین را به دیگری اجاره بدهد، پس تسلیم دیگری بر عین هم اشکالی ندارد.

عرض ما این است که درست است که استیمان بر عین از شئون اجاره است و وقتی مالک عین، اجاره می‌دهد در حقیقت مستاجر را امین بر مال قرار می‌دهد اما استیمان مستاجر دوم، از شئون اجاره اول نیست بلکه از شئون اجاره دوم است و اگر مستاجر دوم چنین اجازه‌ای نداشته باشد و از طرف مالک عین مجاز به استیمان دیگری بر عین نباشد، نمی‌تواند دیگری را بر عین مستولی کند و لذا این بیان هم برای جواز تسلیم عین به دیگری کافی نیست و حق با مرحوم سید است.

مگر اینکه گفته شود اطلاق اجاره اول مقتضی این است که مستاجر اول بتواند دیگری را بر عین مستولی کند که توضیح این وجه خواهد آمد.

نکته دیگر اینکه ما گفتیم تلازمی بین انتفاع از عین و تسلیم عین نیست حتی در مورد اجاره اول هم فرض وقوع دارد یعنی مالک عین می‌تواند عین را به کسی اجاره بدهد در حالی که مستاجر امکان انتفاع از عین را دارد، اما عین را به او تسلیم نکند مگر اینکه ادعا شود در آنجا ارتکاز عرفی استیلای مستاجر بر عین است که بعید نیست.

ضمائم:

کلام آقای شاهرودی:

امّا عدم اشتراط ملک الرقبه فی صحّه الاجاره فباعتبار ما تقدم فی محلّه من انّ الاجاره تملیک للمنفعه أو التسلیط على العین للانتفاع بها، وهو لا یتوقف على أکثر من ملک المنفعه أو الانتفاع، بل الولایه علیه ولو بالوکاله کما هو الحال فی بیع الرقبه أیضاً. بل تقدم انّه لا یشترط الملک الوضعی وإنّما یکفی السلطنه وملک التصرف کما هو الحال فی ایجار الأعمال.

وامّا اشتراط الاذن من المالک فی تسلیم العین للمستأجر الثانی إذا کانت الاجاره مطلقه، فالظاهر انّه مبنی على افتراض انّ الایجار مرکب من عقدین تملیک للمنفعه واستیمان على العین من قبل المالک، بدعوى انّ تملیک المنفعه لا یقتضی إلّاالشرکه مع المالک فی المال فأحدهما یملک الرقبه والآخر یملک المنفعه، وهذا لا یقتضی جواز أخذ الرقبه بلا اذن المالک و المفروض انّ المالک لم یأذن لغیر المستأجر الأوّل.

وفیه‏: انّ هذا التحلیل خلاف الارتکاز العقلائی فی باب الاجاره، بل لا معنى لتملیک المنفعه بلا حق الانتفاع والتصرف فی العین فانّه لغو عقلائیاً، وعلیه یکون الاستیمان فی العین من مقتضیات نفس عقد الاجاره وتملک المنفعه.

وبعباره اخرى‏: المنفعه بما هی منفعه لا تکون إلّابالانتفاع فمع عدم الحق فی الانتفاع لا منفعه فی البین فیکون تملیک المنفعه مشتملًا على تملیک الانتفاع لا محاله بلا حاجه إلى عقد واذن فی الانتفاع.

نعم یمکن للمالک أن یستثنی بعض أنحاء الانتفاع بالقید أو الشرط ولا یکون ذلک منافیاً مع مقتضى الاجاره لأنّ ما یتضمنه تملیک المنفعه أصل حق الانتفاع.

هذا، ولو تنزّلنا وفرضنا عدم اقتضاء الاجاره لذلک فلا ینبغی الاشکال فی أنّ الغرض النوعی من تملیک المنفعه حیث کان هو الانتفاع فلا محاله ینعقد للایجار دلاله التزامیه على اذن المالک فی التصرف فی الرقبه بالمقدار الذی یتوقف الانتفاع علیه، فاذا کان الایجار والتملیک للمنفعه بلا اشتراط المباشره کان ظاهر العقد الاذن من قبل المالک فی الاستیلاء على الرقبه مطلقاً أی‏حتى إذا کان من خلال استیفاء الغیر ما لم تکن قرینه فی البین على التقیید.

وبهذا یثبت أیضاً حکم الاجاره على الأعمال إذا کان یتوقف أداء العمل‏ من قبل الأجیر على أخذ العین أو التصرف فیها کالخیاطه، فلا یحتاج إلى الاستئذان فی اعطاء الثوب للغیر إذا لم تکن الاجاره على عمل الأجیر خاصه.

ویدل على عدم الحاجه إلى الاستئذان مضافاً إلى ما ذکرناه من التحلیل المتقدم صحیح علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن علیه السلام «قال: سألته عن رجل استأجر دابه فأعطاها غیره فنفقت ما علیه؟ قال: إن کان شرط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن وإن لم یسمّ فلیس علیه شی‏ء». وهی تنفی الضمان الکاشف لا محاله عن عدم توقف تملیک المنفعه للثانی باجره أو مجاناً ودفع الرقبه له على الاستئذان من المالک. وحملها على رکوب الغیر علیها مع بقائها بید المستأجر الأوّل خلاف ظاهر التعبیر بقوله «فأعطاها غیره» کما هو واضح.

وأمّا الاستدلال بالروایات الوارده فی اجاره الأرض المستأجره للزراعه للغیر بأکثر أو اجاره الرحى أو المرعى مع احداث حدث فیه، بل وما ورد فی تقبل عمل فی العین التی هی للمستأجر کالخیاط یتقبل الثوب فیقطعه ثمّ یعطیه لغیره یخیطه ویستفضل فهی لا دلاله لفظیه فیها على الحکم المذکور، لأنّ جهه السؤال والجواب فیها جمیعاً الاسترباح واستحقاق الفرق بین الاجارتین.

نعم، لا یبعد أن یکون فیها اطلاق مقامی یقتضی الجواز وإلّا کان ینبه الامام علیه السلام على اشتراط الاستئذان من المالک ولو من جهه غفله الناس عن ذلک خارجاً عاده المقتضی للتنبیه علیه من قبل الامام علیه السلام.

والنتیجه: انّ ما ذهب إلیه المشهور هو الصحیح خلافاً لما فی المتن.

کتاب الاجاره للشاهرودی، جلد ۲، صفحه ۹۶

بحث در اجاره دوم بود. اگر مستاجر که مالک منفعت است، عین را به فرد دیگری غیر از مالک اجاره بدهد آیا اجازه تسلیم عین به او را دارد؟

گفتیم اجاره یقینا صحیح است اما مرحوم سید فرمودند اجازه تسلیم عین بدون اجازه مالک را ندارد. در مقابل مشهور گفتند تسلیم عین بدون اجازه مالک جایز است مگر اینکه مالک از تسلیم بدون اذن منع کرده باشد. و برخی هم تفصیل داده‌ بودند.

ما گفتیم مقتضای قاعده همان است که مرحوم سید فرموده است و قاعده اقتضاء می‌کند تسلیم عین به غیر مستاجری که طرف قرارداد مالک عین است جایز نباشد مگر اینکه ظهوری در ترخیص و اذن باشد.

و عدم جواز تسلیم عین به مستاجر دوم، با صحت اجاره منافات ندارد چون صحت اجاره متوقف بر امکان انتفاع و استیفای منفعت است و امکان انتفاع متوقف بر استیلای بر عین نیست بلکه حتی با عدم استیلای بر عین، انتفاع از عین ممکن است بنابراین اجاره صحیح است ولی تسلیم عین بدون اجازه ملاک جایز نیست.

باید توجه کرد که بین استیلاء بر عین و انتفاع از عین، تفاوت است و این طور نیست که انتفاع و استفاده از عین به معنای استیلای بر عین باشد.

اما اینکه گفته شود اطلاق اجاره اول ظهور در ترخیص در تسلیم عین دارد، خروج از محل بحث است چون قاعده همان است که تسلیم عین بدون اجازه مالک جایز نیست اما اینکه مالک اجازه داده است نزاع صغروی است.

علاوه که وجود چنین ظهوری در صورت اطلاق اجاره اول هم محل منع است و معلوم نیست هر اجاره مطلقی چنین ظهوری داشته باشد.

اطلاق یعنی خصوصیات محتمل از حالات مطلق باشد و تسلیم عین به مستاجر دوم از حالات اجاره اول نیست تا اطلاق آن اقتضاء کند تسلیم جایز است بلکه یک حیث اجنبی و مستقلی است. اجاره اول مقتضی این است که مستاجر مالک منفعت است و هر نوع تصرفی در ملکش جایز است اما گفتیم اگر تصرف در ملک مستلزم تصرف در ملک دیگری هم باشد، اینکه هر نوع تصرف در ملک جایز بود و جواز تصرف اطلاق دارد دلیل نمی‌شود تصرف در ملک دیگری هم جایز باشد چون آن از حیثیات و جهات تصرف در ملک نیست تا اطلاق جواز تصرف در ملک، مثبت جواز تصرف در ملک دیگران هم باشد.

اگر هم بنا باشد دلیلی هم اقامه شود باید اطلاق مقامی را ذکر کرد. اینکه متعارف اجاره عین توسط مستاجر اول باشد و مالک هم منع نکند، نشانه اذن مالک باشد. و اطلاق مقامی خلاف اصل است و نیازمند اثبات است.

