ضمان عین مورد اجاره

مرحوم سید فصل دیگری را در کتاب اجاره شروع کرده‌اند:

العین المستأجره فی ید المستأجر أمانه‌ فلا یضمن تلفها أو تعیبها إلا بالتعدی أو التفریط و لو شرط الموجر علیه ضمانها بدونها فالمشهور عدم الصحه لکن الأقوى صحته و أولى بالصحه إذا اشترط علیه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدیر التلف أو التعیب لا بعنوان الضمان و الظاهر عدم الفرق فی عدم الضمان مع عدم الأمرین بین أن یکون التلف فی أثناء المده أو بعدها إذا لم یحصل منه منع للموجر عن عین ماله إذا طلبها بل خلى بینه و بینها و لم یتصرف بعد ذلک فیها ثمَّ هذا إذا کانت الإجاره صحیحه و أما إذا کانت باطله ففی ضمانها‌ وجهان أقواهما العدم خصوصا إذا کان الموجر عالما بالبطلان حین الإقباض دون المستأجر‌

مستاجر امین است و لذا اگر عین مورد اجاره، در دست او تلف شود، چه همه آن تلف شود یا بعضی از آن تلف شود یا وصفی از آن تلف شود، مستاجر ضامن نیست مگر اینکه تعدی یا تفریط کرده باشد.

و بعد فرموده‌اند حال اگر ضمان مستاجر در عقد شرط شود آیا این شرط نافذ است؟

ایشان فرموده‌اند مشهور عدم صحت شرط است ولی اقوی صحت است و اگر شرط کنند که اگر عین مورد اجاره تلف شد یا ناقص شد، معادل آن خسارت را مستاجر بپردازد نه اینکه بگوید ضامن است، این شرط اولی به صحت است.

این بحث مرحوم سید منحل به دو بحث است:

• آیا مستاجر ضامن هست یا نیست؟
• آیا شرط ضمان مستاجر نافذ است؟

و بحث اول خود دو جهت مختلف دارد. یکی اینکه عدم ضمان مستاجر طبق قاعده است یا به دلیل خاص است؟

و اگر به دلیل خاص است آیا دلیلی که بر عدم ضمان مستاجر دلالت کند داریم؟

ظاهر عبارات علماء این است که قاعده ضمان مستاجر است اما دلیل خاص بر عدم ضمان داریم و به روایاتی برای اثبات عدم ضمان مستاجر تمسک کرده‌اند:

برخی از این روایات در مورد اجاره دابه است و سند آنها هم خوب است و دلالت آنها هم خوب است.

روایات دیگری هم در مورد مطلق امین داریم که امین ضامن نیست.

و امین در مقابل عدوان است یعنی کسی که بدون رضایت مالک، بر مال استیلاء پیدا کند. امین یعنی کسی که مالک او را امین بر مال قرار داده است و استیلای او بر مال فرد، بدون طیب نفس و رضایت مالک نیست.

بحث اصلی در تعریف امین است. مرحوم آقای خویی امین را کسی می‌داند که مال بدون عوض و مجانی در اختیار او قرار گیرد.

و اگر این معنای امین باشد، ضرورت به شرط محمول است و نفی ضمان از او نیاز به روایت و دلیل خاص ندارد.

به نظر ما امانت به معنای نفی ضمان و واگذاری مجانی نیست بلکه معنای امانت در مقابل عدوان در سلطه است. امانت به معنای مجانی بودن مال نیست. و لذا پزشک با اینکه اجرت می‌گیرد اما امین است.

عدم ضمان داخل در معنای امانت نیست بلکه امانت یعنی فرد در استیلای بر مال مجاز است. طبق نظر همه فقهاء شرط ضمان در عاریه جایز است. آیا با شرط ضمان در عاریه، مستعیر امین نیست؟!

یا عاریه ذهب و فضه مضمون است آیا معنای آن عدم امین بودن مستعیر است؟

معنای امانت مجانیت نیست. بله این حرف که اطلاق تامین شخصی بر مال منصرف به اهدار و مجانیت است، حرف بعیدی نیست ولی این یک بحث دیگری است. اگر کسی، شخصی را امین بر مال قرار دهد و نگوید که ضامن است، ظاهر در این است که فرد ضامن نیست.

طبق معنایی که آقای خویی مطرح کرده‌اند اصلا امینی که ضامن باشد تصور نمی‌شود و لذا حکمی به عنوان اینکه امین ضامن نیست وجود ندارد تا شرط ضمان در این موارد شرط خلاف شرع باشد بلکه در مواردی که فرد ضامن باشد در حقیقت امین نیست و خروج موضوعی از امین است.

و لذا به نظر ما کلام ایشان صحیح نیست.

اما بسیاری از نصوصی که بر عدم ضمان امین دلالت می‌کند دال بر عدم ضمان در فرض اتهام است یعنی در جایی است که احتمال تعدی و تفریط وجود دارد، به طوری که اگر ثابت شود حتی امین هم ضامن است.

در این صورت تمسک به این نصوص برای اثبات عدم ضمان، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است. اینکه امین ضامن نیست در موارد عدم افراط و تفریط است اما در مواردی که احتمال افراط و تفریط وجود دارد، شبهه مصداقیه دلیل عدم ضمان است.

برخی از این روایات در مورد این است که نباید او را متهم کرد که فرض آنها در جایی است که امین متهم است و لذا برخی از این روایات به فرض شبهات مصداقیه عدم ضمان امین ناظر است نه اینکه ناظر به شبهات مصداقیه امین باشد. یعنی امین بودن فرد محرز است اما به واسطه احتمال افراط و تفریط محکوم به ضمان است.

بله برخی دیگر از این روایات ناظر به عدم ضمان امین در موارد عدم تعدی و تفریط است و در این صورت بحث است که آیا عدم ضمان برای امین به علت عدم وجود مقتضی برای ضمان امین است که اگر شرط ضمان کردند اشکالی ندارد چون مقتضی ضمان در امین وجود ندارد.

یا اینکه امین مقتضی عدم ضمان است به صورتی که اگر کسی ضمان را شرط کند شرط خلاف شرع است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

بلا خلافٍ فیه عند الفقهاء، بل علیه الإجماع بقسمیه کما فی الجواهر.

و یستدلّ له بعد الإجماع بجمله من الروایات الوارده فی ضمان المستأجر مع التعدّی و التفریط، حیث قد دلّت بالمفهوم على عدم الضمان مع عدمه.

بل قد دلّت علیه صریحاً و بالدلاله المنطوقیّه صحیحه محمّد بن قیس عن أبی جعفر (علیه السلام) «قال: قال أمیر المؤمنین (علیه السلام) فی حدیث-: و لا یغرم الرجل إذا استأجر الدابّه ما لم یکرهها أو یبغها غائله».

و أمّا ما دلّ علیه بالمفهوم فهی صحاح:

۱ أبی ولّاد الحنّاط المعروفه، التی باحث حولها شیخنا الأنصاری فی کتاب المکاسب مستقصًى، قال فیها: … فقلت له: أ رأیت لو عطب البغل‌ و نفق أ لیس کان یلزمنی؟ «قال: نعم، قیمه بغل یوم خالفته» إلخ، حیث دلّت على الضمان على تقدیر التعدّی و المخالفه.

۲ و الحلبی، قال: سألت أبا عبد اللّه (علیه السلام) عن رجل تکارى دابّه إلى مکان معلوم فنفقت الدابّه «قال: إن کان جاز الشرط فهو ضامن، و إن دخل وادیاً لم یوثقها فهو ضامن، و إن سقطت فی بئر فهو ضامن، لأنّه لم یستوثق منها».

۳ و علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه، قال: سألته عن رجل اکترى دابّه إلى مکان فجاز ذلک المکان فنفقت، ما علیه؟ «فقال: إذا کان جاز المکان الذی استأجر إلیه فهو ضامن»، و نحوها غیرها.

فقد دلّت هذه النصوص الصحیحه بمفهومها على عدم الضمان مع عدم التفریط و التعدّی.

و تدلّ علیه أیضاً الروایات الکثیره الناطقه بعدم ضمان الأمین الوارده فی الحمّال و الجمّال و القصّار و صاحب السفینه التی تحمل الأموال، و نحو ذلک ممّا یستفاد منه أنّ المؤتمن على الشی‌ء لا یضمن، و منه العین المستأجره، حیث إنّ المالک أودعها عند المستأجر لیستوفی منها المنفعه و یردّها بعدئذٍ إلى المالک، فهو طبعاً أمین من قبل المالک، ای مجاز فی إبقاء المال عنده مجّاناً إذ الأُجره إنّما هی بإزاء المنفعه لا ذات العین و لا نعنی بالأمانه إلّا هذا.

