جلسه ۲۳ – ۲۵ مهر ۱۴۰۳
مورد دیگری که در کلمات علماء مذکور است جواز شهادت به اعتماد به استصحاب است. آیا شخصی که زمانی به قضیه علم داشته ولی نسبت به بعد از آن شک دارد و نمی‌داند آیا ادام پیدا کرده یا نه آیا می‌تواند شهادت بدهد؟ مثلا شخص می‌داند که این خانه قبلا ملک زید بوده است ولی احتمال می‌دهد از ملک او خارج شده باشد آیا می‌تواند بر اساس استصحاب به ملکیت او شهادت بدهد؟
صاحب جواهر می‌فرمایند جواز شهادت به اعتماد بر استصحاب از برخی روایات قابل استفاده است که منظور صحیحه معاویه بن وهب است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ یُونُسَ عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ یَکُونُ فِی دَارِهِ ثُمَّ یَغِیبُ عَنْهَا ثَلَاثِینَ سَنَهً وَ یَدَعُ فِیهَا عِیَالَهُ ثُمَّ یَأْتِینَا هَلَاکُهُ وَ نَحْنُ لَا نَدْرِی مَا أَحْدَثَ فِی دَارِهِ وَ لَا نَدْرِی مَا حَدَثَ لَهُ مِنَ الْوَلَدِ إِلَّا أَنَّا لَا نَعْلَمُ نَحْنُ أَنَّهُ أَحْدَثَ فِی دَارِهِ شَیْئاً وَ لَا حَدَثَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَا یُقْسَمُ هَذِهِ الدَّارُ بَیْنَ وَرَثَتِهِ الَّذِینَ تَرَکَ فِی الدَّارِ حَتَّى یَشْهَدَ شَاهِدَا عَدْلٍ أَنَّ هَذِهِ الدَّارَ دَارُ فُلَانِ بْنِ فُلَانٍ مَاتَ وَ تَرَکَهَا مِیرَاثاً بَیْنَ فُلَانٍ وَ فُلَانٍ أَ فَنَشْهَدُ عَلَى هَذَا قَالَ نَعَمْ … (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۷)
شهادتی که در این روایت مورد سوال قرار گرفته و امام علیه السلام به جواز آن حکم کرده‌اند بر دو استصحاب مبتنی است. یکی استصحاب بقاء خانه در ملک مالک سابقش و دیگری استصحاب عدم وجود وارث دیگر.
جلسه ۲۴ – ۲۸ مهر ۱۴۰۳
بحث به شهادت بر اساس استصحاب رسیده است. محقق فرمودند ضابطه تحمل شهادت علم است و شهادت به غیر علم جایز نیست. از این قاعده برخی موارد استثناء شده بود که از جمله آنها شهادت بر اساس استصحاب است.
برخی از بزرگان برای جواز شهادت بر اساس استصحاب به روایت معاویه بن وهب استدلال کرده‌اند. سند روایت تمام است و دلالت آنها هم فی حد نفسها مشکلی ندارد. مفاد روایت این بود که کسی مالک خانه بوده و مدت طولانی غایب شده است و معلوم نیست آیا تصرف ناقل در خانه انجام داده یا نه و آیا وارث دیگری غیر از همان ورثه‌ای که در زمان حضورش بودند دارد یا نه؟ و فرض شده بود که قاضی به تقسیم خانه بین ورثه موجود حکم نمی‌کند مگر اینکه شاهد شهادت بدهد که این خانه الان ملک فلانی است و غیر از این افراد هم ورثه‌ای ندارد. آیا شخص می‌تواند این طور شهادت بدهد؟ امام علیه السلام فرمودند بله.
این مفاد نشان می‌دهد که این شهادت که بر دو استصحاب مبتنی است (یکی استصحاب بقای خانه در ملک میت و دیگری عدم حدوث ورثه دیگری برای او) جایز است.