خلاصه اینکه تسلیم عین از لوازم انتفاع از عین نیست و لذا تملیک منفعت مقتضی جواز تسلیم عین به دیگری نیست و لذا از شئون ملکیت منفعت، ترخیص در تسلیم عین نیست.

اجاره اول هم اطلاق لفظی که مقتضی جواز تسلیم باشد ندارد چون جواز تسلیم به دیگری از جهات و شئون اجاره اول نیست تا اجاره اول نسبت به آن مطلق یا مقید باشد.

و بر همین اساس اگر هم بگوییم تسلیم عین به دیگری جایز است (حتی بر اساس اطلاق مقامی) نهایت این است که به فرد مامون و ثقه جایز است چون اطلاق مقامی خلاف اصل است و قدر متیقن از آن تسلیم عین به شخص مامون و ثقه است.

بحث در اجاره دوم بود و اینکه آیا مستاجر اول می‌تواند عین را بدون اذن مالک به مستاجر دوم تسلیم کند؟

نظر سید صحت اجاره دوم و عدم جواز تسلیم عین به مستاجر دوم بود. و ما هم گفتیم مقتضای قاعده همین است.

برخی برای جواز تسلیم عین به مستاجر دوم به روایات استدلال کرده‌اند.

از جمله روایت علی بن جعفر است.

مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَى عَنِ الْعَمْرَکِیِّ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ أَبِی الْحَسَنِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ دَابَّهً فَأَعْطَاهَا غَیْرَهُ فَنَفَقَتْ مَا عَلَیْهِ فَقَالَ إِنْ کَانَ شَرَطَ أَنْ لَا یَرْکَبَهَا غَیْرُهُ فَهُوَ ضَامِنٌ لَهَا وَ إِنْ لَمْ یُسَمِّ فَلَیْسَ عَلَیْهِ شَیْ‌ءٌ‌ (الکافی، جلد ۵،‌ صفحه ۲۹۱)

به نظر ما این روایت بر اینکه مستاجر اول حق دارد عین را به مستاجر دوم تسلیم کند دلالت ندارد بلکه این روایت حداکثر بر مساله ظهور دلالت دارد.

به عبارت دیگر ما در جواز تسلیم در جایی که مالک عین راضی به تسلیم باشد شکی نداریم و بحث در این است که مالک راضی هست یا نیست؟ این روایت حداکثر دلالت می‌کند که ظهور عرفی اجاره مطلق در رضایت مالک بوده است و بیش از این دلالت ندارد.

بنابراین این روایت نهایتا کشف می‌کند که در عصر صدور روایت، اجاره مطلق ظاهر در رضایت مالک عین به تسلیم عین به مستاجر دوم بوده است و در صورتی که ما الان شک در ظهور داشته باشیم، این روایت حکم در زمان ما را روشن نمی‌کند و ما باید ظهور در زمان خودمان را اثبات کنیم و اگر نتوانیم، این روایت و اینکه در آن زمان اجاره چنین ظهوری داشته است به درد ما نمی‌خورد.

مرحوم آقای خویی علاوه بر این روایت، به روایات دیگری هم تمسک کرده است که مضمون همه آنها در مورد جواز و عدم جواز اجاره دوم اعیان است که آیا می‌توان آن را بدون تغییر، به قیمت بیشتری اجاره داد؟ به قیمت مساوی و کمتر حتما جایز است اما به قیمت بیشتر جایز نیست مگر اینکه تغییری در آن ایجاد کرده باشد.

مفاد این روایات این است که اجاره عین مورد اجاره به کمتر یا مساوی اشکال ندارد.

ممکن است گفته شود این روایات فقط در این مقام است که اجاره به زیادی اشکال دارد و اجاره به کمتر و مساوی اشکال ندارد اما اینکه تسلیم عین در چه مواردی جایز است و در چه مواردی جایز نیست محل بحث این روایات نیست.

برخی از معاصرین از دلالت این روایات دفاع کرده‌اند و گفته‌اند اگر چه روایات اطلاق لفظی ندارد اما اطلاق مقامی آنها مقتضی جواز تسلیم است.

و در هیچ کدام از این روایات نگفته است که حق تسلیم عین را ندارید و سکوت این روایات از این مورد که مورد غفلت عموم قرار می‌گیرد بر جواز تسلیم عین به مستاجر دوم دلالت می‌کند.

اما به نظر می‌رسد این بیان ناتمام است چون اطلاق مقامی در اموری است که نوعا مورد غفلت است و جواز و عدم جواز تسلیم عین به دیگری، از امور مورد غفلت نیست. این طور نیست که غفلتا عین را به دیگران تسلیم کنند.

نوع مردم از جواز و عدم جواز تسلیم مال دیگران به شخص ثالث، در صورت اجاره به او غافل نیستند و اطلاق مقامی خلاف اصل است.

خلاصه اینکه به نظر ما هم این روایات بر جواز تسلیم عین مورد اجاره به مستاجر دوم دلالت نمی‌کند.

مرحوم آقای حکیم در این مساله تفصیل داده‌اند و اینکه اگر مستاجر دوم، ثقه و امین باشد تسلیم عین به او بدون اذن مالک اشکالی ندارد ولی در اگر مستاجر دوم ثقه و امین نباشد تسلیم عین به او بدون اذن مالک جایز نیست.

ایشان فرموده‌اند مقتضای قاعده همین است چون جواز تسلیم عین از شئون صحت اجاره است و اگر گفتیم اجاره صحیح است یعنی تسلیم عین به دیگری هم جایز است اما تسلیم عین به فرد غیر امین از شئون صحت اجاره نیست.

مقتضای قاعده این است که مستاجر می‌تواند از عین منتفع شود اما معنای آن این نیست که می‌توان عین را به فرد غیر امین هم تحویل داد و قوام اجاره اول به جواز تسلیم عین حتی به فرد غیر امین هم نیست.

خلاصه اینکه تسلیم به فرد امین جایز است و وجهی برای منع از آن نیست اما تسلیم عین به فرد غیر امین جایز نیست.

ایشان به برخی روایات هم استدلال کرده‌اند که از نظر ما آن روایات بر این مساله دلالتی ندارد.

چرا که مثلا در روایت صفار این عبارت آمده است «فی رجل دفع ثوباً إلى القصار لیقصره، فدفعه القصار إلى قصار غیره لیقصره فضاع الثوب هل یجب على القصار أن یرده إذا دفعه إلى غیره، و إن کان القصار مأموناً؟. فوقع (ع): هو ضامن له إلا أن یکون ثقه مأموناً إن شاء اللّه».

ایشان قید «و ان کان القصار مامونا» را قید برای قصار دوم دانسته‌اند در حالی که ظاهر روایت این است که قید برای همان قصار اول است و مطابق همان قاعده‌ای است که ما قبلا در بحث تلف ذکر کردیم که اگر اجیر امین باشد ضامن نیست.

خلاصه اینکه ما حتی اگر بپذیریم تسلیم عین به مستاجر دوم بدون اذن مالک جایز است اما اطلاق آن را نمی‌پذیریم و تسلیم به فرد غیر مامون و غیر ثقه جایز نیست.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

و الضابط أن یکون أمر المنفعه بیده و مالکاً للتصرّف فیها، إمّا لملکیّتها أو لما فی حکمها من الوکاله أو الولایه، و إلّا کان تصرّفه فضولیّاً منوطاً بإجازه المالک.

و أمّا ملکیّه العین فغیر معتبره فی صحّه الإجاره، بل قد تکون لشخصٍ آخر، و لا یکون المؤجر إلّا مالکاً للمنفعه فقط، کما لو انتقلت إلى المؤجر بإرث، أو وصیّه، أو صلح، أو مهر، أو إجاره، فله نقل هذه المنفعه إلى غیره بالإیجار و إن لم یکن مالکاً للعین، لعدم دخل هذه الملکیّه فی صحّه الإجاره بوجه.

و حینئذٍ فلو استأجر داراً للسکنى أو دابّه للرکوب من غیر تقیید بالمباشره ساغ له إیجارها من شخص آخر.

غیر أنّه (قدس سره) استشکل فی جواز تسلیم العین إلى المستأجر الثانی من دون إذن المؤجر، بل حکم (قدس سره) بعدم جوازه باعتبار أنّ ملکیّه المنفعه لا تستلزم الاستیلاء على العین، لجواز کون المستولی هو المستأجر الأوّل و إن کان الراکب غیره، فلو سلّم من دون الإذن فتلفت عند المستأجر الثانی کان ضامناً، حیث إنّه هو الذی سلّط الغیر على العین من دون إجازه المالک. و على الجمله: فصحّه الإجاره الثانیه لا تلازم تسلیم العین.

و فیه: أنّ لازم الإجاره المتضمّنه لتملیک المنفعه مع توقّف استیفائها على الاستیلاء على العین عادهً هو جواز تسلیمها.

و الذی یرشدک إلى ذلک عدم التأمّل من أحد فی أنّ المستأجر لو مات فانتقلت المنفعه إلى وارثه ساغ له الانتفاع من غیر حاجه إلى الاستئذان من مالک العین، و الوجه فیه ظاهر، فإنّ المنفعه تنتقل إلى الوارث على النحو الذی کانت للمورث، فکما کان له استیفاؤها الملازم للاستیلاء على العین فکذلک الوارث الذی هو قائم مقامه و یتلقّاها منه على النحو الذی کانت له، و معه لا مقتضی للاستجازه من المالک.