منها: صحیحه الحلبی عن أبی عبد اللّه (علیه السلام) «قال: صاحب الودیعه‌ و البضاعه مؤتمنان. و قال: لیس على مستعیر عاریه ضمان، و صاحب العاریه و الودیعه مؤتمن».

دلّت على أنّ من ائتمن شخصاً فأعطاه ماله لیبقى عنده مدّه ثمّ یستردّه منه الشامل لمورد الإجاره فهو مؤتمن لا ضمان علیه لو تلف من غیر تعدٍّ و تفریط.

هذا، و لکن الاستدلال بهاتین الطائفتین من الروایات و إن صحّ کما عرفت إلّا أنّنا فی غنى عنه، لتوقّفه على أن یکون هناک مقتضٍ للضمان لکی یستدلّ للخروج عنه بهذه النصوص و تعتبر بمثابه التخصیص.

مع أنّه لیس فی البین أیّ مقتضٍ له عدا ما یتوهّم من التمسّک بعموم ما ورد من أنّ: «على الید ما أخذت حتى تؤدّی».

و لکنّه فی غیر محلّه، لقصوره سنداً، حیث إنّ الروایه نبویّه و لم تثبت من طرقنا.

و دلالهً، لظهور لفظ «الأخذ» فی القهر و الغلبه، کما یفصح عنه ملاحظه موارد استعمالاته مثل قوله تعالى فَأَخَذْناهُمْ أَخْذَ عَزِیزٍ مُقْتَدِرٍ، و قوله تعالى لا تَأْخُذُهُ سِنَهٌ وَ لا نَوْمٌ، و نحو ذلک.

بل یکفینا مجرّد الاحتمال و إن لم یتمّ الاستظهار، إذ غایته الإجمال المسقط له عن صلاحیّه الاستدلال، فإنّ دعوى الظهور فی مطلق الاستیلاء غیر ثابته و عهدتها على مدّعیها، فهی إمّا ظاهره فی خصوص الغلبه، أو لا أقلّ من أنّها مجمله.

و العمده فی مستند الضمان فی غیر مورد الائتمان إنّما هی السیره العقلائیّه الممضاه بعدم الردع، حیث إنّها قائمه على أنّ من أخذ مالًا من أحد بغیر رضاه أو مع الرضا و الالتزام بالضمان کما فی موارد العقود الباطله فإنّ یده ضامنه.

و من الواضح عدم ثبوت السیره فی موارد الإجاره، بل قد استقرّ بناؤهم على عدم تضمین المستأجر لو تلفت العین المستأجره تحت یده من غیر تفریط.

إذن فلا حاجه إلى الاستدلال بهذه الروایات، لقصور المقتضی للضمان فی حدّ نفسه.

گفتیم معروف و مشهور این است که مستاجر ضامن تلف یا نقص عین مورد اجاره نیست (البته به شرط عدم تعدی و تفریط).

گفتیم در این بین هم ادله خاصی بر عدم ضمان مستاجر دلالت می‌کنند و هم ادله عدم ضمان امین بر عدم ضمان مستاجر دلالت دارند.

و گفتیم بحث دیگری در بین است که آیا عدم ضمان امین، حکم علی القاعده است یا حکمی بر خلاف قاعده است؟

ما این بحث را در عدم ضمان پزشک مطرح کرده‌ایم.

نصوص متعددی بر عدم ضمان امین دلالت دارند. در بعضی از آنها عدم ضمان تعلیل شده است که چون امین است و در بعض دیگری تعلیل شده است که چون موتمن است نباید او را متهم کرد.

این روایات قطعا بر عدم ضمان موتمن دلالت می‌کند و فرض روایت است که اگر تعدی و تفریطی نباشد، ضمان هم نیست و در جایی که احتمال خیانت هم هست نباید به آن اعتناء کرد.

اگر اتهام به موتمن جایز نیست در موارد عدم تعدی و تفریط واقعی به طریق اولی نباید ضامن باشد.

اما بحثی که هست این است که منظور از امین که در روایات آمده است چیست؟ تعبیر موتمن که در برخی از روایات مذکور است یعنی کسی که شخص او را امین خودش قرار داده است. امین ممکن است امین مالک نباشد، اما موتمن ظهور در همان امین مالکی دارد. ما این گونه تعبیر کرده‌ایم که وقتی شخصی، فرد دیگری را امین خودش قرار می‌دهد و بعد او را متهم کند، از قبیل ادعای بعد از اقرار است. یکی از شروط پذیرش ادعا این است که قبل و بعد آن اقرار به خلاف نباشد. شخصی که فردی را امین بر مال خودش قرار داده است یعنی به امانت او اقرار دارد و اتهام به او از قبیل رجوع از اقرار است که مسموع نیست.

تعلیل در این روایات تعلیل به تعبد نیست بلکه تعلیل به یک امر ازتکازی است که وقتی خودت او را امین قرار داده‌ای برای اتهام معنا ندارد.

عدم ضمان امین یا به دلیل اقرار مالک است یا به دلیل اهدار مالک است.

عدم ضمان امین، در موارد عدم تعدی و تفریط است و لذا در موارد اتهام نمی‌توان به ادله عدم ضمان امین تمسک کرد چون شبهه مصداقیه است.

خلاصه اینکه در مورد امین در حقیقت دو قاعده داریم. یکی اینکه امین واقعی ضامن نیست یعنی امینی که واقعا تعدی و تفریط نکرده است ضامن نیست.

و دیگری اینکه کسی که احتمال تعدی و تفریط او وجود دارد و لذا شبهه مصداقیه امین واقعی است (منظور از امین واقعی یعنی کسی که امین بوده و تعدی و تفریط نکرده است)، نباید مورد اتهام قرار گیرد.

در هر حال مفروض این روایات جایی است که شخص از طرف مالک امین است چون مشتمل بر تعلیل هستند و قاعده در تعلیل، ذکر علت ارتکازی است.

وقتی شخص، فرد دیگری را امین خودش قرار می‌دهد این کار در اهدار مال نسبت به این موارد و عدم ضمان امین ظاهر است.

بعید نیست فقیه ادعا کند عدم ضمان امین امری انشائی است نه اینکه حکمی تعبدی باشد. یعنی شخص مالک، امانت به معنای برائت امین را انشاء می‌کند.

پس مفاد این روایات این است که چون مالک، این فرد را امین خودش قرار داده است یعنی عدم ضمان او را انشاء کرده است.

و وقتی مالک مال، عین را به مستاجر واگذار می‌کند یعنی او را امین خودش قرار داده است و لذا ضامن تلف و نقص در آن نیست.

در جایی که مالک، به شخصی اجازه تصرف در مالش را بدهد به این شرط که آن را به او برگرداند یعنی او را امین خودش قرار داده است.

با این بیان روشن شد که عدم ضمان امین، نیاز به مقتضی و دلیل ندارد و حکمی مطابق با قاعده است بلکه ضمان امین نیازمند دلیل است.

بنابراین باید دید آیا بر ضمان دلیلی داریم تا بعدا ادله عدم ضمان امین تخصیص آن ادله باشد؟

در نزد مشهور علماء، دلیل بر ضمان، قاعده علی الید است. علی الید ما اخذت حتی تودی هم شامل ید امین است و هم شامل غیر آن است. هر کسی بر مالی استیلاء پیدا کند تا وقتی آن را به مالکش پس ندهد ضامن است و ادله عدم ضمان امین را مخصص این روایت می‌دانند.

اما به نظر ما خروج امین از این روایت به تخصیص نیست. از نظر ما بر فرض که این روایت معتبر باشد (که از نظر ما معتبر است چون از روایات معروف اهل سنت است که در کلمات فقهای ما نیز مورد استشهاد قرار گرفته است) شامل ید امین نیست.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند این روایت شامل ید امین نیست. مدلول این روایت ضمان آخذ است و آخذ غیر امین است و به معنای کسی است که به زور و غلبه بر مال استیلاء پیدا کرده است.

و چون در موارد امانت، غلبه و زور نیست بلکه خود مالک آن را در اختیارش قرار داده است این روایت شامل این موارد امین و از جمله مستاجر نیست و خروج این موارد تخصصی است.

