جلسه ۵ – ۲۴ شهریور ۱۴۰۳
مساله بعد که در کلام محقق ذکر شده است مساله تبرع به شهادت است. منظور از تبرع به شهادت این است که شاهد قبل از اقامه دعوا یا قبل از مطالبه مشهود له یا حاکم، شهادت بدهد. تبرع در ادای شهادت در سه فرض قابل تصور است:
اول: تبرع به شهادت در حقوق مردم.
دوم: تبرع به شهادت در حقوق خدا.
سوم: تبرع به شهادت در حقوق مشترک.
معروف بین فقهاء این است که تبرع به ادای شهادت در خصوص اموری که صرفا حق الناس است از اسباب ردّ شهادت است و محقق در شرائع رد شهادت را به وجود تهمت تعلیل کرده است و این تبرع حاکی از حرصی در ادای شهادت است که موجب ظن به کذب شخص می‌شود.
مرحوم صاحب جواهر در ابتداء فرمودهاند این مساله محل اختلاف نیست و بلکه قطعی در کلمات اصحاب است یعنی از امور قطعی و از قبیل ضروریات است. بعد فرمودهاند دلیل در مساله همین قطعی بودن آن است و گرنه دلیل خاصی در آن وجود ندارد و تعلیل به تهمت نیز ناتمام است چون تهمت از نظر ایشان یک عنوان مشیر به موارد خاص است بعد فرمودهاند بلکه اگر عنوان تهمت موضوعیت هم داشته باشد تبرع به شهادت ملازم با تهمت نیست مثل مواردی که شخص به نفع کسی شهادت می‌دهد که دشمن او است یا به ضرر کسی شهادت می‌دهد که عزیز او است لذا باید گفت تبرع به شهادت، تعبدا تهمت است.
بعد هم به صاحب ریاض اشکال کرده است. صاحب ریاض فرمودهاند منظور فقهاء از اشتراط عدم تبرع در مواردی است که موجب احتمال کذب باشد و کلمات ایشان از اساس منصرف از فرضی است که تهمت وجود ندارد مثل کسی که از اساس جاهل است که تبرع به شهادت موجب ردّ شهادت است. حتی اگر برای عنوان تهمت موضوعیت هم قائل نباشیم به این معنا ست که تهمت تمام الموضوع نیست نه اینکه هیچ نقشی ندارد.
صاحب جواهر گفته‌اند این کلام عجیب است و ظاهر کلمات اصحاب ردّ شهادت متبرع است حتی اگر هیچ تهمتی هم در آن وجود نداشته باشد.
خلاصه اینکه دلیل اول برای این شرط، قطعی بودن است و دلیل دوم تهمت است که صاحب جواهر دلیل دوم را نپذیرفت و اینجا اصلا دلیلی وجود ندارد تا گفته شود عنوان تهمت مشیر به آن عنوان مذکور در نص است.
سپس دلیل سومی را بیان کرده‌اند که گفته شود شهادت حق مدعی است. همان طور که شرط قبول یمین مدعی علیه برای سقوط دعوا این است که به مطالبه مدعی باشد و قسم تبرعی هیچ اثری ندارد، شهادت نیز حق مدعی است و تبرع به شهادت نیز اثری ندارد.
ظاهر کلمات فقهاء هم این است که صرف مطالبه مدعی کافی نیست بلکه باید به مطالبه حکم باشد اما ظاهر کلام صاحب جواهر این است که کافی است که به مطالبه مدعی از حاکم باشد و لازم نیست حاکم هم مطالبه کند و همین مطلب در یمین مدعی علیه هم وجود دارد یعنی اگر مدعی از حاکم قسم دادن مدعی علیه را طلب کند کافی است حتی اگر هنوز حاکم مطالبه نکرده باشد و این با آنچه ظاهر کلمات فقهاء است متفاوت است.