فإذا کان الأمر فی الوارث ذلک ففی الإجاره أیضاً کذلک بمناط واحد، فینقل المستأجر الأوّل إلى الثانی نفس ما کان له من الحقّ، أعنی: استیفاء المنفعه من‌ العین مع کونها تحت یده.

و بعباره أُخرى: ترخیص المالک فی استیلاء المستأجر على العین إنّما هو بلحاظ وصفه العنوانی، فهو ثابت لمالک المنفعه بما هو مالک المنفعه مقدّمهً لاستیفائها لا لشخصه و ذاته، و مقتضى ذلک تعلّق هذه السلطه و السیطره لکلّ من کان مالکاً للمنفعه، فحیثما انتقلت انتقل الحقّ معها بطبیعه الحال، سواء أ کان الانتقال بسبب غیر اختیاری کالإرث أو اختیاری من صلح أو إجاره و نحوهما. و الظاهر استقرار بناء العقلاء أیضاً على ذلک.

نعم، بما أنّ العین أمانه عند المستأجر الأوّل فلا بدّ له من المحافظه علیها، و لا یسوغ تعریضها للخطر، فلا یجوز له إجارتها من جائر خائن لا یؤمن منه على العین، کما لا یجوز إعطاؤها له للانتفاع مجّاناً و من غیر إجاره.

و على الجمله: فالدفع إلى الغیر تبرّعاً أو إجاره و إن کان سائغاً من غیر حاجه إلى إجازه المالک حسبما عرفت، إلّا أنّه لا بدّ من مراعاه الأمانه و السلامه عن المخاطره.

و یترتّب على ذلک أنّ العین لو تلفت عند المستأجر الثانی بآفه سماویّه لم یضمن و إن سلّمها إلیه بدون الإذن خلافاً للماتن (قدس سره) إذ التسلیم بعد إن کان سائغاً و عن حقّ فلیس هنا أیّ موجب للضمان، إلّا إذا کان مفرّطاً فی الحفظ، و هو أمر آخر.

نعم، بما أنّ المالک سلّم العین إلى المستأجر الأوّل فله مطالبتها منه بعد انقضاء المدّه، و لیس له الامتناع و الإحاله إلى المستأجر الثانی، لأنّ الحقّ المزبور کان محدوداً بزمان الإجاره و لا حقّ له فی الزائد علیه، بل لا بدّ بعد الانقضاء من ردّ الأمانه إلى أهلها.

و على الجمله: فالإجاره الثانیه صحیحه، و لا یکون المستأجر الأوّل ضامناً‌ ما لم یکن مفرّطاً، و یجب علیه الردّ بنفسه إلى المالک بعد انقضاء المدّه.

هذا ما تقتضیه القاعده، بل علیه السیره العقلائیّه، و تؤکّده عدّه أخبار دلّت بإطلاقها على ما ذکرناه وردت فی الدابّه المستأجره، کما فی صحیحه علیّ بن جعفر عن أخیه أبی الحسن (علیه السلام)، قال: سألته عن رجل استأجر دابّه فأعطاها غیره فنفقت، ما علیه؟ «قال: إن کان شرط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها، و إن لم یسمّ فلیس علیه شی‌ء»، دلّت على الضمان مع التفریط، فبدونه لا ضمان، لکونه مالکاً للمنفعه، فله إرکاب أیّ شخص أراد، فإذا کان الإرکاب جائزاً فلا یفرق فیه مع الأُجره أو بدونها بمقتضى الإطلاق.

و وردت أیضاً فی إجاره الأرض للزراعه و أنّه یجوز للمستأجر أن یؤجرها لغیره، فإنّ من الواضح أنّ إجارتها للزراعه لا تکون غالباً إلّا بتسلیم العین، و إلّا ففرض بقائها عند المؤجر لعلّه نادر جدّاً.

موسوعه‌ الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۷۱

کلام مرحوم آقای حکیم:

عن النهایه و السرائر و القواعد و غیرها: المنع، لأنها أمانه لم بأذن له المالک فی تسلیمها إلى غیره. و فیه: أن الائتمان للأول إنما کان من مقتضیات عقد الإجاره، لأن استیفاء المنفعه یتوقف علیه، فاذا کان مقتضى عقد الإجاره تملک المنفعه مطلقاً، من دون شرط الاستیفاء مباشره من المستأجر، اقتضى أیضاً ائتمانه کذلک، فله أن یستأمن غیره على العین کما استأمنه المؤجر علیها، فیکون المستأجر الثانی مستوفیاً للمنفعه و أمیناً على العین کالمستأجر الأول. و هکذا الحال فی المستأجر الثالث.

و منه یظهر: أنه لو لم یکن عقد الإجاره مقتضیاً للائتمان المذکور- کالمستأجر‌ لموضع معین من سفینه أو سیاره- لم یکن له حق فی تسلم العین، و لا حق تسلیمها من المستأجر منه. هذا مضافاً إلى ظاهر النصوص الوارده فی إجاره الأرض و غیرها بمساوئ الأجره أو بالأقل‌، حیث صرحت بالجواز من دون تعرض فیها لشبهه عدم جواز التسلیم. و حملها على صوره عدم الحاجه فی استیفاء المنفعه إلى تسلیم العین، کما ترى، فإنه کالمقطوع بخلافه فی جمیعها. و نحوها‌

صحیح ابن جعفر (ع) «فی رجل استأجر دابه فأعطاها غیره فنفقت، فما علیه؟ قال (ع): إن کان اشترط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن لها، و إن لم یسم فلیس علیه شی‌ء».

و ما فی الجواهر من حمله على کون الدفع إلى الغیر کان على نحو تکون أمانه عند الدافع، لکونها فی یده و إن کان الغیر راکباً لها، بعید. و لأجل ما ذکرنا ذهب المشهور إلى الجواز کما حکی.

و عن ابن الجنید: التفصیل، فیجوز تسلیمها إلى أمین دون غیره. و کأن وجهه: أن المستأجر الأول مؤتمن على العین بلا شرط المباشره، فله أن یأتمن غیره علیها. و لا بأس به. و قد یشهد له‌

مصحح الصفار: «فی رجل دفع ثوباً إلى القصار لیقصره، فدفعه القصار إلى قصار غیره لیقصره فضاع الثوب هل یجب على القصار أن یرده إذا دفعه إلى غیره، و إن کان القصار مأموناً؟. فوقع (ع): هو ضامن له إلا أن یکون ثقه مأموناً إن شاء اللّه».

و نحوه مکاتبه محمد بن علی بن محبوب‌، بناء على أن‌ المراد بالقصار المأمون هو القصار الثانی، بقرینه مناسبه الحکم و الموضوع.

نعم مورده عین المستأجر، لا عین المؤجر.

مستمسک العروه الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۸۸

بحثی که تا کنون مطرح کردیم در جایی بود که اجاره مطلق باشد. اما اگر اجاره اول مطلق نباشد چهار صورت در کلام سید مطرح شده است:

اجاره غیر مطلق، یا مقید است یا مشروط است و سه قسم برای مشروط ذکر کرده‌اند.

الف) جایی که اجاره اول مقید به عدم اجاره دوم باشد. سید فرموده‌اند در این صورت اجاره عین مورد اجاره به فرد دیگری، باطل است چون تملیک غیر مملوک است. چون آنچه مستاجر اول مالک شده است منفعت مقید به خودش است یعنی مالک عین، منفعت متقوم به شخص مستاجر اول را به او تملیک کرده است و آنچه مورد اجاره دوم است منفعت استفاده مستاجر دوم است که اصلا ملک مستاجر اول نبوده است تا آن را به دیگری تملیک کند.

آنچه مستاجر اول مالک شده است منفعت مقید به خودش بوده است و آنچه در اجاره دوم به مستاجر دوم واگذار می‌شود منفعت شخص دیگری است که مستاجر اول مالک آن نبوده است و لذا اجاره دوم محکوم به بطلان است. این از همان موارد منافع متضاد است بنابراین طبق مسلک سید این حرف صحیح است چون منافع متضاد را متعدد می‌دانستند و همه را مملوک مالک می‌دانستند پس منفعتی که در اجاره دوم واگذار شده است مملوک مستاجر اول نبوده است.

اما ما که گفتیم در این موارد عین یک منفعت مملوک بیشتر ندارد و یک قابلیت دارد که آن قابلیت قابل صرف در متعدد است در این صورت مستاجر در ملک خودش تصرف کرده است اما چون مخالف با قیدی است که در اجاره اخذ شده است تصرفش حرام بوده است اما چون تصرف در ملک خودش بوده است اجاره دوم صحیح است.

مرحوم آقای خویی در فرض قید فرموده‌اند اجاره دوم صحیح است و حتی ممکن است مالک عین هیچ خیاری هم نداشته باشد. همان طور که اگر مالک خانه‌ای را اجاره دهد مقید به اینکه فرد دیگری در خانه ساکن نشود حال اگر مستاجر اول این خانه را به فرد دیگری اجاره بدهد، موجبی برای بطلان اجاره دوم نیست چون مالک گفته است دیگری در این خانه ساکن نشود و فرد می‌تواند خانه را به دیگری اجاره بدهد در حالی که خود مستاجر اول در خانه ساکن باشد.