اما در این روایت مشکلی وجود دارد که باعث شده است صاحب جواهر در نهایت شهادت بر اساس استصحاب را انکار کند و آن را کذب بشمارد و کسی که شهادت می‌دهد صریح کلام او این است که بر اساس علم حسی شهادت می‌دهد و لذا شهادت بر اساس حجت مثل استصحاب یا سایر امارات و حجج، کذب است که خلاف صریح کلام شاهد است نه اینکه صرفا خلاف ظهور کلام او باشد.
این روایت ذیلی دارد که ممکن است تصور شود که با صدر روایت معارض است (و توضیح آن خواهد آمد) و صاحب جواهر با اینکه روایت را با ذیلش نقل کرده است با این حال این روایت را با روایت دیگری معارض دانسته است. آن روایت نیز از معاویه بن وهب است:
عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: قُلْتُ لَهُ إِنَّ ابْنَ أَبِی لَیْلَى یَسْأَلُنِی الشَّهَادَهَ عَلَى أَنَّ هَذِهِ الدَّارَ مَاتَ فُلَانٌ وَ تَرَکَهَا مِیرَاثَهُ وَ أَنَّهُ لَیْسَ لَهُ وَارِثٌ غَیْرُ الَّذِی شَهِدْنَا لَهُ فَقَالَ اشْهَدْ بِمَا هُوَ عِلْمُکَ قُلْتُ إِنَّ ابْنَ أَبِی لَیْلَى یُحْلِفُنَا الْغَمُوسَ قَالَ احْلِفْ إِنَّمَا هُوَ عَلَى عِلْمِکَ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۷ و تهذیب الاحکام، ج ۶، ص ۲۶۲)
این روایت اگر چه مضمره است اما این اضمار مخلّ به اعتبار نیست چون هم کلینی و هم شیخ که آن را نقل کرده‌اند به عنوان روایت نقل کرده‌اند و روشن است که آنچه برای آنها مهم بوده است روایت از معصوم علیه السلام است پس هم کلینی و هم شیخ به نقل آن از امام شهادت داده‌اند.
مفاد این روایت هم این است که ابن ابی لیلی از ما این طور شهادتی می‌خواهد که بگویم این خانه ملک فلانی بود که ترکه او است (یعنی آن را از ملکش خارج نکرده است) و اینکه او وارثی هم غیر همان افرادی که ما به نفع آنها شهادت می‌دهیم ندارد. امام علیه السلام می‌فرمایند به آنچه می‌دانی شهادت بده.
صاحب جواهر از این مفاد این طور برداشت کرده است که شاهد باید بر اساس علمش شهادت بدهد و حق ندارد بر اساس استصحاب و چیزی که علم به آن ندارد شهادت بدهد و این مفاد با مفاد صحیحه قبلی معاویه بن وهب معارض است. آن روایت صریح در این بود که شهادت به اعتماد استصحاب جایز است و این روایت ظاهر در این است که شهادت فقط بر اساس علم جایز است.
ایشان برای حل این تنافی دو احتمال مطرح کرده است یکی اینکه روایت قبل را بر جایی حمل کنیم که استصحاب مفید علم باشد و دیگری اینکه این روایت را بر معنایی حمل کنیم که شامل استصحاب هم بشود و استصحاب هم تعبدا علم است.
