جلسه ۴۶ – ۳۰ آبان ۱۴۰۳
محقق در ادامه به چند مساله دیگر پرداخته است که ما صرفا به صورت گذرا به آنها اشاره خواهیم کرد:
إذا شهد بالملک مستندا إلى الاستفاضه هل یفتقر إلى مشاهده الید و التصرف الوجه لا أما لو کان لواحد ید و لآخر سماع مستفیض فالوجه ترجیح الید لأن السماع قد یحتمل إضافه الاختصاص المطلق المحتمل للملک و غیره و لا تزال الید بالمحتمل.»
اولین مساله این است که بر فرض که شهادت به ملکیت بر اساس استفاضه حجت باشد آیا به مشاهده ید بر مال و تصرف در آن هم نیاز است؟ به عبارت دیگر آیا شاهد علاوه بر شیاع باید ید بر مال و تصرف در آن را هم ببیند تا بتواند به ملکیت شهادت بدهد یا می‌تواند با صرف شیاع و بدون ید و تصرف هم شهادت بدهد؟ ایشان می‌فرمایند حق این است که به مشاهده ید و تصرف نیاز نیست و شیاع کافی است (البته با اصل پذیرش جواز شهادت به ملکیت بر اساس شیاع). صاحب جواهر نیز فرموده‌اند ید و تصرف خودش امارات متفاوتی بر ملکیت است و مرتبط به شیاع نیست.
بعد از این محقق به تعارض شیاع و ید اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند ید مقدم است چون اگر چه ید بر خلاف شیاع است اما شیاع در ملک صراحت ندارد و شیاع نص در ملکیت نیست و دلالت ید بر ملک اقوی است.
شهید ثانی در مسالک و صاحب جواهر کلام محقق را این طور معنا کرده‌اند که گاهی شیاع بر این است که این مال ملک زید است و گاهی شیاع بر این است که این مال برای زید است و فرض محقق در فرض دوم است یعنی آنچه شایع است این است که این مال برای زید است و این تعبیر صریح در ملکیت نیست بلکه با غیر ملکیت هم سازگار است مثل «الجلّ للفرس».
و البته صاحب جواهر احتمال دیگری هم مطرح کرده است و آن اینکه حتی اگر شیاع بر ملکیت باشد اما این شیاع در بیش از اثبات اختصاص حجیت ندارد.
سپس فرموده بلکه می‌توان گفت اگر شیاع بر ملکیت به عنوانش نباشد بلکه شیاع بر صرف اضافه و اختصاص باشد یعنی شایع است که این مال برای زید است، اصل حجیت این شیاع بر ملکیت و جواز شهادت به ملکیت بر اساس آن محل تردید است. چنین شیاعی صرفا ظاهر در ملکیت است و اعتبار آن معلوم نیست. در مثل نسب نیز اگر شیاع معتبر باشد در جایی است نسبت شایع باشد مثل اینکه شایع باشد که فلانی سید است. اما اگر آنچه شایع است «سید فلان» باشد یعنی تسمیه او به سید فلان شایع است شیاع اعتبار ندارد.
یا مثلا اگر آنچه شایع است این است که فلانی از قبیله خزاعه است شیاع معتبر است اما اگر آنچه شایع است این است که بگوید «فلان الخزاعی»، شیاع معتبر نیست.
پس در جایی که شیاع بر ملک نباشد بلکه شیاع بر چیزی باشد که ظاهر در ملکیت است اصل اعتبار شیاع معلوم نیست و دلیلی بر اعتبار آن وجود ندارد. (جواهر الکلام، ج ۴۱، ص ۱۳۹)
و أما لو کان لواحد ید و للآخر سماع مستفیض احتمل ترجیح السماع لأنه یفید الملک الحالی، و قد تقدم فی القضاء أن البینه بالملک مقدمه على الید، لأن الید تحتمل غیر الملک من العاریه و الإجاره بل و الغصب بخلاف الملک ف انه صریح فی معناه.
و لکن الوجه عند المصنف ترجیح الید، لأن السماع قد یحتمل إضافه الاختصاص المطلق المحتمل للملک و غیره، فلا تزال الید بالمحتمل.
و فیه أنه إنما یتم کما فی المسالک «إذا کان محصله أن الدار لفلان مثلا، فان اللام تحتمل الملک و الاختصاص الذی هو أعم منه، أما إذا کان محصله أن الدار ملک فلان لم یتم، لأنه صریح فی المقصود بخلاف الید، ثم قال: و لا بد من فرض المسأله على الوجه الأول لیتم التعلیل، و یناسب الحکم المتقدم من ترجیح الملک على الید و إن کان إطلاق البینه المستند إلى الاستفاضه أعم من ذلک».
قلت: صریح کلامه الأول الشهاده بالملک، و حینئذ یکون ما ذکره من الاحتمال على تقدیره بمعنى أنه و إن اشتهر الملک لکن یمکن کون الواقع الاختصاص و شاع الملک، أو أن المراد بالملک الشائع الاختصاص و إن کان هو کما ترى، ضروره ضعف الاحتمال المزبور بالنسبه إلى احتمال الید، نعم لو فرض کون الشیاع على وجه النسبه و الإضافه أمکن دعوى قوه الاحتمال فیه بالنسبه إلى احتمال الید، بل قد یتوقف فی أصل حجیته فضلا عن معارضه الید، لأنه إنما یثبت الملک، و الفرض عدم شیوعه بل شیوع شی‌ء ظاهر فیه، و هو غیر شیوعه، و لم یثبت حجیه الشیاع فی ما یظهر منه الملک، بل هو أشبه شی‌ء بالشیوع الإطلاقی فی إثبات النسب کما یقال سید فلان و لم یشع فلان سید، و فلان الخزاعی دون فلان من خزاعه.