مثلا زنی خانه‌ای را اجاره کرد با این قید که کسی دیگر در آن خانه ساکن نشود، بعد این زن ازدواج کند، و خانه را به شوهرش اجاره بدهد در حالی که شوهرش در خانه ساکن نشود و فقط خودش در خانه ساکن باشد در اینجا اجاره دوم صحیح است چون حق سکونت زن جزو نفقه او است و بر شوهر واجب است و غیر از زن هم فرد دیگری در خانه ساکن نشده است. در اینجا وجهی برای بطلان اجاره دوم نیست.

اجاره اول به عدم ملک غیر مقید نشده بود بلکه به عدم سکونت غیر مقید شده بود.

همان طور که حتی در اجاره اول هم این قابل تصویر است مثلا کسی خانه‌اش را به فرد دیگری اجاره می‌دهد به این شرط که خودش در این خانه ساکن نباشد و مثلا فقراء‌ را در این خانه ساکن کند یا …

به نظر می‌رسد این اشکال مرحوم آقای خویی خروج از فرض سید است اینکه سید گفته است اجاره اول مقید به عدم استفاده غیر است یعنی اجاره مقید است به اینکه به دیگری اجاره‌ای داده نشود که قائم به انتفاع دیگری باشد. اینکه اجاره بدهیم در حالی که آن اجاره با انتفاع مستاجر اول منافات نداشته باشد خارج از محل بحث سید است.

منظور سید جایی است که اگر مستاجر اجاره بدهد، اجاره دوم با انتفاع مستاجر اول سازگار نباشد.

و مرحوم آقای خویی هم مبنای سید در ملکیت متعدد منافع متضاد را قبول داشت و لذا باید به نتیجه‌ای که سید بیان کرده است ملتزم باشد و این اشکال، صغروی و موردی است.

پس در صورت اول که جایی است که اجاره اول مقید باشد، از نظر سید اجاره دوم باطل است و از نظر ما اجاره دوم صحیح است.

ب) جایی که اجاره اول به عدم استفاده و انتفاع دیگری و لزوم ملکیت مستاجر اول، مشروط باشد. یعنی استفاده از عین «لنفسه» باشد.

ج) جایی که اجاره اول به عدم ملک دیگری و عدم استفاده و انتفاع او مشروط باشد یعنی عین را اجاره داده است برای اینکه فقط مستاجر اول خودش مالک باشد و خودش هم استفاده کند. تعبیر مرحوم سید این است که اجاره اول «لنفسه و بنفسه» است یعنی فقط خودش مالک باشد و فقط هم خودش منتفع شود و دیگری از آن استفاده نکند.

د) جایی که اجاره اول به عدم ملک دیگری مشروط شده باشد اما شرط نشده باشد که حتما ملک خودش باشد. یعنی استفاده از عین «بنفسه» باشد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

و أمّا إذا کانت مقیّده، کأن استأجر الدابّه لرکوبه نفسه، فلا یجوز إجارتها من آخر تکلیفاً، بل و لا وضعاً، فتبطل کما صرّح به فی ذیل کلامه، معلّلًا بعدم کونه مالکاً إلّا رکوب نفسه و لا یملک غیره لیملّکه. و هو وجیه فیما لو کان المتصدّی للانتفاع و المستوفى للمنفعه المستأجره فی الإجاره الثانیه هو ذلک الغیر، أمّا لو کان هو المستأجر الأوّل بشخصه فلا ضیر فیه لا تکلیفاً و لا وضعاً، فإنّ العبره فی ملاحظه التقیید المزبور بالاستیفاء الخارجی لا بالملکیّه، فمتى کان المستوفی هو المستأجر المذکور فقد روعی التقیید و إن کان المالک للمنفعه غیره.

نعم، ظاهر عباره المتن إراده الفرض الأوّل کما لا یخفى.

و یتصوّر هذا الفرض فیما لو استأجرت المرأه داراً على أن تسکنها بنفسها على سبیل التقیید فتزوّجت بعدئذٍ و أصبح سکناها على زوجها، فآجرت الدار لزوجها على أن یسکنها فیها، فإنّ الإجاره الثانیه لا تنافی التقیید المزبور، إذ المتصدّی للسکونه کان بالآخره هی الزوجه، غایته أنّ الملکیّه کانت لها أیضاً فصارت لغیرها و لا ضیر فیه بوجه.

و نحوه ما لو استأجرت دابّه لرکوبها أو حمل متاعها بشخصها إلى کربلاء ذهاباً و إیاباً، ثمّ تزوّجت فی کربلاء و آجرت الدابّه لزوجها من أجل حملها أو حمل متاعها إلى النجف.

موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۷۴

در فرضی که اجاره اول مطلق نباشد مرحوم سید چهار فرض ذکر کردند.

فرض اول جایی که عدم اجاره دوم، قید اجاره اول باشد.

فرض دوم جایی است که عدم اجاره دوم، شرط اجاره اول باشد.

فرض سوم جایی است که عدم اجاره دوم و عدم انتفاع دیگری، شرط اجاره اول باشد.

فرض چهارم جایی است که عدم انتفاع دیگری، شرط اجاره اول باشد.

حکم فرض اول در جلسه قبل گذشت.

در سه صورت بعدی، شرط نافذ است چون شرط امر مشروعی است که مشمول ادله نفوذ و صحت شرط است.

و اگر مستاجر از شرط تخلف کند تکلیفا کار حرامی انجام داده است اما اگر مستاجر تخلف کند آیا اجاره دوم صحیح است یا باطل؟

در فرض دوم که اجاره اول مشروط به عدم اجاره دوم است مرحوم سید فرموده‌اند دو وجه در مساله مطرح است. چون از یک جهت اجاره دوم، خلاف حقی است که برای مشروط له ایجاد شده است چون اجاره دوم با حق مالک منافات دارد و حکم به صحت اجاره دوم، با اثبات حق برای مشروط له، تنافی و ناسازگاری دارد. نفوذ اجاره دوم، مفوت حقی است که از ناحیه شرط برای شارط ایجاد شده است و شارع هم آن حق را تنفیذ کرده است.

و البته این کلام سید اختصاصی به اجاره هم ندارد و در سایر موارد مثل بیع هم جاری است و لذا اگر چیزی را فروخت به این شرط که به دیگری نفروشد، حکم به صحت بیع دوم، با اثبات حق برای مشروط له منافات دارد.

سید این وجه را رد نکرده‌اند.

و احتمال دیگر هم صحت اجاره دوم است هر چند حرام است چون آنچه شرط شده است این است که مستاجر عین را به دیگری اجاره ندهد نه بطلان اجاره دوم.

معنای شرط منع تکلیفی از فعل است یعنی مستاجر نباید این عین را به دیگری اجاره بدهد نه اینکه اجاره باطل باشد بلکه اگر شرط کرده باشد بطلان اجاره را خود شرط باطل است چون بطلان اجاره دوم در حیطه ولایت شارط نیست. مثل اینکه فرد شرط کند شیء طاهر بدون ملاقات با نجاست، نجس شود.

شرط مشرع نیست بلکه شرط حداکثر می‌تواند آنچه مشروع است را الزامی کند.

بنابراین حق مشروط له، عدم فعل است که مستاجر با مخالفت با آن، حق را تضییع کرده است و حق مالک عین بطلان نیست تا نفوذ اجاره دوم، تضییع حق موجر باشد.

صورت سوم جایی بود که در اجاره اول شرط شده است این عین را به فرد دیگری اجاره ندهد و فقط هم خود مستاجر از عین استفاده کند و دیگری از آن نفع نبرد.

حال اگر مستاجر عین را به دیگری اجاره داد اجاره دوم باطل است یا صحیح است؟ همان دو صورتی که در فرض سابق سید مطرح کرد در اینجا هم وجود دارد.

مرحوم آقای خویی با اینکه در صورت دوم معتقد بودند اجاره دوم صحیح است اما در صورت سوم قائل به بطلان اجاره دوم هستند.

و دو بیان برای بطلان اجاره ذکر کرده‌اند. یکی انکار صورت مساله است و آن اینکه در اجاره اول شرط شده است فقط خودش و برای خودش استفاده کند، ایشان می‌فرمایند این شرط نیست بلکه قید است. همان طور که اگر فرد بگوید من این را به تو می‌فروشم به این شرط که گوسفند باشد و بعد معلوم شود بز بوده است بیع باطل است هر چند به لفظ شرط ذکر شده است اما حقیقت آن قید است.

اگر آنچه در عقد ذکر شده است یک حصه برای آن ایجاد می‌کند قید است حال چه به لسان شرط باشد یا به لسان قید باشد.

و حتی اگر مورد را قید هم ندانیم و بلکه آن را شرط بدانیم باز هم از لحاظ نتیجه ملحق به مورد قید است. بنابراین اگر مستاجر عین را به دیگری اجاره داد، اجاره دوم هم تکلیفا حرام است و هم وضعا باطل است چون با وجوب وفای به شرط منافات دارد چون مقتضی شرط اجاره اول لزوم انتفاع و استفاده خود مستاجر اول است و مقتضی اجاره دوم انتفاع دیگری است و این دو با هم غیر قابل جمعند و چون فرض صحت شرط است بنابراین اجاره دوم باطل است.