اما ما چنین مطلبی را در مفهوم اخذ حس نمی‌کنیم و اینکه چرا ایشان چنین ادعایی کرده‌اند برای ما روشن نشد. مفهوم «اخذ» هم در مواردی که با میل و رغبت است صدق می‌کند و هم در مواردی که با قهر و غلبه و عدم رضایت است صادق است.

ولی در عین اینکه اخذ در موارد میل و رغبت هم صدق می‌کند، با این حال بر ضمان امین دلالت نمی‌کند چون اگر امین کسی باشد که به حسب انشاء مالک او را ضامن قرار نداده است و مالک مال را به نسبت او مهدور قرار داده است، عدم ضمان او در ارتکاز عقلاء مفروض و مرتکز است.

و لذا علی الید مقرون به یک قرینه متصل است که همان ارتکاز عام عقلایی است و آن اینکه مال برای کسی که مالک او را امین قرار داده و عدم ضمان او را انشاء کرده است،‌ مضمون نیست.

بحث در ضمان مستاجر بود و ما گفتیم عدم ضمان امین، حکمی مطابق با قاعده است و لذا نیازمند دلیل هم نیست هر چند دلیل هم داریم و خروج امین از ادله ضمان مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی»، خروج به تخصیص نیست.

با این بیان آیا شرط ضمان، صحیح است یا باطل است؟ مشهور و معروف بطلان چنین شرطی است ولی مرحوم سید و برخی دیگر از علماء صحت این شرط را پذیرفته‌اند.

مشهور که به بطلان این شرط معتقدند ادله‌ای دارند که خواهد آمد و مرحوم سید که به صحت این شرط معتقد است به یکی از این دو دلیل استدلال کرده‌اند:

• اطلاق «المومنون عند شروطهم» و اینکه نفوذ شرط مقتضای اطلاق ادله مشروعیت شرط است در کنار نفی ادله مشهور

ادله قول مشهور:

اول) معروف در کلمات سابقین این است که این شرط خلاف سنت است و خلاف نصوص دال بر برائت امین و عدم ضمان او است.

اطلاق ادله عدم ضمان امین اقتضاء می‌کند که شخص امین محکوم به برائت و عدم ضمان است و اشتراط ضمان او بر خلاف سنت است و از شروط صحت و نفوذ شرط این است که بر خلاف سنت نباشد.

این دلیل مورد اشکال قرار گرفته است که عدم ضمان امین که در نصوص آمده است از باب عدم مقتضی است نه از این جهت که امانت اقتضای عدم ضمان دارد.

اینکه امین ضامن نیست یعنی مقتضی ضمان در امین نیست و با شرط ضمان مقتضی برای ضمان ایجاد می‌شود.

به عبارت دیگر نصوص عدم ضمان امین قاصر از فرض شرط است و ناظر به مواردی است که مقتضی برای ضمان امین وجود ندارد.

این اشکال قابل جواب است که ادله عدم ضمان امین اطلاق دارد و مقتضی اطلاق آنها عدم ضمان امین در فرض شرط و غیر آن است.

همان طور که «الخمر حرام» اطلاق دارد و حتی فرض شرط شرب آن را هم شامل است و اگر کسی شرب آن را در معامله‌ای شرط کند شرط باطل است، عدم ضمان امین هم همین طور است و اطلاق دارد و فرض شرط را هم شامل است.

علاوه که اطلاق ادله عدم ضمان را هم اگر نپذیریم، مشروعیت شرط ثابت نمی‌شود. شرطی نافذ است که مشروع باشد یعنی آنچه با قطع نظر از شرط مشروع است، با شرط نافذ و الزام آور خواهد بود.

و صرف اینکه دلیل عدم ضمان امین، شامل فرض شرط نمی‌شود مشروعیت ضمان امین را اثبات نمی‌کند تا ادله نفوذ شرط شامل آن باشد.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند با فرض عدم اطلاق در ادله عدم ضمان امین، مشروعیت ضمان امین را با استصحاب می‌توان اثبات کرد.

وقتی که شارع هنوز جعلی نداشت ضمان امین خلاف شرع نبود و بعد از شرع نمی‌دانیم آیا ضمان امین مورد منع قرار گرفته است یا نه؟ استصحاب عدم ازلی جاری است.

این جواب متوقف بر پذیرش کبرای حجیت استصحاب عدم ازلی است که از نظر ما هم بعید نیست.

اما از نظر صغروی آنچه موضوع حکم شرعی به نفوذ شرط است، عدم مخالفت با شرع به نحو سلب محصل است یا به نحو عدم نعتی است؟

آنچه استصحاب عدم ازلی اثبات می‌کند عدم مخالفت با شرع به نحو سلب محصل است و این استصحاب اثبات نمی‌کند این شرط خلاف کتاب و سنت نیست.

و آنچه از ادله نفوذ شرط استفاده می‌شود این است که شرط متصف به عدم مخالفت با کتاب و سنت نافذ است.

در این صورت با استصحاب عدم ازلی، نمی‌توان اثبات کرد این شرط مخالف با کتاب و سنت نیست.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعین المستأجره.

و هل الحکم کذلک حتى فیما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط، أو أنّه ینفذ و معه یحکم بالضمان؟

فیه کلام بین الأعلام:

فالمشهور بینهم شهره عظیمه هو الأوّل و أنّه یحکم بفساد الشرط.

و نسب الخلاف إلى السیّد المرتضى و الأردبیلی و السبزواری و صاحب الریاض، فحکموا بصحّته، و تبعهم السیّد الماتن (قدس سره).

و یستدلّ للقول المشهور بوجوه:

أحدها: إطلاقات نصوص عدم الضمان، حیث إنّها تشمل صورتی الاشتراط و عدمه، فإنّ النسبه بینها و بین دلیل نفوذ الشرط و إن کانت عموماً من وجه، لشمول الأوّل لمورد الاشتراط و عدمه، و الثانی لشرط الضمان و غیره، و بالنتیجه یتعارضان فی مورد الاجتماع أعنی: اشتراط الضمان فی عقد الإیجار لکن الترجیح مع الأوّل، لمطابقته مع فتوى المشهور.

و هذا الاستدلال فی غایه الضعف و السقوط:

أمّا أوّلًا: فلما هو المقرّر فی محلّه من أنّ مقتضى القاعده فی موارد تعارض الإطلاقین بالعموم من وجه هو التساقط و الرجوع إلى أصل أو دلیل آخر من عموم أو إطلاق، و لا تصل النوبه إلى الترجیح بالشهره الفتوائیّه، فإنّها لا تصلح لترجیح أحد الإطلاقین. و تمام الکلام فی محلّه.

و ثانیاً: إنّ دلیل نفوذ الشرط کسائر الأدلّه المثبته للأحکام بالعناوین الثانویه تتقدّم على الإطلاقات المتکفّله لها بعناوینها الأوّلیه، لحکومتها علیها بعد کونها ناظره إلیها، فلا تصل النوبه إلى المعارضه لیتصدّى للمعالجه.

ثانیها: إنّ الشرط المزبور مخالف لمقتضى العقد.

و هذا کما ترى لم یظهر له أیّ وجه قابل للذکر بعد وضوح عدم کون عدم الضمان ممّا یقتضیه حاقّ العقد و طبعه، و إنّما تتحقّق المخالفه فی مثل ما لو کان الشرط عدم ملکیّه المنفعه، حیث إنّ مقتضى الإجاره و مدلولها هو‌ ملکیّتها، فلا جرم کان اشتراط العدم مخالفاً لمقتضى العقد. و أمّا شرط الضمان فلم یکن منافیاً بل لم یکن مرتبطاً بمفاد عقد الإیجار و مقتضاه بتاتاً لکی یکون موافقاً أو مخالفاً کما هو أظهر من أن یخفى.

اللّهُمَّ إلّا أن یرید هذا القائل من المخالفه المزبوره المخالفه للأحکام المترتّبه على العقد، حیث إنّه محکوم شرعاً بعدم الضمان کما مرّ، فیراد المخالفه للعقد و لو مع الواسطه الراجعه فی الحقیقه إلى کون الشرط مخالفاً للسنّه و إن عبّر عنها بمخالفه مقتضى العقد مسامحهً، فیفسد الشرط لهذه العلّه.

و هذا بظاهره لا بأس به، إلّا أنّ تمامیّه الاستدلال تتوقّف على دلاله النصوص على کون عدم الضمان من آثار العقد، بحیث تکون الإجاره مقتضیه لعدم الضمان، إذ معه یصحّ القول بأنّ اشتراط الضمان مخالف و منافٍ لهذا الاقتضاء بعد البناء على کون عدمه من آثار الأمانه و الإجاره.