در حقیقت ادعای صاحب جواهر این است که شهادتی حجت معتبر است که مدعی آن را معرفی می‌کند اما اعتبار شهادت ارتجالی موجبی ندارد و نتیجه آن این است که عنوان تهمت در این مورد هیچ اهمیتی ندارد و بعد هم به عنوان شاهد گفته‌اند فقهاء معتقدند اگر این شهادت مجدد اقامه شود مسموع است در حالی که اگر ردّ این شهادت به خاطر تهمت بود نباید در فرض اقامه مجدد هم آن را بپذیرند پس ردّ شهادت متبرع به خاطر تهمت نیست بلکه از این جهت است که حق مدعی است و قبل از مطالبه مدعی به حقش، حجیت شهادت موجبی ندارد.
در طرف دیگر صاحب ریاض در ردّ شهادت با تبرع اشکال کرده است و قبل از ایشان شیخ طوسی و مرحوم اردبیلی و نراقی نیز این نظر را نپذیرفته‌اند و مرحوم آقای خویی نیز به صراحت این را انکار کرده‌اند که توضیح آن خواهد آمد.
جلسه ۶ – ۲۵ شهریور ۱۴۰۳
یکی از اسباب ردّ شهادت تبرع در ادای شهادت دانسته شده است و محقق و مشهور آن را به تهمت تعلیل کرده‌اند. اما مرحوم صاحب جواهر ردّ شهادت را به خاطر تهمت نپذیرفتند بلکه دلیل ردّ شهادت در این موارد را قطعی بودن حکم دانستند و بعد هم گفتند شهادت حق مدعی است و مدعی می‌تواند از حاکم مطالبه کند که از شاهد شهادت بگیرد و قبل از مطالبه حاکم به تبع مطالبه مدعی، موجبی برای اعتبار شهادت نیست همان طور که قسم دادن منکر از حقوق مدعی است و قبل از مطالبه مدعی، قسم منکر ارزشی ندارد.
گفتیم اگر چه مرحوم صاحب جواهر حکم را قطعی دانسته و اختلاف را در آن نفی کرده است اما عده‌ای مثل محقق اردبیلی و محقق سبزواری ردّ شهادت به خاطر تبرع را نپذیرفته‌اند. از معاصرین ایشان نیز محقق نراقی صراحتا ردّ شهادت را به خاطر تبرع نپذیرفته است و ایشان خلاف را به برخی دیگر از بزرگان مثل ابن ادریس نیز نسبت داده است. با توجه به اینکه رویه صاحب جواهر اعتنای به نظرات امثال محقق اردبیلی و محقق سبزواری است در این مساله ایشان حتما تامل و توقف آنها را ندیده که آن را حکایت نکرده است.
محقق نراقی خلاف را به برخی نسبت داده است و از آنها کلماتی را نقل کرده است که به نظر ما برخی از آن نسبت‌ها تمام نیست و کلماتی که ایشان نقل کرده است بر این مطلب دلالت ندارد.
مثلا ایشان عدم ردّ شهادت تبرعی را به ابن ادریس نسبت داده است. عبارت ابن ادریس این چنین است:
«و لا یجوز للشاهد، أن یشهد قبل أن یسأل عن الشهاده، کما لا یجوز له کتمانها، و قد دعی إلى إقامتها، إلا أن یکون إقامتها تودی إلى ضرر على المشهود علیه لا یستحقه، على ما قدّمناه، فإنّه لا یجوز له حینئذ إقامه الشهاده، و إن دعی إلیها، أو یکون فیما قلنا أنّه لا یجوز للشاهد أن یشهد قبل أن یسأل عن الشهاده، ترک شهادته یبطل حقا قد علمه فیما بینه و بین اللّٰه تعالى، فیجوز له، بل یجب علیه أن یشهد به، قبل أن یسأل عن الشهاده.» (السرائر، ج ۲، ص ۱۳۳)
ایشان از قسمت آخر کلام ایشان چنین استفاده‌ای کرده است در حالی که استثنای این مورد دلالت ندارد که تبرع به شهادت مطلقا موجب ردّ شهادت نیست و نهایت این است که فقط در موردی که حق کسی ضایع شود تبرع را موجب ردّ شهادت نمی‌داند خصوصا که قبل از آن هم تصریح کرده است که شهادت شاهد قبل از مطالبه شهادت جایز نیست و جواز در این موارد جواز وضعی است نه تکلیفی.
بله عبارت محقق سبزواری در عدم پذیرش ردّ شهادت به خاطر تبرع در ادای شهادت روشن است.