بله در هر دو صورت (چه این شرط را قید بدانیم و چه ندانیم) در همان صورتی که ایشان در صورت قید استثناء کردند یعنی جایی که عین را به دیگری اجاره بدهد در حالی که خودش استفاده کند به صحت اجاره دوم حکم کرده‌اند.

فرض سوم از موارد عدم اطلاق اجاره اول، جایی بود که در اجاره اول شرط شده است مورد را به دیگری اجاره ندهد و تحت استیلای خودش باشد و فقط هم خودش از آن استفاده کند. (بنفسه و لنفسه)

در این صورت مرحوم سید فرمودند وفای به شرط واجب است و اگر فرد تخلف کرد و اجاره داد، در صحت اجاره دوم، دو وجه است یکی بطلان و دیگری صحت. و ایشان برای بطلان دلیلی ذکر کردند که آن را رد نکردند.

ایشان فرمودند صحت و نفوذ اجاره دوم، با حقی که در اجاره اول بر اساس شرط پیدا شده است منافات دارد و از آنجا که صحت شرط مفروض است، بنابراین اجاره دوم نمی‌تواند صحیح باشد.

مرحوم آقای خویی بین صورت دوم و سوم تفصیل دادند و اجاره دوم را در صورت دوم صحیح دانستند اما در صورت سوم فرمودند اجاره دوم باطل است.

ایشان دو بیان برای تبیین بطلان ذکر کرده‌اند. بیان اول که در حقیقت بحثی اثباتی است این بود که این شرط در حقیقت قید است. اینکه فقط خود فرد مستولی بر عین باشد و فقط هم خودش منتفع باشد یعنی در حقیقت حصه خاصی از منفعت را به مستاجر تملیک کرده است که غیر آن اصلا مملوک مستاجر نبوده است تا با اجاره به فرد دیگری قابل واگذاری باشد.

اینکه لسان، متناسب با شرط است دلیل نمی‌شود که این مورد شرط باشد بلکه اینجا از موارد قید است چون در قید بودن این مهم است که وحدت مطلوب باشد نه به نحو تعدد مطلوب و لذا اگر بگوید این حیوان را می‌فروشم به شرط آنکه گوسفند باشد و بعد معلوم شود بز بوده است معامله باطل است هر چند به لسان شرط بیان شده بوده است.

عرض ما نسبت به این کلام ایشان این است اگر منظور بحث اثباتی است یعنی این مورد هم به نحو شرط قابل تصویر است و هم به نحو قید قابل تصویر است اما از نظر اثباتی ظهور در قید دارد هر چند به لسان شرط باشد، اجنبی از کلام سید است چون کلام سید بحث ثبوتی است یعنی جایی که در اجاره اول، عدم انتفاع غیر قید نشده است بلکه شرط شده است.

حال اینکه اگر گفته شود مشروط به عدم انتفاع غیر، ظاهر آن قید است نه شرط، خروج از فرض سید است چون بحث سید اثباتی و مقام اثبات نیست بلکه منظور جایی که شرط باشد در مقابل قید، حال به هر طریقی ابزار شده باشد.

و اگر منظور ایشان بحث ثبوتی است یعنی اصلا حقیقت شرط در این موارد با حقیقت قید متحد است و در این موارد حقیقتا تفاوتی بین شرط و قید نیست و ثبوتا تصویر فرق بین این دو ممکن نیست (که ظاهر عبارت ایشان هم همین است) اشکال این بیان این است که حقیقت شرط در این موارد متفاوت با حقیقت قید است.

گاهی موجر می‌گوید من منفعت سکنای تو را به تو تملیک کردم در این صورت اگر مستاجر عین را به دیگری اجاره بدهد، منفعتی را اجاره داده است که مالکش نیست اما اگر بگوید من جامع بین سکنای تو و سکنای دیگری را به تو تملیک کردم (به نحوی که اگر شرط نبود مستاجر اول مخیر بود بین اینکه خودش ساکن باشد یا دیگری ساکن شود) اما شرط کرده است که فقط خودش ساکن شود به این معنا که اگر دیگری ساکن شود من حق فسخ دارم.

دقیقا مثل اینکه مالی را بده دیگری بفروشد به این شرط که به دیگری نفروشد. چطور در این فرض خود ایشان شرط بودن را تصویر کرده‌اند اما در این جا فرموده‌اند اینجا فقط قید است و شرط قابل تصویر نیست؟

اگر اصلا موجر گفت من این خانه را اجاره می‌دهم مشروط به اینکه اگر به دیگری اجاره دادی من حق فسخ داشته باشم. اینجا یقینا نمی‌توان گفت مورد قید است بلکه شرط است.

خلاصه اینکه اگر بحث ایشان اثباتی است خروج از فرض سید است و اگر بحث ایشان ثبوتی است حرف اشتباهی است و اشکالات آن را عرض کردیم.

بیان دومی که ایشان برای بطلان اجاره دوم در صورت سوم بیان کرده‌اند قبلا هم از ایشان نقل کرده‌ایم. ایشان می‌فرمایند صحت اجاره دوم، با صحت و نفوذ شرط اجاره اول قابل جمع نیست.

اینکه وقتی موجر شرط کرد فرض کردیم شرط صحیح بوده است و لذا وفای به آن واجب است و وفای به شرط به عدم تمکین دیگری برای استفاده از عین است در حالی که اگر اجاره دوم صحیح باشد صحت اجاره دوم مستلزم وجوب تمکین دیگری برای استفاده از عین است و اینکه شارع هم بگوید هم به اجاره اول و شرط آن وفا کن (که در این صورت نباید دیگری را متمکن استفاده از عین کند) و هم بگوید به اجاره دوم وفا کن (که در این صورت باید دیگری را متمکن استفاده از عین بکند) ممکن نیست و این دو با یکدیگر قابل جمع نیستند.

اگر اشکال شود که مرحوم آقای خویی که ترتب را قبول دارند اینجا می‌توانند تصویر کنند که اجاره اول درست است و مشروط به عدم تمکین دیگری است اما اگر فرد عصیان کرد و مخالفت کرد باید به اجاره دوم پایبند باشد.

ایشان فرموده‌اند ترتب در اینجا جا ندارد. و صحت عقود به نحو ترتبی خلاف اطلاقات ادله است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

إذا اشترط المؤجر عدم إجارتها من غیره فکانت المنفعه المطلقه مورداً للإجاره و لکن مشروطاً بعدم الإیجار من شخص آخر. و هذه هی الصوره الثانیه.

و قد حکم (قدس سره) بعدم جواز الإیجار حینئذٍ من الغیر تکلیفاً، و ذکر فی ذیل کلامه (قدس سره) أنّ فی عدم الجواز وضعاً أعنی: البطلان و عدمه وجهین مبنیّین على أنّ الشرط هل یوجب قصر سلطنه المشروط علیه لیحکم بالفساد، أو لا؟

أقول: أمّا عدم الجواز تکلیفاً فواضح بعد ملاحظه وجوب الوفاء بالشرط.

و أمّا عدمه وضعاً فیما لو خالف و آجر عامداً أو غافلًا و أنّ الإجاره الثانیه هل تبطل أو أنّها محکومه بالصحّه و غایته الخیار للمشترط و هو المؤجر الأوّل باعتبار تخلّف الشرط، ففیه کلام طویل الذیل مبنیّ على ما ذکره (قدس سره) من أنّ الشرط هل یستوجب قصر سلطنه المشروط علیه، أو لا یترتّب علیه عدا وجوب الوفاء تکلیفاً و تعلّق الخیار وضعاً؟

و المحقّق لدینا إنّما هو الثانی، لما تکرّرت الإشاره إلیه فی مطاوی هذا الشرح لدى تحلیل مفهوم الشرط من أنّه إمّا أن یرجع إلى تعلیق الالتزام بالعقد على تحقّق وصف خارج عن الاختیار ککتابه العبد، أو إلى تعلیق نفس العقد على الالتزام بشی‌ء کما لو کان الشرط فعلًا کالخیاطه و نحوها و منها عدم الإیجار فی المقام، و نتیجته أمّا الإلزام بالوفاء أو جعل الخیار على سبیل منع الخلوّ و إن کان هذا الخیار قابلًا للإسقاط أیضاً کما فی سائر الخیارات.

و لم یظهر من شی‌ء ممّا دلّ على نفوذ الشرط عدا ما عرفت من الإلزام أو الخیار الذی هو من شؤون الوفاء بالعقد المشتمل علیه، فللمشروط له إلزامه، کما أنّ له إعمال الخیار أو إسقاطه، و أمّا قصر سلطنته الوضعیّه بحیث لم ینفذ تصرّفه لو خالف فلا یکاد یظهر من شی‌ء من الأدلّه.

و هذا الکلام مطّرد فی کافّه الموارد التی شرط فیها عدم إیقاع شی‌ء من المعاملات حتى فی مثل النکاح أو الطلاق، فإنّه لم یقم أیّ دلیل على تحدید السلطنه و قصرها لدى تعلّق الشرط و نفوذه، بحیث لم تکن تلک المعامله نافذه لو أوقعها.

إذن فالظاهر هو الجواز وضعاً، و لو کان ناسیاً أو غافلًا فتکلیفاً أیضاً، إذ لا عصیان مع النسیان، و غایته ثبوت خیار التخلّف للمؤجّر الأوّل، فلو اختار‌ الفسخ له المطالبه بأُجره المثل. و من المعلوم أنّ حرمه الإیجار مع الالتفات لا تستوجب البطلان، لعدم اقتضاء النهی للفساد فی باب المعاملات.