و أمّا لو أنکرنا هذه الدلاله و بنینا کما هو الأصحّ على أنّه لا یستفاد من هاتیک النصوص ما عدا أنّ عقد الإیجار لا یقتضی الضمان لا أنّه یقتضی العدم، فالعقد المزبور بالإضافه إلى الضمان من قبیل عدم المقتضی لا المقتضی للعدم. فعلیه، لا یکون الشرط المذکور مخالفاً و منافیاً بوجهٍ کما لا یخفى.

و یرشدک إلى ذلک ما دلّ على صحّه شرط الضمان فی العاریه، فإنّ فیه دلاله واضحه على عدم کون هذا الشرط مخالفاً للسنّه، نظراً إلى عدم کون الأمانه المتحقّقه فی مورد العاریه کالإجاره مقتضیه لعدم الضمان، إذ لو کان مقتضیاً فلا جرم کان الشرط المزبور مخالفاً، و لازم البناء على نفوذه: ارتکاب التخصیص فی دلیل عدم نفوذ الشرط المخالف، مع إباء لسانه عن التخصیص، إذ کیف یمکن القول بأنّ الشرط المخالف لکتاب اللّٰه باطل إلّا فی العاریه؟! فیستکشف من ذلک کلّه أنّ الید الأمینه لم تکن مقتضیه للضمان لا أنّها مقتضیه للعدم، و من ثمّ لا مانع من اشتراط الضمان فی العاریه، و لا یکون مثله‌ مخالفاً للکتاب و السنّه، فلا مانع إذن من الالتزام بنفوذ هذا الشرط فی المقام.

و لو تنازلنا عن ذلک و لم یتّضح لدینا أنّ الأمانه مقتضیه للعدم، أم أنّها غیر مقتضیه، و أنّ عدم الضمان فی مورد الإجاره هل هو لعدم المقتضی، أو لمقتضى العدم؟ فبما أنّه یشکّ وقتئذٍ فی مخالفه الشرط المزبور للکتاب و السنّه فلا مانع من التمسّک بأصاله عدم المخالفه و لو بنحو العدم الأزلی، إذ الخارج عن عموم: «المؤمنون عند شروطهم» عنوان وجودی و هو الشرط المخالف، کخروج عنوان القرشیّه عن عموم تحیّض المرأه إلى خمسین، فالمستثنى هو الشرط المتّصف بالمخالفه، و أمّا المستثنى منه فلم یؤخذ فیه أیّ عنوان إلّا عدم هذا العنوان، فیتمسّک بعموم العام بعد نفی العنوان المخصّص بأصاله العدم الأزلی، و تکون النتیجه نفوذ الشرط. فهذا الوجه یتلو سابقه فی الضعف.

و العمده إنّما هو:

الوجه الثالث: و هو المنع عن تحقّق مفهوم الشرط فی المقام.

و توضیحه: أنّ الشرط حسبما تکرّرت الإشاره إلیه فی مطاوی هذا الشرح یرجع إلى أحد أمرین: إمّا تعلیق الالتزام بالعقد بتحقّق وصف أو أمر خارجی ککتابه العبد، و معلوم أنّ المقام لیس من هذا القبیل. أو تعلیق أصل العقد على الالتزام بشی‌ء فیجب الوفاء به بمقتضى عموم المؤمنون. و علیه، فیعتبر فی مورد الشرط أن یکون شیئاً قابلًا لتعلّق الالتزام به بأن یکون داخلًا تحت قدره المشروط علیه و اختیاره.

و أمّا الأحکام الشرعیّه أو العقلائیّه التی یکون أمر رفعها و وضعها بید الشارع أو العقلاء فبما أنّها خارجه عن عهده المتعاقدین فلا معنى لوقوعها مورداً للشرط فی ضمن العقد.

و من الواضح أنّ الضمان الذی معناه: کون التلف فی عهده الشخص و کون الذمّه مشغوله بمثل التالف أو قیمته حکم شرعی أو عقلائی مجعول بأسباب‌ خاصّه، و لا یکاد یتحقّق بجعل الشارط و لا بالتزام المشروط علیه، لخروجه عن اختیار المتعاقدین و قیام اعتباره بمعتبر آخر، فلا معنى لالتزام المشروط علیه بکون ذمّته مشغوله شرعاً أو عقلائیّاً بالمثل أو القیمه.

و هکذا الحال فی غیر الضمان من سائر الأحکام الوضعیّه التی یکون اختیارها بید الشارع، کالإرث، فإنّه لا ینبغی التأمّل فی عدم صحّه اشتراطه فی متن العقد فی غیر ما قام علیه الدلیل کعقد الانقطاع فإنّه اعتبار شرعی مخصوص بطبقات خاصّه من الورّاث خارج عن عهده المتعاقدین.

و الذی یرشدک إلى ما ذکرناه أنّا لا نعرف متفقّهاً فضلًا عن فقیه یلتزم بنفوذ شرط الضمان فی غیر مورد العقد، کان یبیع داره و یشترط علیه ضمان داره الأُخرى بحیث یثبت الضمان بنفس هذا الشرط، فإنّ نفوذه بالإضافه إلى العین المستأجره و إن ذهب إلیه جمع منهم الماتن إلّا أنّه بالإضافه إلى غیر مورد العقد لم یلتزم به أحد من الفقهاء، و السرّ ما عرفت من أنّ الضمان حکم شرعی له أسباب معیّنه، و لیس الشرط من أحد أسبابه، فلم یکن اختیاره بید المکلف بعد أن لم یکن الشرط مشرّعاً، و من ثمّ یحکم بفساده فی المقام.

و ملخّص الکلام: أنّ الشرط فی ضمن العقد لا یترتّب علیه الأثر إلّا إذا کان أمره بید المشروط علیه له أن یفعل و أن لا یفعل، فیجب علیه بعد الشرط أن یفعل بمقتضى قوله (علیه السلام): «المؤمنون عند شروطهم» الراجع إلى أنّ الإیمان ملازم للوفاء بالشرط، و أنّ المؤمن لا یتخلّف عن شرطه، و هذا معنى: «عند»، أی بین المؤمن و العمل بشرطه ملازمه فی اعتبار الشارع.

و علیه، ففی کلّ مورد یکون أمر متعلّق الشرط بید المؤمن مثل الکتابه و الخیاطه و نحوها من الأُمور الاختیاریّه فهو طبعاً ملزم بالوفاء.

و أمّا ما هو خارج عن اختیاره و راجع إلى الشارع و المقنّن کالمجعولات الشرعیّه التی منها الضمان فلیس للشارط تغییر القانون و تبدیله، و لا یکاد‌ یشمله عموم المؤمنون بوجه، لعدم کون الشرط مشرّعاً و لا موجداً لحکم لم یکن مشروعاً فی حدّ نفسه.

و یجری هذا الکلام فی غیر باب الضمان من سائر الأحکام الوضعیّه المعبّر عنها فی کلماتهم بشرط النتیجه، إلّا فیما ثبت کون اختیاره بید المشروط علیه و لم یعتبر فی تحقّقه سبب خاصّ کالملکیّه و الوکاله و نحوهما ممّا یکفی إبرازه بأیّ مبرز کان. فلا مانع من أن یبیع داره مشروطاً بأن یکون أثاث البیت مثلًا أو المزرعه الفلانیّه أیضاً ملکاً للمشتری، أو أن یکون وکیلًا عنه فی المعامله الکذائیه بحیث تثبت الملکیّه أو الوکاله بنفس هذا الاشتراط، فإنّ زمام هذا الاعتبار بید المکلّف نفسه، و له الإبراز بأیّ مبرز کان، و الشرط من أحد المبرزات.

فکلّما کانت الشرائط من هذا القبیل صحّ اشتراطها فی متن العقد و شملها دلیل نفوذ الشرط.

و أمّا ما اعتبر فیه سبب خاصّ کالنکاح و الطلاق و الظهار و نحوها، أو لم یکن اختیاره بید المکلّف و لم یکن له إیجاده بالفعل حتى بغیر الشرط کاعتبار الوراثه للأجنبی، أو الملکیّه لشخص بعد شهر مثلًا المحکوم بالبطلان لمکان التعلیق المبطل، فلا یصحّ اشتراطه فی العقد على سبیل شرط النتیجه، فلا یسوغ البیع بشرط الإرث، و لا بشرط أن یملک الشی‌ء الفلانی بعد شهر.