به نظر ما در مساله اجماع تعبدی وجود ندارد چرا که در کلمات علماء مثل محقق و دیگران ردّ شهادت در موارد تبرع را به تهمت یا ادله دیگر تعلیل کرده‌اند.
در برخی کلمات ردّ شهادت تبرعی به روایتی منقول از پیامبر صلی الله علیه و آله مستدل شده است:
حَدَّثَنَا وَاصِلُ بْنُ عَبْدِ الْأَعْلَى، حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْفُضَیْلِ، عَنْ الْأَعْمَشِ، عَنْ عَلِیِّ بْنِ مُدْرِکٍ، عَنْ هِلَالِ بْنِ یَسَافٍ، عَنْ عِمْرَانَ بْنِ حُصَیْنٍ، قَالَ: سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ یَقُولُ: «خَیْرُ النَّاسِ قَرْنِی، ثُمَّ الَّذِینَ یَلُونَهُمْ، ثُمَّ الَّذِینَ یَلُونَهُمْ، ثُمَّ یَأْتِی مِنْ بَعْدِهِمْ قَوْمٌ یَتَسَمَّنُونَ وَ یُحِبُّونَ السِّمَنَ، یُعْطُونَ الشَّهَادَهَ قَبْلَ أَنْ یُسْأَلُوهَا» (سنن الترمذی، ج ۴، ص ۲۴۰)
حَدَّثَنَا جَدِّی، نَا حَبَّانُ، أَنا عَبْدُ اللّٰهِ، أَنا مُحَمَّدُ بْنُ سُوقَهَ، عَنْ عَبْدِ اللّٰهِ بْنِ دِینَارٍ، عَنِ ابْنِ عُمَرَ:أَنَّ عُمَرَ بْنَ الْخَطَّابِ خَطَبَ بِالْجَابِیَهِ، فَقَالَ: قَامَ فِینَا رَسُولُ اللّٰهِ صَلَّى اللّٰهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ قِیَامِی فِیکُمْ، فَقَالَ: «اسْتَوْصُوا بِأَصَحَابِی خَیْرًا، ثُمَّ الَّذِینَ یَلُونَهُمْ، ثُمَّ الَّذِینَ یَلُونَهُمْ، ثُمَّ یَفْشُو الْکَذِبُ حَتَّى إِنَّ الرَّجُلَ لَیَسْبِقُ بِالشَّهَادَهِ قَبْلَ أَنْ یُسْأَلَهَا (مسند عبدالله بن المبارک، ص ۱۴۸)
حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ مَعْمَرٍ، قَالَ: نا أَبُو دَاوُدَ، قَالَ: نا سَلَّامُ یَعْنِی ابْنَ سُلَیْمٍ، عَنْ أَبِی إِسْحَاقَ، عَنْ الْحَارِثِ، عَنْ عَلِیٍّ، أَنَّ النَّبِیَّ صَلَّى اللّٰهُ عَلَیْهِ وَ سَلَّمَ قَالَ: «إِنَّ مِنْ شِرَارِ النَّاسِ مَنْ تَقُومُ السَّاعَهُ و هم أَحْیَاءٌ، و الذین یَتَّخِذُونَ الْقُبُورَ مَسَاجِدَ، و الذین یَشْهَدُونَ بِالشَّهَادَهِ قَبْلَ أَنْ یُسْأَلُوهَا» (مسند البزار، ج ۳، ص ۷۸)
گفته شده است این روایات بر عدم حجیت شهادت تبرعی دلالت دارند و به استدلال اشکال شده است که این روایات عامی هستند و ضعف سندی هم دارند. ضعف آن هم با عمل اصحاب منجبر نیست چون همان طور که مرحوم آقای خویی هم فرمودهاند هیچ دلیلی نیست که مستند فقهاء در مساله این روایات است خصوصا که در کلمات برخی حکم به تهمت یا امور دیگر تعلیل شده است. علاوه که کبرای جبران ضعف سند روایت با شهرت مخدوش است.
علاوه که این روایات دلالت ندارند که تبرع در ادای شهادت از اسباب ردّ شهادت است. نهایت این است که بر مذمت این کار دلالت دارند نه بر حرمت این کار یا مانعیت آن.