آنچه ایشان فرموده بر اساس وجود تعارض و تنافی بین این دو روایت است در حالی که بین این دو روایت تنافی و تعارض نیست. مفاد روایت دوم که گفته شده «اشْهَدْ بِمَا هُوَ عِلْمُکَ» این نیست که یعنی به آنچه ابن ابی لیلی خواسته است شهادت نده و فقط به مقدار علمت شهادت بده و گرنه معنا نداشت راوی مجددا بگوید: «إِنَّ ابْنَ أَبِی لَیْلَى یُحْلِفُنَا الْغَمُوسَ» که به معنای این است که ما را قسم می‌دهد که آنچه حکایت می‌کنیم دروغ نباشد و امام علیه السلام در جواب او گفتند قسم بخور و تو داری بر اساس علمت قسم می‌خوری، که منظور این است که با استصحاب شخص به حکم شارع به ملکیت فلانی نسبت به این خانه علم پیدا می‌کند یعنی علم دارد که شارع حکم کرده است که این خانه ملک فلانی است پس اگر چه به اینکه خانه ملک فلانی باشد علم ندارد اما به اینکه شارع به اینکه خانه ملک فلانی است حکم کرده است علم دارد. پس این روایت مؤکد جواز شهادت بر اساس استصحاب است.
راوی می‌گوید قاضی فقط شهادتی را قبول می‌کند که من شهادت بدهم این خانه ملک فلانی بوده که به عنوان ترکه باقی مانده است و غیر از این افراد هم ورثه ندارد و امام فرمودند بر اساس علمت شهادت بده و بعد هم که راوی گفت او ما را قسم می‌دهد حضرت فرمودند قسم هم بخور چون تو بر علمت قسم می‌خوری.
اما نسبت به تعارض روایت قبل با ذیل همان روایت:
در ذیل آن روایت این طور آمده است که راوی از امام علیه السلام سوال می‌کند:
قُلْتُ الرَّجُلُ یَکُونُ لَهُ الْعَبْدُ وَ الْأَمَهُ فَیَقُولُ أَبَقَ غُلَامِی وَ أَبَقَتْ أَمَتِی فَیُوجَدُ فِی الْبَلَدِ فَیُکَلِّفُهُ الْقَاضِی الْبَیِّنَهَ أَنَّ هَذَا غُلَامُ فُلَانٍ لَمْ یَبِعْهُ وَ لَمْ یَهَبْهُ أَ فَنَشْهَدُ عَلَى هَذَا إِذَا کُلِّفْنَاهُ وَ نَحْنُ لَمْ نَعْلَمْ أَحْدَثَ شَیْئاً قَالَ فَکُلَّمَا غَابَ مِنْ یَدِ الْمَرْءِ الْمُسْلِمِ غُلَامُهُ أَوْ أَمَتُهُ أَوْ غَابَ عَنْکَ لَمْ تَشْهَدْ عَلَیْهِ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۷)
گفته شده است ذیل روایت با صدر آن معارض است و موجب اجمال روایت می‌شود. در صدر روایت امام علیه السلام فرمودند بر اینکه خانه ملک فلانی است و وارث دیگری ندارد شهادت بده و در این ذیل می‌فرمایند بر اینکه این عبد یا امه ملک او است شهادت نده.
نسبت به این تعارض سه جواب وجود دارد:
اول: بر فرض که این روایت به خاطر تعارض صدر و ذیل اجمال پیدا می‌کند و از حیز استدلال ساقط می‌شود اما در این صورت مرجع روایت دیگر معاویه بن وهب است که چنین ذیلی ندارد و مفاد آن جواز شهادت بر اساس استصحاب است.
دوم: بر فرض که صدر و ذیل این روایت از قبیل دو راویت باشد که تعارض آنها موجب اجمال نیست و باعث می‌شود که نتوان گفت مرجع روایت دیگر معاویه بن وهب است چون این ذیل هم با روایت مذکور در صدر و هم با روایت دیگر معاویه بن وهب تعارض خواهد کرد.