و على الجمله: فالعبره فی نفوذ الشرط فی شرائط النتیجه بتحقّق أمرین:

أحدهما: کون تلک النتیجه تحت اختیار المشروط علیه، بحیث یکون قادراً على إیجادها فعلًا و لو من غیر اشتراط.

و الثانی: عدم اعتبار لفظ خاصّ فی تحقّقها، و بما أنّ الضمان فاقد للشرط الأوّل فمن ثمّ لا یصحّ اشتراطه فی الإجاره کما علیه المشهور.

و أمّا العاریه فحالها حال الإجاره فی مناط المنع و عدم الصحّه بمقتضى القاعده حسبما عرفت، إلّا أنّ النصّ الخاصّ قد دلّ على صحّه اشتراطه فیها، و أنّ الشارع الذی بیده أمر الرفع و الوضع قد منح المکلّف اختیار هذا الحکم و جعل أمره بیده. و هذا هو الفارق بین البابین بعد وضوح کون الحکم قابلًا للتخصیص.

و نظیر ذلک إرث المنقطعه، فإنّ الأخبار و إن دلّت على اختصاص الإرث بالزواج الدائم و أمّا المنقطعات فهنّ مستأجرات و لا میراث لهنّ، إلّا أنّ الدلیل الخاصّ قد دلّ على تحقّق الوراثه مع اشتراطها فی متن العقد، و لا ضیر فی الالتزام به بعد کون المنع المزبور قابلًا للتخصیص.

نعم، لا یحکم بصحّه الشرط فی غیر موارد قیام الدلیل، و من ثمّ لا یسوغ اشتراط الإرث فی البیع و نحوه، و إلّا فلو کان الدلیل قائماً على أنّ للمالک تعیین وارثه و أنّ اختیار تمام المال بیده کما قام الدلیل على أنّ اختیار الثلث بیده صحّ وقوعه مورداً للشرط، و شمله عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، و لکنّه لم یقم علیه أیّ دلیل، بل قام الدلیل على عدمه، و أنّ الوارث ینحصر فی طبقات معیّنه، إلّا مع الاشتراط فی خصوص المتعه فیکون ذلک تخصیصاً فی دلیل المنع لا محاله.

و قد تلخّص من جمیع ما مرّ: عدم صحّه شرط الضمان فی عقد الإجاره.

هذا کلّه فیما لو کان الشرط المزبور من قبیل شرط النتیجه، بمعنى: أن یراد بالضمان اشتغال ذمّه المستأجر بقیمه العین أو مثلها حسب اختلاف الموارد، کما هو الحال فی غیر المقام.

و أمّا لو کان من قبیل شرط الفعل فسیأتی.

(موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۲۲)

بحث در ضمان عین مورد اجاره بود.

دلیل دوم بر فساد شرط ضمان مستاجر که در کلمات مرحوم آقای حکیم مذکور است این است که شرط ضمان، شرط نتیجه است.

متعلق شرط گاهی فعل و عمل خارجی است که در این صورت شرط اشکالی ندارد اما اگر مشروط نتیجه باشد شرط باطل است چون شرط نمی‌تواند به نتیجه تعلق بگیرد. معنای شرط یعنی اضافه ملکیت بین مشروط له و شرط فرض شود. خود شرط یعنی ملکیت. و معنا ندارد ملکیت به نتیجه تعلق بگیرد. متعلق ملکیت و شرط باید چیزی باشد که قابل تملک باشد، اگر مشروط فعل باشد، شرط صحیح است چون فعل قابل تملک است اما اگر متعلق شرط، نتیجه باشد شرط صحیح نیست چون نتیجه قابل تملک نیست.

اینکه مثلا در بیع، ملکیت چیز دیگری غیر از ثمن یا مثمن را شرط کنند، به نحو اینکه ملکیت شرط شده باشد، این باطل است چون ملکیت ملکیت معنا ندارد.

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند حقیقت شرط، اضافه ملکیت بین شرط و مشروط له است مثل نذر که معنای آن مالکیت خدا بر بنده است. و ملکیت خداوند به فعل تعلق می‌گیرد و لذا می‌توان فعل را نذر کرد اما نذر نتیجه معنا ندارد مثلا معنا ندارد فرد مالکیت این گوسفند را نذر کند. همان طور که نذر به چیزی تعلق می‌گیرد که قابل تملک باشد شرط هم به چیزی تعلق می‌گیرد که قابل تملک باشد. خلاصه اینکه شرط به نتایج قابل تعلق نیست.

و چون ضمان هم نتیجه است و به معنای مالکیت است، معنا ندارد در اجاره شرط شود. نتایجی که ملکیت به آنها تعلق نمی‌گیرد قابلیت تعلق شرط ندارند.

جوابی که در رد این دلیل ذکر شده است این است که مفاد شرط ملکیت نیست بلکه مفاد شرط همان اضافه‌ای است که بین شرط و مشروط له تصور می‌شود. اگر طرف این اضافه ملکیت باشد، مفاد شرط ملکیت است و اگر طرف اضافه چیزی دیگر غیر از ملکیت باشد همان مفاد شرط خواهد بود.

حقیقت شرط جامع اضافه بین شرط و مشروط له است نه اینکه ملکیت باشد.

اگر متعلق شرط فعل باشد، در این صورت باید فعل را انجام بدهد و اگر مکلف انجام نداد، حکم تکلیفی وجوب فعل به ورثه او منتقل نمی‌شود.

ولی اگر متعلق شرط نتیجه باشد، در این صورت حتی اگر مکلف امتناع هم کند، چون آن نتیجه به مشروط له اضافه شده است حتی با مرگ مکلف هم، این نتیجه حق مشروط له است.

به نظر ما اینکه مفاد شرط چیست محول به عرف است و باید دید آیا عرف مفاد شرط را ملکیت می‌داند یا صرف اضافه؟ و از نظر ما مفهوم شرط با شرط نتیجه منافاتی ندارد.

دلیل سومی که برای بطلان شرط ضمان ذکر شده است این است که شرط صحت شرط این است که شرط مشروع باشد.

در دلیل اول گفتیم ادله عدم ضمان امین، مشروعیت ضمان را نفی می‌کند. و این دلیل حتی با قطع نظر از آن ادله، مشروعیت شرط را منکر است. ضمان در شرع و بنای عقلاء اسبابی دارد مثل اتلاف، معاملات، زوجیت و … در مواردی که ضمان سبب دارد، مشروع است و شرط آن اشکالی ندارد، اما اینکه با شرط، بخواهیم ضمان را ایجاد کنیم در حالی که اگر شرط نبود، ضمان هم نبود دارای اشکال است.

شرط از اسباب ضمان نیست و لذا شرط نمی‌تواند از اسباب ضمان باشد بلکه مشروط قبلا مشروع باشد تا شرط به آن تعلق بگیرد.

همان طور که معنا ندارد بایع شرط کند، مشتری ضامن یک معامله دیگری باشد و … در اینجا هم معنا ندارد مستاجر را با شرط ضامن بدانیم.

همان طور که نمی‌شود با شرط کسی را وارث فرد دیگری قرار داد نمی‌شود با شرط ضمان کسی را که سبب ضمان در حق او محقق نیست ضامن دانست.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای حکیم:

لما دل على عدم ضمان الأمین، فیکون شرط الضمان مخالفاً للکتاب. و دعوى أن عدم ضمانه لعدم المقتضی، فلا یکون الشرط حینئذ مخالفاً للکتاب، لاختصاص المخالف بما کان على خلاف الحکم الاقتضائی لا مطلقاً. مندفعه: بأن عموم (على الید ..) بعد ما کان شاملا لید الأمین، ظاهر فی وجود مقتضی الضمان فی یده، فعدم ضمانه لا بد أن یکون لمقتضی العدم. مع أن الشک فی کونه من باب التزاحم. فیکون‌ عدم الضمان اقتضائیاً، و کونه من باب التخصیص کاف فی عدم جواز الرجوع إلى عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، لکون الشبهه حینئذ مصداقیه. و أصاله عدم المخالفه للکتاب موقوفه على استصحاب العدم الأزلی اللهم إلا أن یقال: المرتکز عند العقلاء کون خروج ید الأمین من باب التخصیص، فیکون عدم الضمان لعدم المقتضی، لا من باب التزاحم، و حینئذ یشکل البناء على فساد الشرط، لأجل کونه مخالفاً للکتاب.