حتی اگر روایتی که در آن شیوع کذب ذکر شده است اگر بر ردّ شهادت دلالت داشته باشد نه از این جهت است که شهادت تبرعی است بلکه از این جهت است که شهادت کذب یا احتمال کذب در آن وجود دارد است در حالی که فقهاء تبرع به شهادت را موجب ردّ شهادت دانسته‌اند حتی اگر ظن به کذب هم نباشد مثل شهادت به نفع دشمن یا به ضرر اقرباء.
در نتیجه این دلیل هم مخدوش است همان طور که استدلال به اجماع مخدوش است. اما اینکه صاحب جواهر فرمودند شهادت از حقوق مدعی است نیز حرف ناتمامی است. شهادت به معنای حجیت شهادت شاهد اصلا معنا ندارد از حقوق مدعی باشد. بله متعلق شهادت حق مدعی است اما خود شهادت که از حقوق نیست بلکه موضوع احکام شرعی مثل حجیت است.
مثلا طلبکاری حق نیست اینکه شخص بدهکار است به این معنا نیست که خود بدهکاری، از حقوق طلبکار است بله طلبکار می‌تواند مطالبه نکند یا مطالبه کند اما اینکه او بدهکار است یا نیست، حق طلبکار نیست بلکه حکم شریعت است. مشغول بودن ذمه بدهکار از حقوق نیست و این روشن است.
آیا تصور می‌شود که حجیت شهادت به رضایت مشهود له متوقف باشد به نحوی که اگر مشهود له راضی نبود شهادت حجت نباشد؟! در حالی که اگر از حقوق شاهد بود در صورت عدم رضایت او نباید شهادت حجت می‌بود. اطلاق ادله حجیت بینه برای حاکم شامل چنین شهادتی نیز هست.
بله مطالبه قسم از منکر از حقوق مدعی است و او تا مطالبه نکند قسم منکر موضوع ندارد و علت آن هم روشن است چون قسم منکر موجب سقوط حق مدعی می‌شود به نحوی که حتی حق تقاص هم ندارد. در روایات هم این تعبیر بود که اگر صاحب حق به قسم مدعی علیه راضی شود حق اقامه دعوی و تقاص و … ساقط می‌شود که این بحث به صورت مفصل در کتاب قضاء گذشت و در مواردی که شخص بدون مطالبه مدعی قسم بخورد صدق نمی‌کند که صاحب حق به یمین مدعی راضی شد و در مورد بینه چنین تعابیری وجود ندارد.
بنابراین روایات تمام نبود، دلیلی هم که صاحب جواهر بیان کرده است ناتمام است و اجماع تعبدی هم در مساله نیست در نتیجه همان طور که محقق اردبیلی و سبزواری و نراقی و مرحوم آقای خویی گفته‌اند تبرع در ادای شهادت مانع از قبول شهادت نیست.
همه آنچه گفتیم در حقوق الناس بود اما در حقوق الله، اجماع بر پذیرش شهادت تبرعی و عدم مانعیت تبرع در ادای شهادت است.
صاحب جواهر علاوه بر اجماع برای حجیت شهادت تبرعی در این موارد به برخی ادله دیگر نیز تمسک کرده است از جمله به اینکه از مصادیق نهی از منکر است که مشروط به عدم تبرع نیست.
این استدلال از ایشان عجیب است و شهادت از مصادیق نهی از منکر نیست. اصلا عقوبت به نهی از منکر مرتبط نیست و لذا نهی از منکر مشروط به اصرار است در حالی که حد مشروط نیست و شخص اگر یک بار هم این کار را انجام داده باشد حدّ ثابت است. نهی از منکر منع از انجام کار است بقائا اما کسی که قبلا منکری را انجام داده است ثبوت حدّ بر او نهی از منکر نیست.
حکم تبرع به شهادت در حقوق مشترک خواهد آمد.
جلسه ۷ – ۲۶ شهریور ۱۴۰۳
بحث در تبرع در ادای شهادت است. این اصطلاح در کلمات علمای متأخر مذکور است و در کلمات علمای متقدم تعبیر «و لیس یجوز للشاهد أن یشهد قبل أن یسأل.» مذکور است و منظور عدم صحت است نه حرمت چرا که مسلم است که از محرمات شریعت ادای شهادت قبل از سوال حاکم نیست.