اما این بیان نیز ناتمام است چون ذیل این روایت با روایت دیگری از معاویه بن وهب معارض است:
الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَه عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ وَ غَیْرِهِ عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ وَهْبٍ وَ لَا أَعْلَمُ ابْنَ أَبِی حَمْزَهَ إِلَّا وَ قَدْ حَدَّثَنِی بِهِ أَیْضاً عَنْ مُعَاوِیَهَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع الرَّجُلُ یَکُونُ لَهُ الْعَبْدُ وَ الْأَمَهُ قَدْ عُرِفَ ذَلِکَ فَیَقُولُ قَدْ أَبَقَ غُلَامِی وَ أَمَتِی فَیُکَلِّفُونَهُ الْقُضَاهُ شَاهِدَیْنِ بِأَنَّ هَذَا غُلَامُهُ أَوْ أَمَتُهُ لَمْ یَبِعْ وَ لَمْ یَهَبْ فَنَشْهَدُ عَلَى هَذَا إِذَا کُلِّفْنَاهُ قَالَ نَعَمْ. (تهذیب الاحکام، ج ۷، ص ۲۳۷)
به نظر می‌رسد این همان روایت قبل است اما نقل آن دچار اضطراب شده است و در هر حال (چه یک روایت باشد یا دو روایت) ذیل معارض خواهد داشت و در نتیجه روایت مذکور در صدر و روایت دیگر معاویه بن وهب معارض نخواهد داشت.
سوم: روایت مشتمل بر صدر و ذیل از قبیل عام و خاص است و اینکه قاعده در مورد شهادت جواز شهادت بر اساس استصحاب است اما در خصوص عبد و امه نمی‌توان بر اساس استصحاب شهادت داد و این تعبد است که ممکن است نکته آن ترجیح جانب حریت باشد و شارع باب شهادت را در آنجا بسته است چرا که حریت و عتق مبنی بر تغلیب است. به عبارت دیگر مفاد ذیل این نیست که شهادت بر اساس استصحاب علی الاطلاق جایز نیست بلکه امام فرمودند غلام یا امه شخص اگر از تحت استیلای فعلی او خارج شود یا از تو غایب شوند بر ملکیت فعلی شخص شهادت نده.
بنابراین شارع استصحاب را در مقام شهادت بر رقیت ملقی کرده است در عین اینکه در سایر مقامات معتبر است حتی نسبت به عمل شخص (غیر از شهادت) در مورد رقیت نیز معتبر است.
نتیجه اینکه رفع ید از ظهور روایت معاویه بن وهب در جواز ادای شهادت بر اساس استصحاب موجبی ندارد مگر در همین یک مورد که بیان شد.
جلسه ۲۵ – ۲۹ مهر ۱۴۰۳
صاحب جواهر گفتند شهادت بر اساس استصحاب جایز نیست و شهادت صریح در حکایت علم شاهد است و شهادت بر اساس حجت، خلاف این مدلول صریح شهادت است. سپس از فاضل مقداد (التنقیح الرائع، ج ۴، ص ۳۱۰) کلامی را نقل کرده که ایشان فرموده در این موارد مبنای شهادت علم سابق است یعنی مهم علم در زمان تحمل است نه علم در زمان ادای شهادت چون اکثر شهادات نمی‌توانند بر علم در زمان ادای شهادت مبتنی باشند. مثلا شخص قاتل بوده و این علم حتی تا زمان ادای شهادت هم وجود دارد اما شهادت بر ملکیت و طلبکاری و زوجیت و … نمی‌تواند بر اساس علم در زمان شهادت باشد چرا که در همه این امور ممکن است بعد از علم شاهد، آن حق زائل شده باشد مثلا مالش را هبه کرده باشد یا فروخته باشد یا بدهکار را ابراء کرده باشد یا زنش را طلاق داده باشد و … پس اگر علم در زمان ادای شهادت معتبر باشد باب شهادت در اکثر موارد منسد خواهد شد و این باطل است. در نتیجه شهادتی که در شریعت تجویز شده است در اکثر موارد بر استصحاب مبتنی است. حتی در آیه شریفه که در مورد دین به شاهد گرفتن امر شده است شخص که بعدا می‌خواهد به دین شهادت بدهد از کجا علم دارد که این دین بعدا پرداخت نشده است یا طلبکار او را ابراء نکرده است و …؟
بعد هم از صاحب وسائل نقل کرده که از ظاهر عنوانی که ایشان به باب داده است استفاده می‌شود که در شهادت علم در حال تحمل کافی است نه علم در حال اداء.