اللهم إلا أن یوجه الفساد بأنه من باب شرط النتیجه- کما أشار إلى ذلک فی الجواهر هنا- فان التحقیق بطلان شرط النتیجه، إذ النتائج لا تقبل أن تکون مضافه إلى مالک، فلا تکون شرطاً، إذ التحقیق أن الشرط مملوک للمشروط له، فاذا امتنع أن تکون مملوکه امتنع أن تشترط ملکیتها. نعم إذا کانت فی العهده جاز أن تکون مملوکه، لکنها حینئذ تخرج عن کونها شرط نتیجه، بل تکون من قبیل شرط الفعل، و لیس هو محل الکلام. مثلا إذا قال: بعتک داری و لک علی أن أملکک فرسی، کان من شرط الفعل، و لا إشکال فی جوازه. و إذا قال: و لک علی ملکیه فرسی، و قصد المعنى الأول، کان أیضاً من شرط الفعل و کان صحیحاً.

و إذا قصد أن له ملکیه الفرس من دون أن تکون فی عهده المشروط علیه، کان من شرط النتیجه، و کان مورداً للإشکال المذکور، من أن النتائج إذا لم تکن فی العهده لا تصلح لأن تکون طرفاً لإضافه الملکیه. و کذلک سائر الأعیان التی لا وجود لها فی الخارج، إذا لم تکن فی العهده لا تکون مملوکه أیضاً.

هذا مضافاً: إلى أن مفاد صیغه الشرط مجرد جعل التملیک بین المشروط له و الشرط، لا جعل الشرط المملوک، فإن الصیغه لا تتکفله، فاذا لم یکن مجعولا لم یکن ثابتاً، فلا یکون شرط النتیجه موجباً لتحقق النتیجه، و لا یصح حینئذ ترتیب الأثر علیها. و لیس المراد من بطلان شرط النتیجه إلا هذا المعنى، أعنی: عدم ترتب النتیجه علیه.

ثمَّ إن الإشکالین المذکورین فی شرط النتیجه، إنما یمنعان عنه إذا کان مفاد الشرط فی العقد تملیک الشرط للمشروط له، کما هو الظاهر، و یقتضیه مناسبته بباب شرط الفعل، و باب الإقرار، و نحوهما. أما لو کان مفاده مجرد الالتزام للمشروط له بالشرط، فمرجعه إلى إنشاء شرط النتیجه فی ضمن العقد، و لا بأس به عملا بعموم نفوذ الشرط، إلا إذا کان مفهومه لا ینشأ إلا بسبب خاص، فان عموم الشرط حینئذ لا یصلح لتشریع صحه إنشائه بدون ذلک السبب، لأنه یکون مخالفاً للکتاب، فیدخل فی الشرط الباطل.

ثمَّ إن ما ورد فی النصوص من شرط النتیجه، کشرط الضمان فی العاریه، و شرط الضمان فی المسأله الآتیه، لا بد إما أن یحمل على شرط الفعل بأن یکون المقصود من شرط الضمان شرط تدارک خساره التالف، کما سیأتی فی کلام المصنف، و إما أن یکون المقصود إنشاء النتیجه نفسها فی ضمن العقد، من دون قصد تملیک للمشروط له. و مثل ذلک ما ورد فی الاستعمال العرفی، فإنه لا بد أن یحمل على أحد الأمرین، و یختلف ذلک باختلاف القرائن المکتنفه فی المقام، فقد تقتضی الأول، و قد تقتضی الثانی.

و أما نذر النتیجه، فالکلام فیه أظهر، لاشتمال صیغه النذر على اللام الداله على الملک. و حمل اللام على أنها لام الصله، و الظرف مستقر متعلق بقوله: التزمت، یعنی: التزمت للّٰه تعالى، خلاف الظاهر جداً. و قد تعرضنا لذلک فی أوائل مباحث الزکاه من هذا الشرح.

(مستمسک العروه الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۷۰)

بحث در بطلان شرط ضمان بود. مرحوم آقای خویی فرمودند این شرط فاسد است چون شرط مشرع نیست بلکه مشروط باید با قطع نظر از شرط، مشروع باشد تا شرط نافذ باشد.

و چون ضمان عین مورد اجاره با قطع نظر از شرط، مشروع نیست شرط نمی‌تواند آن را اثبات کند. ایشان می‌فرمایند در شریعت، ضمان اسباب مشخصی دارد که شرط جزو هیچ کدام از آنها نیست.

در شرط فعل، باید بررسی کرد آیا فعل، با قطع نظر از شرط، مشروع است یا مشروع نیست. اگر مشروع نبود شرط باطل است و اگر مشروع بود شرط نافذ است مگر اینکه در شریعت موردی را استثناء کرده باشد مثل اینکه در روایت شرط اینکه زوج مجددا ازدواج نکند، باطل شمرده شده است.

و در شرط نتیجه تفصیل داده‌اند و فرموده‌اند اگر نتیجه‌ای که با شرط انشاء می‌شود امری باشد که اسباب مشخصی دارد که شرط از جمله آنها نیست، در این صورت شرط نتیجه فاسد است. مثلا زوجیت، سبب خاصی در شریعت دارد و لذا شرط زوجیت (شرط نتیجه) فاسد است. و لذا شرط رقیت، شرط ارث و … باطل است. مگر اینکه دلیلی بر مشروعیت داشته باشیم مثل شرط ارث در متعه (بنابر تمامیت دلیل).

و اگر نتیجه‌ از اموری باشد که اسباب خاصی ندارد در این صورت شرط نتیجه صحیح است مثل ملکیت.

در بنای عقلاء ملکیت مسبب از اسباب خاصی نیست بلکه عقلاء ملکیت را همان طور که با بیع و هبه و … محقق می‌دانند با شرط هم محقق می‌دانند.

ایشان می‌فرمایند و چون شرط از اسباب ضمان نیست، بنابراین شرط ضمان، باطل است و موجب ضمان نمی‌شود.

دقت کنید که ما دلیلی بر عدم مشروعیت ضمان با شرط نداریم بلکه در جایی است که ما در مشروعیت ضمان با شرط شک داریم و لذا از صحت و بطلان شرط بحث می‌کنیم.

هر چند ظاهر کلام ایشان این است که شرط از اسباب ضمان نیست به این معنا که بر عدم مشروعیت دلیل داریم در حالی که بحث ما در موارد شک است.

و آنچه ایشان در مورد ملکیت فرموده‌اند نیز اشکال دارد، چون اگر شرط هم از اسباب ملکیت است یعنی ما بر مشروعیت آن دلیل داریم. مگر اینکه منظور ایشان این باشد که ملکیت، با هبه که قطعا جایز است و شرط هم حداقل نوعی هبه است که در این صورت شروط هبه باید در آن محقق باشد و احکام هبه باید بر آن مترتب باشد. در معاملات اگر معامله فسخ شد، شرط هم فسخ می‌شود در حالی که اگر این شرط هبه باشد، هبه به ذوی الارحام قابل پس گرفتن نیست و …

و اگر منظور این نیست که شرط هبه باشد، بلکه منظور این است که دلیل مشروعیت شرط، الغای خصوصیت است در این صورت هم بر مشروعیت شرط به الغای خصوصیت استدلال شده است.

و اگر منظور این است که شرط ملکیت صحیح است چون ملکیت با شرط هم قابل انشاء است مصادره به مطلوب است و از موارد ضرورت به شرط محمول است.

آنچه ما در نفوذ شرط لازم داریم مشروعیت مشروط است هر چند این مشروعیت از خود شرط حاصل شود ولی اینکه خود شرط می‌تواند مشروط را مشروع کند یا نه نیازمند دلیل خاص است. مثل نذر که در صحت نذر لازم است متعلق نذر مشروع باشد و اگر دلیل داشته باشیم که خود نذر باعث مشروعیت متعلق آن می‌شود (مثل نذر روزه در سفر) برای صحت نذر کافی است.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند شرط از اسباب ضمان نیست، و این یعنی اینکه ایشان فرض گرفته‌اند که بر عدم مشروعیت آن دلیل داریم در حالی که محل بحث ما در مورد شک در مشروعیت انشاء ضمان با شرط است.

ایشان در حقیقت فرموده‌اند شرط ضمان در اجاره باطل است چون شرط ضمان مشروع نیست.

مگر اینکه منظور ایشان این باشد که ضمان اسباب مشخصی دارد و سببیت شرط برای ضمان، ثابت نیست و چون ثابت نیست نمی‌توان برای مشروعیت آن به ادله نفوذ شرط استناد کرد هر چند این توجیه خلاف عبارت ایشان است.