أو اشترط استیفاء المنفعه بنفسه لنفسه و هی الصوره الثالثه، و لکن الظاهر رجوعها إلى الصوره الأُولى إمّا حقیقهً أو حکماً، فإنّ هذا الاشتراط إذا بنینا على رجوعه إلى التقیید کما استظهرناه سابقاً، حیث عرفت أنّ القیود العائده إلى الأعمال أو المنافع کأن یقول: آجرتک للخیاطه بشرط أن تکون بالکیفیّه الکذائیّه، أو فی الزمان أو المکان الکذائی، فهی فی الحقیقه ترجع إلى التقیید فی متعلّق الإجاره و إن أُبرزت بلسان شرط، فکان من الأوّل مورد الإیجار و مصبّه هو المنفعه الخاصّه و الأُجره واقعه بإزاء تلک الخیاطه المخصوصه مثلًا و فی المقام بإزاء تلک السکنى أو الرکوب الخاصّ.

فعلى ذلک تکون هذه الصوره هی صوره التقیید المتقدّمه بعینها و یجری فیها ما ذکرناه من صحّه الإجاره الثانیه فیما لو کان المستوفی للمنفعه و المباشر لها هو المؤجر بنفسه، و بطلانها لو کان المتصدّی للانتفاع غیره حسبما مرّ، فلاحظ.

و أمّا لو أنکرنا ذلک و بنینا على کونه من باب الشرط حقیقهً، أی الالتزام فی ضمن الالتزام من غیر أن یرجع إلى التقیید بوجه، فکان المملوک المنفعه المطلقه بشرط استیفائها بنفسه لنفسه، فهذا یلحق أیضاً بالتقیید بحسب النتیجه و إن لم یکن منه حقیقهً، فإنّ الإجاره الثانیه لا تسوّغ تکلیفاً من جهه الاشتراط کما هو واضح و لا وضعاً، لمنافاته مع وجوب الوفاء بالشرط، لامتناع الجمع بین‌ وجوب الوفاء بعقد الإجاره الثانیه و بین وجوب الوفاء بالشرط الواقع فی ضمن الإجاره الأُولى، فإنّ مقتضى الثانی مباشرته بنفسه، و مقتضى الأوّل مباشره غیره، و هما متضادّان، و الحکمان غیر قابلین للامتثال معاً خارجاً.

و حیث إنّ المفروض صحّه الشرط فلا یبقى بعدئذٍ مجال للوفاء بالعقد لیتّصف بالصحّه، فلا جرم یحکم بفساده.

و نظیره ما تقدّم فی کتاب الحجّ من أنّ المستطیع لا یصحّ منه إیجار نفسه للنیابه فی عام الاستطاعه، لأنّ وجوب الحجّ لنفسه لا یجتمع مع وجوب الوفاء بعقد الإجاره فی حجّ النیابه، و الترتّب لا یجری فی أمثال المقام بأن یؤمر بالحجّ لنفسه أوّلًا و على تقدیر المخالفه فبالوفاء بعقد الإجاره، لاستلزامه التعلیق فی العقد المبطل له إجماعاً. نعم، لا مانع من تصحیح نفس الحجّ النیابی بالترتّب و الحکم بفراغ ذمّه المنوب عنه و إن کان النائب عاصیاً مع الالتفات و استحقاق اجره المثل. و أمّا صحّه الإجاره لکی یستحقّ الأُجره المسمّاه فلا سبیل إلیها حتى بنحو الترتّب. و تمام الکلام فی محلّه.

و على الجمله: فهذه الصوره ترجع إلى الصوره الاولى إمّا موضوعاً أو لا أقلّ حکماً، فلا تجوز الإجاره الثانیه لا تکلیفاً و لا وضعاً حسبما عرفت، إلّا إذا کان المستوفی للمنفعه فی الإجاره الثانیه هو نفس المؤجر.

فإن قلت: مقتضى ما ذکرت هو الالتزام بالبطلان فی الصوره الثانیه أیضاً أعنی: ما إذا کان الشرط عدم الإیجار من الغیر إذ یجری فیها أیضاً ما سبق من التنافی بین الوفاء بکلّ من الشرط و العقد.

قلت: کلّا، إذ الشرط هناک هو نفس عدم الإیجار، فمتى آجر فقد خالف الشرط و ارتکب الحرام، و لا نظر للشرط إلى ما بعد الارتکاب و المخالفه، فلا‌ مانع من الحکم بصحّه الإجاره الصادره بعد افتراض وقوعها خارجاً. و هذا بخلاف المقام، فإنّ الشرط هنا هو المباشره، و کیف یمکن الحکم بوجوبها و فی عین الحال یحکم بصحّه الإجاره الثانیه و وجوب الوفاء بها المستلزم لعدم المباشره؟! فلا مناص هنا من الحکم بالبطلان حسبما عرفت.

و هذا البیان مطّرد فی کلّ مورد وجب شی‌ء و کان الوفاء بالعقد منافیاً له، فإنّ دلیل وجوب الوفاء لا یکاد یشمل ذلک العقد، لأنّ شموله له على سبیل الإطلاق منافٍ لذاک الواجب و لا یجتمعان معاً حسب الفرض، و على سبیل الترتّب یستلزم التعلیق المبطل للعقد، فلا مجال لتصحیح العقود بالترتّب فی أمثال المقام.

موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۷۵

بحث در جایی بود که اجاره اول مطلق نباشد. صورت سوم جایی بود که اجاره اول مشروط به این بود که مستولی بر عین و مباشر در انتفاع شخص مستاجر اول باشد. یعنی نه حق دارد آن را به دیگری اجاره بدهد و نه کسی دیگر باید از عین منتفع بشود.

حال اگر مستاجر اول به شرط عمل نکند و عین را به دیگری اجاره بدهد آیا اجاره دوم صحیح است یا باطل است؟

سید فرمود چون صحت اجاره دوم، با حق موجر در اجاره اول منافات دارد، اجاره دوم باطل است.

مرحوم آقای خویی هم فرمودند در این صورت اجاره دوم باطل است چون جمع بین صحت اجاره دوم و وجوب وفای به آن، و صحت شرط اجاره اول و وجوب وفای به آن، ممکن نیست و چون مفروض نفوذ و صحت شرط اجاره اول است پس حتما باید اجاره دوم صحیح نباشد.

ممکن است گفته شود با ترتب می‌توان به صحت اجاره دوم حکم کرد. به اینکه مکلف باید به شرط اجاره اول عمل کند و عین را به دیگری اجاره ندهد اما اگر به با شرط مخالفت کند و به دیگری اجاره بدهد باید به اجاره دوم ملتزم باشد و وفاء کند.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند هر چند ترتب ممکن و واقع است اما وقوع ترتب در صحت معاملات دلیل ندارد.

ایشان قبلا در مساله اجیر کردن زن حائض برای جارو کردن مسجد این مطلب را ذکر کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند آنچه متعاملین انشاء کرده‌اند قابل وقوع نیست و آنچه قابل وقوع است مورد انشاء متعاملین نیست.

در همان مثال اجیر کردن حائض، آنچه قابل وقوع است جارو کردن مسجد در فرض عصیان و مکث در مسجد است در حالی که متعاقدین این را انشاء نکرده‌اند بلکه استحقاق عمل بر عهده اجیر به نحو مطلق است که مورد تنفیذ شارع نیست چون مستلزم ترخیص در مکث در مسجد است.

بله وجوب وفای به اجاره به نحو معلق از طرف شارع ممکن است اما دلیلی بر آن نداریم و ادله صحت و نفوذ معاملات عقد را به این صورت تنفیذ نمی‌کند بلکه مفاد ادله صحت و نفوذ معاملات، امضای همان چیزی است که متعاقدین قصد و انشاء کرده‌اند (که فرضا در اینجا صحت و نفوذ آن ممکن نیست).

خلاصه اینکه تنفیذ تعلیقی معقول است اما از اطلاقات صحت و تنفیذ معاملات قابل استفاده نیست بلکه نیازمند دلیل خاص است.

به خلاف ترتب در احکام تکلیفی که اطلاق دلیل تکلیف مهم، صورت ترتب را هم شامل است و فقط به مقدار انجام اهم، مقید می‌شود و لذا در فرض قصد عصیان واجب مهم، هیچ قصوری در اطلاق دلیل تکلیف مهم نیست.

برخی از معاصرین اشکالاتی به کلام ایشان وارد کرده است که از نظر ما هیچ کدام به کلام ایشان وارد نیست.

ضمائم:

کلام آقای شاهرودی:

وأمّا الصوره الثالثه، فقد حکم فیها السید الماتن قدس سره بنفس الحکم المتقدم فی الصوره السابقه فساوى بینهما فی الحکم بعدم جواز الاجاره تکلیفاً وبالبطلان إذا قیل بأنّ الشرط مستلزم للحق والسلطنه لأنّه قد اشترط علیه أن لا یعطی المنفعه للغیر سواء بنحو الایجار أو مجاناً بل یستوفیها بنفسه ولنفسه فیکون تملیکها للغیر مخالفه للشرط فیقع باطلًا.