ایشان می‌فرماید این کلام موهم است. آیا منظور شهادت به مستصحب است یا بر اساس استصحاب؟ اگر شهادت به مستصحب باشد شهادت به علم است چون مستصحب همان حدوث است که فرض این است که شخص الان هم به آن علم دارد و اگر منظور شهادت بر اساس استصحاب است حرف درستی نیست و خلاف صریح شهادت است لذا اگر کسی بگوید «من شهادت می‌دهم که فلانی مالک است ولی شک دارم که الان مالک باشد» تناقض است.
سپس در نهایت گفته‌اند شخص حق ندارد بر اساس استصحاب شهادت بدهد بلکه نهایت این است که باید به مستصحب شهادت بدهد و نهایتا این است که حاکم استصحاب می‌کند. یعنی بینه موضوع استصحاب را برای حاکم محقق می‌کند و حاکم آن را استصحاب می‌کند.
پس روایت معاویه بن وهب را یا باید بر فرض حصول علم از استصحاب حمل کرد (که این توجیه خیلی بعید است و در کجا از استصحاب علم حاصل می‌شود؟!) و یا بر برخی دیگر از محامل حمل کرد مثلا اینکه قضات آنها ناحق حکم می‌کرده‌اند و بر اساس استصحاب حکم نمی‌کرده‌اند لذا حضرت شهادت کذب را تجویز کرده‌اند.
مرحوم آقای خویی از روایت شهادت بر اساس استصحاب را فهمیده‌اند (نه شهادت به مستصحب) اما گفته‌اند مورد روایت جایی غیر از منازعات و قضاء است. پس در غیر منازعات شاهد می‌تواند بر اساس استصحاب شهادت بدهد مثلا شخص شاهد نجس شدن شیء بوده است و نمی‌داند بعدا تطهیر شده یا نه؟ بر اساس استصحاب به نجاست شهادت می‌دهد.
در این روایت مورد خصومت و نزاع و تشاح فرض نشده است در حالی که قضاء متوقف بر تنازع و تخاصم است.
اما انصاف این است که بین شهادت در باب قضاء و غیر آن تفاوتی نیست. اگر این روایت بر جواز شهادت بر اساس استصحاب دلالت دارد فرقی ندارد شهادت با فرض تخاصم باشد یا بدون آن. به عبارت دیگر اگر آن طور که صاحب جواهر گفتند شهادت بر اساس علم، کذب باشد چه تفاوتی در شهادت در مورد قضاء و غیر آن هست؟
علاوه که روایت اطلاق دارد و به فرض غیر قضاء اختصاص ندارد بلکه برخی از آنها حتما در مورد تنازع و تخاصم است مثلا روایتی که در مورد عبد و امه‌ای است که شخص مدعی است که فرار کرده است و تکلیف به اقامه شاهدین فقط در فرض تخاصم است و گرنه چرا باید شخص را به اقامه شاهدین مکلف کنند؟
بله آنچه می‌شود گفت این است که شهادت شاهد در چیزی بیش از حق سابق ظهور ندارد و شهادت اصلا ظاهر در این نیست که شاهد علم فعلی دارد و اثر آن این است که اگر شخص دیگری بر خلاف آن شهادت بدهد بین آنها تعارضی نیست. مثلا اگر شخص شهادت می‌دهد که فلانی مالک است و شخص دیگری شهادت بدهد که شخص دیگری دیروز این را خریده است بین این دو شهادت تنافی وجود ندارد. ما این بحث را مفصلا در مباحث کتاب قضاء بیان کردیم و گفتیم اینکه برخی خیال کرده‌اند بین بینات متعارض باید جمع عرفی کرد حرف غلطی است و جمع عرفی در کلام شخص واحد یا کسانی است که در حکم شخص واحدند. اما در همان جا گفتیم اگر بینات طوری باشند که بین آنها تعارض نباشد مثلا یک بینه بر اساس استصحاب شهادت بدهد و دیگری بر اساس علم شهادت بدهد بین آنها تعارض نیست و لذا اهل فنّ گفته‌اند بین شهادت به توثیق و تفسیق تعارضی نیست چون کسی که به وثاقت شهادت می‌دهد بر اساس حسن ظاهر شهادت می‌دهد و کسی که تفسیق می‌کند بر اساس گناهی که دیده است تفسیق می‌کند.