مشهور تبرع در ادای شهادت را موجب ردّ شهادت می‌دانند با این حال عده‌ای از علماء با این مطلب مخالفت کرده‌اند هر چند نسبت مخالفت به برخی مثل ابن ادریس صحیح نیست و ایشان تصریح دارد که شهادت قبل از سوال نافذ نیست و آنچه که استثناء کرده است که در مواردی که اگر شهادت ندهد موجب ظلم به دیگری است، به معنای قبول شهادت متبرع نیست و قبول شهادت تبرعی در این مورد به معنای انکار ردّ شهادت تبرعی علی الاطلاق نیست.
محقق نراقی به مرحوم اردبیلی هم اشکال در ردّ شهادت متبرع را نسبت داد اما عبارت محقق اردبیلی نیز در قبول شهادت متبرع صریح نیست. ایشان بعد از نقل برخی ادله و ردّ آنها کلامی را نقل کرده است که شهادت تبرعی در حقوق الناس قبول نیست ولی در حقوق الله قبول است و علت آن هم وجود اجماع در ردّ شهادت تبرعی است. ایشان فرموده است اگر در حقوق الناس هم اجماعی وجود نداشته باشد شهادت تبرعی مقبول است. (مجمع الفائده و البرهان، ج ۱۲، ص ۴۰۰) از این جمله استفاده نمی‌شود که ایشان شهادت متبرع را مسموع می‌داند بلکه از این عبارت صرفا نوعی تردید استفاده می‌شود.
بله خود محقق نراقی این شرط را نپذیرفته است و مرحوم آقای خویی نیز ردّ شهادت به تبرع در ادای آن را قبول نکرده است.
احتمالی در نظر ما مطرح شد که شاید این مساله از امور معروف در نزد اهل سنت باشد که در این صورت عدم ردع آن در کلمات اهل بیت علیهم السلام به ضمیمه عدم مخالفت علمای شیعه، می‌تواند کاشف از حکم باشد.
بعد از مراجعه به کلمات اهل سنت این به نظر رسید که اهل سنت این مساله را مطرح کرده‌اند و بر اساس اجتهاد از نص به آن فتوا داده‌اند آن هم نصی که چنین دلالتی ندارد و معلوم نشد که فقهای معاصر اهل بیت علیهم السلام نیز چنین نظری داشته‌اند.
ابن قدامه در مغنی (المغنی، ج ۱۲، ص ۱۰۰) تعبیری دارد که این تعبیر همان تعبیر مذکور در کلمات قدمای فقهاء است و اینکه شاهد قبل از سوال نباید شهادت را اداء کند و آن را به روایتی که بخاری نقل کرده است تعلیل کرده است که در آن آمده است که در مذمت اقوام در زمان‌های متأخر این طور آمده است که آنها «و یشهدون و لایستشهدون» و او از این روایت استدلال کرده است که منظور کسانی است که شهادت می‌دهند در حالی که آنها را شاهد نگرفته‌اند یعنی از آنها شهادت نخواسته‌اند.
اما به نظر ما این روایت چنین مفادی ندارد بلکه بعید نیست ظاهر آن در این باشد که بدون علم شهادت می‌دهند یعنی بدون اینکه از مساله اطلاع داشته باشند، شهادت می‌دهند و لذا در فقره قبل و بعد هم گفته شده است که نذر می‌کنند و وفاء نمی‌کنند و خیانت می‌کنند. جهتی که در این روایت مدّ نظر است همین جهت شهادت بدون علم است یعنی آنها را شاهد نگرفته بودند تا به قضیه علم داشته باشند با این حال شهادت می‌دهند. و لذا روایت با آنچه محل بحث ما ست تناسب ندارد.
ابن قدامه در ادامه به همان وجهی که در کلام صاحب جواهر هم مذکور بود استدلال کرده است که ادای شهادت از حقوق مشهود له است و بدون رضایت او استیفاء نمی‌شود.