وقد تصدى بعض الأعلام لبیان التفصیل بین الصورتین والحکم ببطلان الاجاره الثانیه فی الصوره الثالثه حتى لو قلنا بصحتها فی الصوره الثانیه فذکروا فی المقام بیانات عدیده.

البیان الأوّل:

ما أفاده فی المستمسک وحاصله: انّ الاجاره الثانیه تقع فی الصوره الثالثه باطله حتى إذا قلنا بالخیار فی مورد مخالفه الشرط، لأنّ اشتراط عدم استیفاء الغیر یجعل تصرف الغیر فی العین المستأجره غیر مأذون فیه، فیقع حراماً، فلا تصح الاجاره علیه، حیث یشترط فی صحه الاجاره أن تکون المنفعه محلّله، فالبطلان یکون فی هذه الصوره من جهه حرمه المنفعه لا لنفی السلطنه على الاجاره والتملیک.

ویلاحظ علیه‏:

أوّلًا- انّ المفروض تملک المستأجر للمنفعه والانتفاع بالعین مطلقاً لا لخصوص الحصه المباشریه منها وإلّا رجع إلى الصوره الاولى، غایه الأمر اشترط ضمن العقد علیه أن یباشر الاستیفاء بنفسه أی‏لا یسلّمها للغیر وأن لا یعطی المنفعه للغیر أیضاً، فلو أعطاها له بایجار أو عاریه لم تکن المنفعه محرمه وإنّما المحرّم على المستأجر مخالفه الشرط وهو عدم استیفائه بنفسه لنفسه لا حرمه المنفعه على الغیر، ولو فرض رجوع مثل هذا الاشتراط إلى المنع عن تسلیم العین للغیر فغایته حرمه التسلیم وهو غیر المنفعه، وحرمه تسلیم العین لا یوجب بطلان ایجارها إذ غایته حرمه لازم متعلق الاجاره ولا محذور فیه.

فالحاصل‏: إذا کان اشتراط أن یستوفی المنفعه لنفسه فی قوّه تقیید متعلق الاجاره بخصوص الحصه المباشره من المنفعه فهذا وإن کان یوجب حرمه المنفعه على الغیر بدون اذن المالک إلّاانّه رجوع إلى الصوره الاولى- والتعبیر بکون المنفعه محرّمه غیر دقیق إذ لاحرمه ذاتیه فی المنفعه وإنّما الحرمه وضعیه أی‏من جهه عدم إذن المالک، ولهذا تصحّ الاجاره باجازته، وهذا بخلاف موارد حرمه المنفعه فإنّ الاجاره لا تصحّ فیها حتى بالاجازه- وإن لم یکن هذا الاشتراط مقیّداً لمتعلق الاجاره کما هو الفرض فیکون انتفاع الغیر أیضاً مملوکاً للمستأجر الأوّل وإنّما الشرط عدم تسلیم العین واعطائها له فلا حرمه فی المنفعه والانتفاع، ولا یمکن للموجر أن یحرّم انتفاع الغیر بعد ان لم یکن مالکاً للمنفعه، وإنّما الحرمه فی أمر ملازم وهو لا یوجب البطلان على ما تقدم من صحّه تملیک ما یلازم الحرام.

لا یقال‏: إذا کان التسلیم حراماً فی المعاوضات کانت باطله أیضاً لأنّ روح المعاوضه أو الغرض النوعی منها هو التسلیم والتسلّم والتبادل على ما تقدم مراراً فمع حرمته فکأن الغرض النوعی من المعاوضه منتف فتبطل.

فانّه یقال‏: مضافاً إلى عدم صحه ذلک فإنّ ما یوجب انتفاء الغرض النوعی إنّما هو عدم امکان التبادل والتسلم لا ممنوعیته شرعاً. یمکن أن یقال انّ الحرام فی المقام تسلیم العین لا المنفعه وإن کانا متلازمین فما یکون ممنوعاً شرعاً لیس هو تبادل وتسلیم المنفعه بل مقدّمته وملازمه وهو تسلیم العین وقد ذکرنا انّ ممنوعیه اللازم لا تسری إلى ملازمه ولا یوجب بطلان العقد علیه.

وثانیاً- انّ متعلق الاجاره الثانیه إذا کان جامع المنفعه أو خصوص الحصه التی یستوفیها المستأجر الأوّل لنفسه- کما إذا کان زوجهً للثانی وأراد الزوج اسکانها فیه- فلا یکون متعلق الاجاره ملازماً مع الحرام أیضاً فلا وجه للبطلان أصلًا.

فالبیان المتقدم لو تمّ فهو یوجب بطلان الاجاره الثانیه إذا کانت متعلقه بانتفاع المستأجر الثانی بالخصوص لا الأعم أو خصوص انتفاع المستأجر الأوّل، امّا الثانی فواضح وامّا الأوّل فلأنّ حرمه الحصه لا توجب حرمه الجامع.

البیان الثانی:

ما أفاده بعض أساتذتنا قدس سره فی المقام أوّلًا «من رجوع الاشتراط المذکور إلى التقیید حیث انّ القیود العائده إلى الأعمال أو المنافع کأن یقول: آجرتک للخیاطه بشرط أن تکون بالکیفیه الکذائیه أو فی الزمان الکذائی أو المکان الکذائی فهی فی الحقیقه ترجع إلى التقیید فی متعلق الاجاره وإن ابرزت بلسان الشرط فکان من الأوّل مورد الایجار ومصبه هو المنفعه الخاصه والاجره واقعه بازاء تلک الخیاطه المخصوصه مثلًا وفی المقام بازاء تلک السکنى أو الرکوب الخاص. فعلى ذلک تکون هذه الصوره هی صوره التقیید المتقدمه بعینها ویجری فیها ما ذکرناه من صحه الاجاره الثانیه فیما لو کان المستوفی للمنفعه والمباشر لها هو الموجر وبطلانها لو کان المتصدّی للانتفاع غیره حسبما مرّ فلاحظ».

ونلاحظ على هذا البیان‏: بأنّه لا موجب لارجاع الاشتراط إلى التقیید إذا کان من قصد الموجر الاشتراط ضمن العقد جداً لا التقیید، خصوصاً فی باب اجاره الأعیان التی یکون متعلق الاجاره والتملیک فیها منافع الأعیان فی الخارج لا الأعمال فانّها یمکن أن تلحظ منفعه سکنى الدار بما هی منفعه مشخصه ولکن یشترط على المستأجر أن یستوفیها بنفسه.

نعم، لو کان المقصود دعوى قرینه ارتکازیه عرفیه على اراده التقیید من ذلک فهذا لو فرض تمامیته فهو خروج عن فرض الماتن قدس سره.

البیان الثالث:

ما أفاده الاستاذ قدس سره فی المقام ثانیاً «من انّه لو أنکرنا رجوع الاشتراط إلى التقیید موضوعاً فهذا أیضاً ملحق بالتقیید حکماً وبحسب النتیجه وان لم یکن منه حقیقه- موضوعاً- فإنّ الاجاره الثانیه لا تسوغ تکلیفاً من جهه الاشتراط کما هو واضح، ولا وضعاً لمنافاته مع وجوب الوفاء بالشرط لامتناع الجمع بین وجوب الوفاء بعقد الاجاره الثانیه وبین وجوب الوفاء بالشرط الواقع فی ضمن الاجاره الاولى، فإنّ مقتضى الثانی مباشرته بنفسه، ومقتضى الأوّل مباشره غیره وهما متضادان والحکمان غیر قابلین للامتثال معاً خارجاً. وحیث انّ المفروض صحه الشرط فلا یبقى بعدئذٍ مجال للوفاء بالعقد لیتصف بالصحه فلا جرم من الحکم بفساده ونظیره ما تقدم فی کتاب الحج من انّ المستطیع لا یستطیع من ایجار نفسه للنیابه فی عام الاستطاعه لأنّ وجوب الحج لنفسه لا یجتمع مع وجوب الوفاء بعقد الاجاره فی حج النیابه والترتب لا یجری فی أمثال المقام بأن یؤمر بالحج لنفسه أوّلًا وعلى تقدیر المخالفه فبالوفاء بعقد الاجاره لاستلزامه التعلیق فی العقد المبطل له اجماعاً.

نعم، لا مانع من تصحیح نفس الحج النیابی بالترتب والحکم بفراغ ذمه المنوب عنه وإن کان النائب عاصیاً مع الالتفات واستحقاق اجره المثل، وامّا صحه الاجاره لکی یستحق الاجره المسماه فلا سبیل الیها حتى بنحو الترتب.

فإن قلت‏: مقتضى ما ذکرت هو الالتزام بالبطلان فی الصوره الثانیه أیضاً، أعنی إذا کان الشرط عدم الایجار من الغیر إذ یجری فیها أیضاً ما سبق من التنافی بین الوفاء بکل من الشرط والعقد.

قلت‏: کلا إذ الشرط هناک هو نفس عدم الایجار فمتى آجر فقد خالف الشرط وارتکب الحرام ولا نظر للشرط إلى ما بعد الارتکاب والمخالفه فلا مانع من الحکم بصحه الاجاره الصادره بعد افتراض وقوعها خارجاً، وهذا بخلاف المقام فإنّ الشرط هنا هو المباشره وکیف یمکن الحکم بوجوبها وفی عین الحال یحکم بصحه الاجاره الثانیه ووجوب الوفاء بها المستلزم لعدم المباشره فلا مناص هنا من الحکم بالبطلان حسبما عرفت».