بله شرط ضمان در عاریه صحیح است چون دلیل خاص بر مشروعیت ضمان با این شرط داریم نه اینکه به دلیل نفوذ شرط استناد بشود.

دلیل چهارم بر بطلان شرط ضمان این است که ضابطه در صحت و نفوذ شرط این است:

جایی شرط نافذ است که مشروعیت شرط با قطع نظر از ادله نفوذ شرط مفروض باشد یا از این باب که متعلق شرط با قطع نظر از تعلق شرط به آن، امر جایزی است یا از این باب که مشروعیت چنین شرطی با قطع نظر از ادله نفوذ شرط ثابت باشد.

و در شرط ضمان، این ضابطه محقق نیست. یعنی با قطع نظر از ادله نفوذ شرط، نه دلیلی بر مشروعیت متعلق شرط داریم و نه دلیلی بر مشروعیت این شرط داریم.

برخی مثل مرحوم عراقی خواسته‌اند با الغای خصوصیت از دلیلی که شرط ضمان در عاریه را مشروع می‌دانند، شرط ضمان را در اجاره هم صحیح بدانند به این بیان که بین عاریه و اجاره تفاوتی نیست مگر در اینکه یکی با عوض است و دیگری بدون عوض است.

تا کنون چهار وجه برای بطلان شرط ضمان عین مورد اجاره ذکر کرده‌ایم.

وجه سوم را از مرحوم آقای خویی نقل کردیم. برخی از معاصرین اشکالاتی به کلام ایشان وارد کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی فرمودند شرط نفوذ شرط، این است که مشروعیت مشروط با دلیل دیگری اثبات شده باشد و در اینجا می‌دانیم شرط از اسباب ضمان نیست بنابراین جعل ضمان با شرط غیر مشروع است.

به بیان دیگر مشروط باید مقدور باشد و وقتی مشروط اسباب خاصی دارد، ایجاد آن مسبب بدون یکی از اسبابش غیر مقدور است.

برخی از معاصرین در اشکال به این کلام گفته‌اند:

• ضمان یعنی چیزی در ذمه بدهکار، مملوک برای طلبکار باشد. و همان طور که با شرط می‌توان عین را به دیگری تملیک کرد، شیء در ذمه را هم می‌توان با شرط به دیگری تملیک کرد. وقتی شرط مملک هست تفاوتی ندارد آنچه با شرط تملیک می‌شود عین باشد یا چیزی در ذمه باشد.
  بله اگر منظور از ضمان اینجا ضمان ید باشد حرف درست است اما منظور ما از ضمان، ضمان شرطی است. بنابراین محذوری ندارد فرد چیزی را در ذمه به دیگری تملیک کند.
  اینکه مکلف بخواهد ید امین را که از نظر شارع مضمون نیست ید مضمون قرار بدهد ممکن نیست اما اینکه بخواهد ذمه را بدهکار به دیگری قرار بدهد چه اشکالی دارد؟

به نظر می‌رسد این اشکال به مرحوم آقای خویی وارد نیست. صرف اینکه فرد مبلغی را بدهکار باشد منظور نیست بلکه منظور بدهکار بودن به عنوان ضمان است. اینکه فرد در بدهکار باشد مشکلی ندارد مشکل جایی است که بخواهد تلف در دست مستاجر سبب بدهکاری او باشد.

اینکه شرط کنند تلف موجب ضمان باشد از نظر مرحوم آقای خویی باطل است اما اینکه در ظرف تلف، ذمه مستاجر بدهکار باشد منظور مرحوم آقای خویی نیست.

بین این دو خیلی تفاوت است اینکه در ظرف تلف، با شرط ذمه مستاجر بدهکار به موجر باشد غیر از این است که تلف سبب بدهکاری مستاجر باشد.

معنای ضمان مالک شدن چیزی در ذمه دیگری نیست بلکه ضمان یعنی مال تلف شده از کیسه ضامن رفته باشد یعنی ذمه فرد به جای آن مال تلف شده باشد.

به نظر می‌رسد این معاصر بین بدهکاری و بین ضمان خلط کرده است. بحث ما در شرط ضمان است یعنی تلف عین، سبب بدهکار شدن ذمه مستاجر باشد نه در شرط بدهکار شدن ذمه در ظرف تلف.

ضمانی که مرحوم آقای خویی فرمودند با شرط ممکن نیست به این معنا ست که معنا ندارد با شرط مستاجر را بدهکار بدل مال تلف شده بدانیم اما اینکه مستاجر بدهکار به هزینه چیزی باشد نه به عنوان بدل مال تلف شده، منظور ایشان نبود.

اما اینکه آیا شرط بدهکاری ذمه هم که کلام این معاصر است صحیح است یا نه؟ منوط به بحث از شرایط تملیک مجانی است. اگر هبه باشد، باید به چیز مشخصی تعلق بگیرد مثلا به عین یا به دین مشخصی اما اینکه فرد بخواهد با هبه، ذمه خودش را بدهکار دیگران کند از نظر مشهور صحیح نیست. و حتی کسانی هم که صحیح می‌دانند آن را مشروط به قبض می‌دانند بنابراین شرط ضمان به این شکل صحیح نیست. علاوه که این تملیک، تعلیقی است چون فرض این است که در ظرف تلف مال، ذمه بدهکار باشد در حالی که تملیک تعلیقی صحیح نیست.

• بر فرض که از اشکال اول چشم پوشی کنیم باز هم شرط ضمان قابل تصحیح است. خود اینکه عین بر عهده کسی باشد امر مشروعی است که قابلیت تعلق شرط به آن را دارد. مثل جایی که در بیع، فرد ثالثی خودش را ضامن عین قرار دهد و مثلا بگوید اگر این عین غصبی بود من ضامن آن هستم. یا اینکه مشتری شرط کند فروشنده باید ضامنی را برای تحویل عین مشخص کند که اگر فروشنده امتناع کرد ضامن همان عین را ضامن باشد.
  چه اشکالی دارد در اینجا هم مستاجر عین مورد اجاره را ضامن باشد و شرط کنند خود عین مورد اجاره، بر عهده مستاجر باشد.

عرض ما این است که اشتراط ضمان عین فی الجمله‌ اشکالی ندارد اما آن هم اسباب خاصی دارد. هر کجا آن اسباب فراهم باشد، شرط ضمان عین هم اشکالی ندارد. در جایی که احتمال غصبی بودن عین مبیع هست یا احتمال می‌دهد فروشنده آن را تحویل ندهد، یعنی در جایی که ضمان وجود دارد ضمان را بر عهده کسی دیگر قرار بدهند. یعنی غاصب ضامن است یا فروشنده ضامن است با شرط این ضمان به عهده دیگری منتقل می‌شود. اما بحث ما در جایی است که هیچ ضمان بالفعلی وجود ندارد و موجبی هم برای ضمان نیست بلکه خود شرط می‌خواهد ایجاد ضمان کند.

بنابراین قیاس مقام با ضمان عین در عهده قیاس مع الفارق است.

ضمائم:

کلام آقای شاهرودی:

ما أفاده بعض أساتذتنا قدس سره فی تقریرات بحثه وحاصله: انَّ الشرط لا یکون مشرعاً، بمعنى‏ انَّ غایه ما یثبت بدلیل نفوذ الشروط انَّ ما یکون تحت سلطان الشارط وقدرته من فعل تکوینی أو نتیجه وضعیه لم یؤخذ فی ترقبها سبب خاص یترتب بالشرط کما فی اشتراط الوکاله بنحو شرط النتیجه فی ضمن عقد، أو اشتراط أن یکون ماله الفلانی ملکاً للمشتری فی ضمن بیع داره منه مثلًا فتنفذ تلک النتیجه بالشرط، وامّا إذا اعتبر فی ترتب نتیجه سبب خاص کالنکاح والطلاق أو کان الشرط امراً خارجاً عن اختیار المکلف ولم یکن له ایجاده بالفعل حتى بغیر الشرط، فلا یکون نافذاً بدلیل «المؤمنون عند شروطهم».

وفیما نحن فیه الشرط الثانی منتفٍ، لانَّ الضمان المفاد بقاعده على الید حکم شرعی أمره بید المشرِّع والقانون ولیس بید المتعاقدین فلا یمکن ایجاده بالشرط، وهذا هو معنى انَّ الشروط لاتکون مشرِّعه. وعلیه فما ثبت فی العاریه أو غیرها من جواز شرط الضمان یکون بالنص الخاص الدال على صحه الاشتراط وإلّا لم یکن نافذاً على القاعده.