اعتبار شهادت چیزی بیش از اعتبار مصدر و مبنای خودش نیست و اگر بین دو مبنای دو شهادت تعارض و تنافی نیست بین خود دو شهادت هم تنافی و تعارض نخواهد بود.
اما اهل سنت به صورت شهادت اصرار داشته‌اند و امام علیه السلام این اصرار را خلاف حق می‌دانند و لذا امام علیه السلام فرموده‌اند برو همان طور که او می‌خواهد شهادت بده و این بابی است در شهادات که بر اساس روایات اگر قاضی نحوه خاصی از شهادت را مطالبه می‌کند و شخص به واقع علم دارد اما اگر به آنچه علم دارد شهادت بدهد از او پذیرفته نمی‌شود اما اگر همان چه را که علم دارد به نحو دیگری بیان کند از او می‌پذیرند شخص می‌تواند همان طور که آنها خواسته‌اند شهادت بدهد. شهادت شخص در واقع هیچ تغییری ایجاد نمی‌کند بلکه صرفا در طریق اثبات آن تفاوت ایجاد می‌کند. مثلا من می‌دانم فلانی وارث است و این مال ملک او است اما قاضی چون ارث را ملک عصبه می‌داند اگر من شهادت بدهم که او وارث است مال را به او نمی‌دهند اما اگر شهادت بدهم همان مال ملک این شخص است که آن را خریده است می‌پذیرند در اینجا می‌تواند این طور شهادت بدهد. این شهادت چیزی را که حق او نیست به او نمی‌دهد بلکه صرفا طریق اثبات آن را تغییر می‌دهد.
در روایت معاویه بن وهب هم همین طور است یعنی در جایی که وجود وارث دیگر مشکوک است شارع بر اساس اصل حکم کرده است که مال به همین وراث موجود می‌رسد پس این مال بر اساس حکم شرع ملک همین افراد است ولی چون قضات آنها این را نمی‌پذیرفتند امام علیه السلام گفتند برو این طور شهادت بده.
صاحب وسائل این روایات را در باب چهارم از ابواب کتاب الشهادات با عنوان «بَابُ جَوَازِ تَصْحِیحِ الشَّهَادَهِ بِکُلِّ وَجْهٍ لِیُجِیزَهَا الْقَاضِی إِذَا کَانَتْ حَقّاً» ذکر کرده است.
جلسه ۲۸ – ۲ آبان ۱۴۰۳
قبل از ادامه بحث در مورد شهادت بر اساس معرفی دیگران باید نسبت به بحث شهادت بر اساس استصحاب مطلبی را تذکر بدهیم. در آن بحث ادعاء شده بود که روایت معاویه بن وهب که صدر آن بر جواز شهادت بر اساس استصحاب دلالت می‌کرد، با ذیل خود آن روایت منافات دارد چون در ذیل گفته شده است شخص نمی‌تواند بر اساس اینکه شخص قبلا امه یا عبدی داشته شهادت بدهد که عبد و امه الان ملک او است.