سپس به روایاتی استشهاد می‌کند که در آنها این طور آمده است که خیر الشهداء کسانی هستند که شهادت را قبل از اینکه از آنها بخواهند اداء می‌کنند و آن را بر صورتی حمل کرده است که مشهود له از حقش مطلع نیست و روشن است که جمع تبرعی است.
عرض ما این است که وجود این تعبیر در روایات اهل سنت احتمال مدرکی بودن اجماع را تقویت می‌کند و به غیر از اجماع دلیل دیگری هم در آن وجود ندارد لذا حق این است که ردّ شهادت تبرعی وجهی ندارد.
اما در شهادت در حقوق الله، گفته شده تبرع به ادای شهادت موجب ردّ شهادت نیست و صاحب جواهر می‌فرماید ردّ شهادت در این مورد اصلا مقتضی ندارد چون اجماع در این فرض وجود ندارد و روایات هم بر آن دلالت نداشتند و شهادت در حقوق الله هم حق کسی نیست و اگر هم حق کسی باشد حق همه است از جمله خود شاهد و گرنه لازمه آن این است که شهادت هیچ گاه در حدود و حقوق الهی معتبر نباشد. در نتیجه حجیت شهادت در حقوق الهی منوط به مطالبه کسی نیست و اگر بنا باشد شهادت تبرعی در حدود معتبر نباشد شهادت در حقوق الهی هیچ وقت حجت نخواهد بود چون هر شاهدی در حقیقت مدعی است.
خلاصه اینکه ردّ شهادت تبرعی در حقوق الله هیچ دلیلی ندارد بلکه صاحب جواهر فرمودند بر پذیرش آن اجماع وجود دارد. چنین چیزی نیست معهود نیست که پیامبر و ائمه علیهم السلام و حتی قضات عامه شهود در حقوق الهی را از این کار منع کرده باشند یا آنها را تفسیق کرده باشند یا شهادت آنها را نپذیرفته باشند.
با این حال صاحب ریاض فرموده است شهادت تبرعی حتی در حقوق الهی نیز قبول نیست و آن را به وجود تهمت تعلیل کرده است و فرموده در وجود تهمت در شهادت تبرعی بین حقوق الناس و حقوق الهی تفاوتی نیست و لذا شهادت در حقوق الله هم باید بعد از مطالبه حاکم باشد.
صاحب جواهر به این کلام اشکال کرده‌اند و البته بر اساس نظر صاحب جواهر که تهمت عنوان مشیر است اشکال کلام صاحب ریاض مشخص است، طبق آنچه هم که ما گفتیم که تهمت یعنی ظن به کذب، گفتیم تبرع در ادای شهادت با ظن به کذب تلازمی ندارد اما صاحب ریاض چون تهمت را به معنای احتمال کذب دانسته‌اند تبرع به شهادت را مانع دانسته‌اند.
صاحب جواهر در ادامه به تبرع در ادای شهادت در حقوق مشترک اشاره کرده‌اند و فرمودهاند در این موارد شهادت به نسبت به حق الهی مسموع است و نسبت به حق الناس مسموع نیست و چون نکته مهمی در این بحث نیست ما از بیان آن خودداری می‌کنیم.
تذکر این نکته لازم است منظور از حقوق الهی در مقابل حقوق الناس اموری هستند که قابل اسقاط از طرف اشخاص را ندارند لذا اموری مثل طلاق و … نیز جزو حقوق الهی محسوب می‌شوند.
جلسه ۸ – ۲۷ شهریور ۱۴۰۳
گفتیم معروف بین فقهاء این است که تبرع در ادای شهادت موجب ردّ شهادت است و مخالفت به شاذ از علماء نسبت داده شده است با این حال گفتیم مقتضای صناعت این است که تبرع به شهادت موجب ردّ شهادت نیست و وجوهی که برای ردّ شهادت تبرعی بیان شده است ناتمام است.
آنچه تذکر آن لازم است این است که طبق مبانی مورد پذیرش فقهاء حجیت شهادت در دادگاه مشروط به عدم تبرع است اما حجیت بینه غیر قضایی به عدم تبرع مشروع نیست یعنی اگر دو نفر بدون اینکه از آنها مطالبه شود بر چیزی شهادت بدهند، شهادت آنها حجت است و این حجیت از ادله متعدد مثل موثقه مسعده و غیر آن قابل استفاده است.