ونلاحظ على هذا البیان‏:

أوّلًا- عدم تمامیته فیما إذا کان الغرض من الاجاره الثانیه انتفاع الموجب نفسه امّا بأن یؤخذ ذلک قیداً فی متعلق الاجره أو بنحو الشرط إذ لا تنافی عندئذٍ فی الأمر بالوفاء بهذه الاجاره مع الأمر بالوفاء بالشرط.

والسید الاستاذ قدس سره توجه بنفسه إلى هذه الملاحظه حینما قال فی طی کلامه:

«فلا تجوز الاجاره الثانیه لا تکلیفاً ولا وضعاً حسبما عرفت إلّاإذا کان المستوفی للمنفعه فی الاجاره الثانیه هو نفس الموجر».

وثانیاً- عدم صحه المبنى المذکور- کما تقدم سابقاً أیضاً- لأنّ مفاد أدلّه العقود حتى ما یکون منها بلسان الأمر بالوفاء إنّما هو الارشاد إلى الصحه وامضاء ما یجعله المتعاقدان ویعتبرانه کالتملیک والتملک فی المقام والحکم بالصحه لا یضادّ الحکم بوجوب العمل بالشرط تکلیفاً أصلًا. وأمّا الآثار التکلیفیه المترتبه على الحکم بالصحه کوجوب التسلیم ونحو ذلک فهی غیر صحه العقود ولا بأس بالترتب فیها.

هذا مضافاً إلى انّه لو فرضنا انّ مفاد أدلّه الوفاء هو الحکم التکلیفی مع ذلک لم یکن فی شموله على تقدیر تخلف الشرط- أو أی‏تکلیف آخر- وعصیانه محذور التعلیق الباطل فی العقود لأنّ هذا التقدیر تصرّف فی دلیل وجوب الوفاء وتقیید للحکم بالصحه والشمول بقید خاصّ فیکون من شرائط صحه العقد وترتب الأثر علیه وهو غیر التعلیق فی العقد، فإنّ التعلیق إنّما یکون فی مضمون العقد والمنشأ به من قبل المتعاملین وهذا یبقى مطلقاً، حتى مع تعلیق الصحه على شرط، وما أکثر العقود التی تکون صحتها وترتب الأثر علیها معلقاً على تحقق بعض الشروط المعتبره فیها شرعاً کالتقابض فی المجلس فی بیع الصرف والسلم أو القبض فی الهبه والوقف وغیر ذلک مع انّه لم یتوهم أحد لزوم التعلیق فیها فکذلک الحال فی المقام.

وثالثاً- انّ هذا البیان إن تمّ فهو یوجب التعارض بین دلیل وجوب الوفاء بالعقد ودلیل وجوب الوفاء بالشرط أو أی‏حکم الزامی آخر مزاحم مع الوفاء بالعقد. لأنّه حیث لا یعقل الترتب بینهما بحسب الفرض فیکون من التعارض والتساقط ما لم یکن فی البین مرجّح من مرجحات باب التعارض فلا معنى لفرض تقدیم دلیل وجوب الوفاء بالشرط لکونه متقدماً زماناً.

فالحاصل‏: هذا الوجه للبطلان مبناه ایقاع المعارضه بین اطلاقی دلیلین وهذا مهما تحقق أوجب التساقط مع عدم وجود مرجح دلالی أو سندی فی البین من‏ دون فرق بین المتقدم زماناً والمتأخر على ما هو محقق فی محله من بحوث تعارض الأدلّه، وهذا بخلاف سائر موجبات البطلان من قبیل انتفاء الملکیه أو الحق بالعقد أو الشرط المتقدم أو حرمه العمل المانع عن شمول دلیل النفوذ ونحو ذلک مما یجعل شمول دلیل النفوذ للأوّل وارداً ورافعاً لموضوع شمول دلیل النفوذ للثانی.

وهکذا یتّضح انّ مقتضى الصناعه فی الصوره الثالثه- إذا لم ترجع إلى التقیید والصوره الاولى- هو الحکم بصحه الاجاره الثانیه حتى إذا قلنا ببطلانها فی الصوره الثانیه بالمبنى المتقدم فی المتن، لأنّ فعل الایجار بما هو عقد وانشاء لم یقع مورداً للاشتراط والمنع کما فی الصوره الثانیه، وإنّما متعلق الاشتراط أن یستوفی بنفسه ولنفسه، وهذا سواء کان شرطاً وجودیاً أو سلبیاً بمعنى عدم اعطائه للغیر لا یستلزم المنع عن عقد الایجار کما لا یستلزم حرمه الانتفاع ولا المنفعه على الغیر بل غایته حرمه تسلیم العین للغیر خارجاً وهو لا یقتضی بطلان الاجاره بوجه وإنّما یستوجب للمالک خیار تخلف الشرط حتى على القول بأنّ الشرط یوجب الحق وملک المشروط للشارط.

کتاب الاجاره للشاهرودی، جلد ۲، صفحه ۱۰۵

بحث در وجه بطلان اجاره دوم در فرض مشروط بودن عقد اجاره اول است. کلام مرحوم آقای خویی را نقل کردیم و گفتیم ایشان معتقدند چون بین حکم به صحت شرط اجاره اول و وجوب وفای به آن و بین حکم به صحت اجاره دوم و وجوب وفای بین آن تضاد وجود دارد و فرض هم صحت شرط اجاره اول است بنابراین اجاره دوم باطل است.

و اگر چه صحت ترتبی معقول است اما وقوع آن نیازمند دلیل خاص است و از اطلاقات ادله نفوذ و صحت معاملات نمی‌توان صحت ترتبی را استفاده کرد.

اما صورت چهارم جایی است عقد اجاره اول مشروط به عدم استیلای غیر بر عین هر چند مباشرت در انتفاع لازم نیست.

حال اگر مستاجر عین را به دیگر اجاره بدهد در این صورت اجاره دوم صحیح است چون منافاتی با وفای به شرط اجاره اول ندارد چون اجاره دوم مستلزم استیلای دیگری بر عین نیست به همان بیانی که گفتیم.

حال اگر مستاجر دوم عین را اجاره بدهد و دیگری هم بر آن مستولی شود در این صورت دو فرض وجود دارد:

الف) مقتضای اجاره دوم با شرط اجاره اول منافات داشته باشد. مثلا در اجاره دوم شرط کرده باشند که مستاجر بر عین مستولی باشد، در این صورت هر آنچه در بطلان اجاره و صحت اجاره در صورت سوم بیان کردیم در اینجا هم هست. البته در صورتی که شرط را نافذ بدانیم. یا اینکه اجاره دوم را مقید به استحقاق مستاجر دوم بر استیلاء باشد.

یعنی از نظر مرحوم آقای خویی در اینجا بین وجوب وفای به شرط اجاره اول و وجوب وفای به اجاره دوم تضاد است و چون شرط اجاره اول صحیح است پس اجاره دوم صحیح نیست.

ب) اینکه مقتضای اجاره دوم با شرط اجاره اول منافاتی ندارد. در این صورت استیلای غیر بر عین، تکلیفا جایز نیست و تخلف شرط است اما موجب بطلان اجاره دوم نیست و مالک عین و موجر اول، خیار تخلف شرط دارد و می‌تواند اجاره اول را فسخ کند.

حال اگر مالک عین، عقد اجاره اول را فسخ کرد، حق گرفتن عین از مستاجر دوم را ندارد چون منفعت ملک مستاجر اول بوده است و او هم آن را واگذار کرده است.

دقیقا مثل جایی که فرد چیزی را بفروشد و مشتری اول آن را به دیگری بفروشد و بعد مالک اول، بیع اول را فسخ کند، با فسخ آن، عین را نمی‌تواند از مشتری دوم پس بگیرد و لذا گفته‌اند فروش عین، در حکم تلف است.

این مطلب بر مسلک مشهور که فسخ را از زمان وقوع فسخ موثر می‌دانند بسیار روشن و واضح است.

طبق مسلکی هم که ما گفتیم این بود که فسخ از زمان وقوع فسخ موثر از ابتدای عقد است.

بله اگر کسی کشف حقیقی را قائل شود در این صورت صحت اجاره دوم محل بحث است هر چند آنجا هم قابل استثناء است.

بنابراین وقتی مالک عین اجاره اول را فسخ کرد، استیلای مستاجر اول بر عین از بین می‌رود و بعد از آن خود مالک بر عین مستولی است و عقد اجاره دوم هم صحیح است (چون فرض این بود که مستاجر بر اساس اجاره دوم مستحق استیلای بر عین نیست بلکه فقط حق انتفاع از آن را دارد)

مرحوم سید در همین صورت چهارم فرموده‌اند در صحت و بطلان اجاره دوم دو وجه است و مرحوم آقای خویی اشکال کرده‌اند که وجهی برای بطلان اجاره دوم نیست. و اگر در اجاره دوم استیلای مستاجر دوم بر عین شرط شده باشد، این شرط فاسد است نه اینکه اجاره دوم باطل باشد مگر اینکه کسی شرط فاسد را مفسد بداند.

به نظر ما هم حق با مرحوم آقای خویی است و احتمال بطلان اجاره دوم در این صورت چهارم، غریب و بعید است و با مبانی خود سید هم سازگار نیست.