ذیل روایت این گونه بود:
قُلْتُ الرَّجُلُ یَکُونُ لَهُ الْعَبْدُ وَ الْأَمَهُ فَیَقُولُ أَبَقَ غُلَامِی وَ أَبَقَتْ أَمَتِی فَیُوجَدُ فِی الْبَلَدِ فَیُکَلِّفُهُ الْقَاضِی الْبَیِّنَهَ أَنَّ هَذَا غُلَامُ فُلَانٍ لَمْ یَبِعْهُ وَ لَمْ یَهَبْهُ أَ فَنَشْهَدُ عَلَى هَذَا إِذَا کُلِّفْنَاهُ وَ نَحْنُ لَمْ نَعْلَمْ أَحْدَثَ شَیْئاً قَالَ فَکُلَّمَا غَابَ مِنْ یَدِ الْمَرْءِ الْمُسْلِمِ غُلَامُهُ أَوْ أَمَتُهُ أَوْ غَابَ عَنْکَ لَمْ تَشْهَدْ عَلَیْهِ. (الکافی، ج ۷، ص ۳۸۷)
ما از این تعارض سه پاسخ دادیم. اما مرحوم آشتیانی در کتاب القضاء معتقد است ذیل این روایت بر عدم جواز شهادت بر اساس استصحاب دلالت ندارد بلکه مؤید آن است. ایشان این طور فرموده:
«الظاهر منه کما لا یخفى لکلّ من تأمّل فیه هو جواز الاستناد إلى الاستصحاب فی الشهاده، لأنّ المراد من قوله علیه السلام: «کلّما غاب من ید المرء المسلم» الخ، لیس هو إنشاء الحکم بعدم جواز الاستناد و عدم جواز الشهاده، بل إنشاء التعجّب و التوبیخ على عدم جواز الشهاده و أنّه کیف یمکن أن یکون الأمر کذلک، سیّما بملاحظه توصیف المرء بالمسلم و قوله: «لم تشهد» لأنّ المناسب للمعنى الأوّل کما لا یخفى «لا تشهد» فهو فی معنى الاستفهام الإنکاری» (کتاب القضاء، ج ۲، ص ۱۰۶۷)
این احتمال در کلام مرحوم رشتی (کتاب القضاء، ج ۲، ص ۲۶۱) و شیخ حسین حلی (دلیل العروه الوثقی، ج ۱، ص ۱۵۵) نیز ذکر شده است و ایشان نیز این جمله را در استفهام انکاری ظاهر دانسته‌اند.
ایشان می‌فرماید امام علیه السلام در این جمله در مقام انشاء تعجب است یعنی مفاد آن استفهام انکاری است و اینکه حضرت علیه السلام فرموده‌اند آیا هر چه از ید شخص غایب شود بر آن شهادت نمی‌دهی؟! ایشان فرموده مؤید آن هم این است که امام نفرمودند «لاتشهد» بلکه فرمودند «لم تشهد».
عرض ما این است که این احتمال اگر چه مصحح استعمال است اما در روایت محتمل نیست چون اگر امام علیه السلام در مقام استفهام انکاری بودند راوی باید این لحن را به نحوی منتقل می‌کرد. راوی باید قرائن دخیل در معنا (حتی اگر لفظی نباشند) را بیان کند. صرف بیان الفاظ کافی نیست چون قرائن مقام در فهم معانی الفاظ دخیلند. بله اگر قرائن مقامی عام باشند عدم نقل آنها اشکالی ندارد اما نقل قرائن غیر عام لازم است و عدم نقل آنها خلاف وثاقت است. پس اگر امام علیه السلام در مقام استفهام انکاری بودند راوی باید آن را نقل می‌کرد.
در هر حال این احتمال به عنوان محمل روایت با توجه به قرینه خارجی (روایت دیگر معاویه بن وهب که صریح در جواز شهادت بر اساس استصحاب بود) محذوری ندارد یعنی حمل روایت به خلاف ظاهر به خاطر دلالت نصی روایت دیگر است. آقای حائری نیز با توجه به صراحت صدر روایت و روایت دیگر معاویه بن وهب این احتمال را مطرح کرده‌اند. (القضاء فی الفقه الاسلامی، ص ۴۴۹)