از طرف دیگر حاکم باید بر اساس حجت حکم کند و مشهور علم او را هم حجت دانسته‌اند و قاضی همان طور که می‌تواند بر اساس ادله طرفین قضاء کند، می‌تواند بر اساس حجج هم قضاء کند. مثلا اگر برای قاضی در جایی دیگر بینه‌ای بر مساله‌ای اقامه شده باشد قاضی می‌تواند بر اساس همان حکم کند و لازم نیست از مدعی مجددا بینه مطالبه کند. بنابراین قاضی همان طور که می‌تواند بر اساس علم خودش حکم کند می‌تواند بر اساس سایر حجج هم قضاء کند. بله آنچه باعث می‌شود مساله جنبه قضایی پیدا کند اقامه دعوا ست و تا قبل از آن مساله صرفا جنبه فردی دارد و تفاوت آنها هم روشن است از جمله اینکه تا وقتی مساله جنبه قضایی پیدا نکرده باشد هر کسی در آن باید بر اساس حجت خودش عمل کند اما اگر جنبه قضایی پیدا کرد بعد از حکم حاکم، معروف بین فقهاء این است که حکم قاضی مبطل اجتهاد و تقلید اشخاص است و حکم قاضی بر همه نافذ است.
آنچه موجب می‌شود مساله ماهیت قضایی پیدا کند اقامه دعوا ست نه مطالبه حجت، و بعد از اقامه دعوا قاضی باید بر اساس موازین حکم کند و یکی از موازین بینه است. لذا آنچه علماء به آن ملتزم شده‌اند و شهادت تبرعی را مردود دانسته‌اند وجهی ندارد و این بیان هم وجه دیگری برای ناصحیح بودن این نظر است.
و البته گفتیم که تبرع به شهادت موجب فسق نیست تا شخص با تبرع به شهادت فاسق شود و شهادتش مسموع نباشد هر چند محقق نراقی به ابن ادریس نسبت داده بود به حرمت شهادت تبرعی معتقد است و ما گفتیم اصل نسبت تمام نیست و اصلا فقهاء به حرمت شهادت تبرعی معتقد نیستند بلکه صرفا آن را حجت نمی‌دانند.
در هر حال از نظر ما اجماع تعبدی بر ردّ شهادت تبرعی محقق نبود و روایات منقول از طرق عامه نیز بر چنین چیزی دلالت ندارند و گفتیم مفاد آنها (که در مقام مذمت هستند) این است که در مردم در آخر الزمان بدون اینکه علم داشته باشند شهادت می‌دهند یعنی شهادت کذب می‌دهند و لذا در برخی روایات هم آمده بود که کذب شیوع پیدا می‌کند تا جایی که افراد شهادت می‌دهند بدون اینکه شاهد گرفته شده باشند.
محقق اصفهانی در کشف اللثام نیز همین استظهار را مطرح کرده است:
و إن کان التبرّع بعد تحریر الدعوى و أمر الحاکم بإحضار البیّنه إن شاء. هذا ممّا قطع به الأصحاب، فإن أجمعوا علیه فهو الحجّه و إلّا فربّما انتفت التهمه، و ظاهر الخبرین الشهاده قبل التحمّل. (کشف اللثام، ج ۱۰، ص ۳۱۲)
مرحوم نراقی نیز همین را ظاهر روایات دانسته است:
أمّا أولًا: فلضعف الروایه؛ لأنّها غیر مذکوره فی أصل معتبر، بل الظاهر کما صرّح به الأردبیلی أنّها عامّیه، و دعوىٰ انجبارها فاسده؛ لأنّها إنّما تدلّ علىٰ الذمّ و الجرح، و الفتوىٰ به غیر مشهوره، بل فی المسالک: أنّه لیس جرحاً عندنا (مستند الشیعه، ج ۱۸، ص ۲۶۲)
یعنی روایت ظاهر در ذم و جرح است در حالی که از نظر فقهاء شهادت تبرعی حرام نیست تا موجب ذم باشد پس باید روایت را به خاطر ظهور در مذمت بر شهادت کذب و شهادت به غیر علم حمل کرد.
نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که فقهاء در قبول شهادت تبرعی بین حق الله و حق الناس تفصیل داده‌اند و شهادت تبرعی را در حق الناس مردود و در حق الله مقبول دانستند و در حقوق مشترک هم گفته‌اند نسبت به حق الله مقبول است و نسبت به حق الناس مردود است. حقوق مشترک هم دو نوعند. حقوق مشترک قابل توزیع مثل سرقت که حق الناس آن غرامت است و حق الله آن قطع دست است. اگر شخص اقامه دعوا کند و قبل از اینکه حاکم شهادت را مطالبه کند، شاهد تبرع در ادای شهادت کند حق الله ثابت می‌شود و حاکم به قطع ید حکم می‌کند اما به غرامت حکم نمی‌کند و بعد که حاکم مطالبه کرد و شاهد مجددا شهادت داد به غرامت حکم می‌کند.
آنچه بیان آن مهم است ضابطه حق الناس است. حدود به غیر از حد قذف جزو حقوق الله هستند اما برخی موارد هستند که در بین فقهاء اختلاف وجود دارد. مثلا عتق حق الله است یا حق الناس؟ یا مثلا رضاع آیا حق الله است یا حق الناس؟ همین طور طلاق و نسب و …
شاید تصور شود که حق الناس اموری هستند که اختیار آن در دست مردم است یعنی اشخاص می‌توانند آن را مطالبه کنند یا اسقاط کنند بر خلاف حق الله و بر این اساس در این مثال‌ها هم جنبه حق الناسی وجود دارد و هم جنبه حق الله و لذا طلاق و نسب و … به اقرار ثابت می‌شود اما اشخاص نمی‌توانند نسب یا زوجیت را و … اسقاط کنند.
از کلمات صاحب جواهر برمی‌آید که ردّ شهادت تبرعی در حقوق مختلف بر اساس مدارک متفاوت موجود در مساله متفاوت خواهد شد. اگر دلیل بر ردّ شهادت تبرعی اجماع باشد، این اجماع صرفا در اموری است که حق الناس هستند و در مواردی که هم جنبه حق الله داشته باشد و هم جنبه حق الناس، شهادت متبرع مسموع است. بر این اساس تفصیل مذکور در کلمات فقهاء که در حقوق مشترک بین جهت حق الله آن و جهت حق الناس آن تفصیل داده‌اند تمام نخواهد بود.
اگر دلیل بر ردّ شهادت تبرعی وجود تهمت باشد شهادت تبرعی مردود است مطلقا و در وجود تهمت بین موارد حق الله و حق الناس تفاوتی نیست. اما اگر دلیل بر ردّ شهادت تهمت به معنای مشیر به عناوین خاص باشد باید بر اساس مقتضای روایت عمل کرد و اگر روایت اطلاق داشته باشد باید به اطلاق آن عمل کرد و گرنه به همان مقدار که دلالت دارد و از آنجا که نصوص در این جهت تمام نبودند این وجه نمی‌تواند دلیل بر ردّ شهادت تبرعی باشد.
اگر دلیل بر ردّ شهادت تبرعی این باشد که مطالبه بینه از حقوق مدعی است، ضابطه آن این است که هر جا مطالبه به دست مدعی باشد شهادت تبرعی در آن مردود است اما مواردی که در اختیار مدعی نیست مثل حریت و رقیت و زوجیت و … که منوط به مطالبه نیستند و قابل اسقاط هم نیستند شهادت تبرعی در آنها مقبول است. پس بر طبق این وجه ضابطه حق الناس این است که مورد از قبیل حقوقی باشد که مطالبه آن در اختیار مدعی باشد و بتواند آن را ترک کند یا اسقاط کند و در این موارد شهادت تبرعی معتبر نیست و در غیر آن صورت شهادت تبرعی مسموع است.
مساله بعد که در کلام محقق مطرح شده است در مورد کسی است که مشهور به فسق باشد و حاکم به او بگوید اگر توبه کنی شهادت را قبول می‌کنم و او به خاطر اینکه شهادتش قبول شود توبه کند، آیا این توبه کافی است و موجب می‌شود شهادت شخص معتبر باشد و به تناسب این بحث مسائل دیگری نیز در حقیقت توبه مطرح شده است که خواهد آمد.