وفیه‏:

أولًا: انَّ هذا الکلام قد یصح فیما اذا أرید اثبات ضمان على الید کحکم شرعی بالشرط فی مورد الاجاره لا ما إذا ارید جعل ضمان القیمه بالشرط على تقدیر التلف، فانه لا یعنی مشرعیه الشرط، بل معناه تملیک قیمه التالف فی ذمه المستأجر على تقدیر التلف، وهو کاشتراط تملیک ماله الخارجی بنحو شرط النتیجه تحت سلطان الشارط، إذ أی فرق بین تملیک ماله الخارجی أو ماله فی ذمته، فإذا کان الأوّل ممکناً بنحو شرط النتیجه ولم یکن الشرط فیه مشرعاً ولم یؤخذ فیه سبب خاص کان الثانی کذلک.

وثانیاً: یمکن ارجاع شرط الضمان الى اشتراط الضمان العقدی ای عقد الضمان، لکن لا بمعناه المعروف وهو ضم الذمه الى الذمه، بل بمعنى العهده المعقول حتى فی الاعیان الخارجیه، وهذا عقد ضمان مشروع وصحیح على ما اعترف به نفسه قدس سره فتکون النتیجه مشروعه وتحت سلطان المالک، فیکون الشرط فی المقام انشاءً للعهده تجاه العین المستأجره والتی أثرها اشتغال الذمه بالقیمه على تقدیر التلف وهو ضمان معاملی عقدی لا ضمان على الید.

وثالثاً: یمکن أن لا یکون الضمان فی المقام ضماناً معاملیاً أصلًا والذی یثبت بأدله نفوذ العقد أو الشرط، بل ضمان الغرامه الثابت بقاعده على الید، وذلک ببیان: انَّ قاعده على الید العقلائیه والممضاه شرعاً مضمونها حرمه مال الغیر مالم یرض صاحبه بخسارته وهدر مالیته وهتک حرمته، فاذا اذن فی تسلیط الغیر على ماله بلا اشتراط ضمانه على تقدیر التلف کان مقتضى اطلاق هذا التسلیم رضاه بتلفه علیه، ولو اذن له فی اتلافه لم یکن ضمان حتى على تقدیر الاتلاف، ولو اشترط علیه الضمان حتى على تقدیر التلف کان معناه انّه لا یرضى‏ بخسارته وهدر مالیته حتى بالتلف السماوی فضلًا عن الاتلاف، فیکون ثبوت ضمان الغرامه فی موارد الاشتراط بنفس قاعده على الید التی یتحقق موضوعها بنفس الاشتراط بلا حاجه الى دلیل نفوذ الشرط.

وهذا هو الصحیح، ویترتب علیه ثبوت الضمان حتى اذا کان العقد فاسداً اذا کان قد اشترط فیه الضمان، فانَّ فساده لایقتضی رضى المالک بهدر حرمه ماله.

ومن هنا حکم هذا العَلَم قدس سره نفسه فی‏باب العاریه المضمونه بشرط الضمان وما یکون مثلها مما ثبت فیه صحه شرط الضمان انَّ فی فسادها الضمان ایضاً، مع انّه لو کان الضمان فیها بالدلیل الخاص کما ذکره وعلى خلاف القاعده فلا وجه للحکم بالضمان فی العاریه الفاسده المشروط فیها الضمان، اذ النص الخاص لا یشمل إلّا العقود الصحیحه لا الفاسده. مضافاً الى انَّ فرض جواز شرط الضمان ونفوذه فی تلک الموارد مع کونه مشرعاً وتصرفاً فی سلطان الشارع بعید بل غیر محتمل فی نفسه. فلا یمکن أن یکون ذلک من باب التخصیص فی هذه القاعده، بل یکشف جوازه فیها عن احدى النکات التی أثرناها.

کتاب الاجاره، للشاهرودی، جلد ۲، صفحه ۱۳

بحث در اشکالات برخی از معاصرین به کلام مرحوم آقای خویی بود. مرحوم آقای خویی فرمودند شرط ضمان مستاجر فاسد است چرا که ضمان اسباب مشخصی دارد که شرط جزو آنها نیست بنابراین با شرط نمی‌توان ضمان را ایجاد کرد.

برخی از معاصرین به ایشان اشکال کردند که مضمون بودن عین مورد اجاره نه به خاطر ادله نفوذ شرط بلکه به خاطر ادله ضمان ید است.

اطلاق ادله ضمان ید مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی» مقتضی ضمان ید است مطلقا مگر اینکه مالک مالش را اهدار کرده باشد و حتی عدم ضمان امین به این علت است که مالک مالش را در حق او اهدار می‌کند.

و در اجاره‌ای که موجر ضمان مستاجر را شرط می‌کند، مالش را اهدار نکرده است و لذا حتی اگر این شرط فاسد هم باشد (یعنی مشمول ادله نفوذ شرط نباشد) با این حال عین مورد اجاره مشمول اطلاق ادله ضمان ید است (چون مالک مالش را اهدار نکرده است) و لذا مستاجر ضامن است.

بنابراین این شرط موجر هر چند فاسد هم باشد، ایجاد کننده موضوع ادله ضمان ید است.

به نظر ما هم کلام ایشان بعید نیست اما وارد شدن این اشکال به مرحوم آقای خویی متوقف بر این است که پیش فرض‌های این اشکال ثابت باشد.

از جمله اینکه اطلاقی برای ادله ضمان ید ثابت باشد و مرحوم آقای خویی روایت «علی الید» را ضعیف و غیر معتبر می‌دانند و لذا دلیل ضمان را بنای عقلاء دانسته‌اند و همین که احتمال می‌دهیم در بنای عقلاء امین ضامن نباشد، در عدم صحت شرط و عدم ضمان مستاجر کافی است.

و لذا کلام این قائل با قطع نظر از پیش فرض‌ها و مبانی اشکال صحیح است اما این اشکال به مرحوم آقای خویی وارد نیست و اشکال مبنایی است.

دلیل پنجم بر بطلان شرط ضمان مستاجر، این است که شرط ضمان با مقتضی امین بودن منافات دارد و این از قبیل شرط خلاف مقتضی عقد است.

همان طور که شرط عدم تملک مبیع یا عدم تملک منفعت در اجاره باطل است و مبطل عقد هم هست (حتی اگر شرط فاسد را مفسد ندانیم) در اینجا نیز شرط ضمان مستاجر یعنی شرط عدم استیمان امین چون امانت یعنی عدم ضمان نه اینکه عدم ضمان حکمی مترتب بر امانت باشد و این شرط فاسد است.

التزام به صحت در مورد این شرط معنا ندارد و قابل تصور نیست.

اما به نظر می‌رسد این وجه ناتمام باشد. چون امانت یعنی شخص ماذون در استیلای بر مال است و معنای امانت اینکه امین ضامن نباشد نیست.

بله اطلاق امانت و لو از باب انصراف اقتضاء می‌کند امین ضامن نباشد، اما اطلاق قابل تقیید است و با شرط ضمان مقید می‌شود.

همان طور که اطلاق بیع مقتضی این است که ثمن نقد باشد نه نسیه. اما می‌توان در بیع نسیه را شرط کرد.

و همان طور که شرط نسیه خلاف مقتضی عقد نیست و باطل نیست شرط ضمان هم در امین خلاف مقتضای امانت نیست و گرنه اگر خلاف مقتضای امانت بود معنا نداشت شرط ضمان در عاریه صحیح باشد.

همین که شرط ضمان در عاریه (که مستعیر امین است) صحیح است نشان می‌دهد که عدم ضمان در مفهوم و مقتضی امانت اخذ نشده است.

خلاصه اینکه تنها دلیل قابل اعتناء در بطلان شرط ضمان، وجه چهارمی بود که بیان کردیم.

در مقابل مرحوم سید معتقد به نفوذ شرط ضمان است که به نظر ما سه دلیل برای این مبنا می‌توان بیان کرد.

اول) از کلام مرحوم عراقی در حاشیه عروه قابل استفاده است و ظاهرا ایشان این بیان را بعید نمی‌دانند. و آن الغای خصوصیت از ادله جواز شرط ضمان در عاریه است.

بین عاریه و اجاره تفاوتی نیست جزء اینکه عاریه تملیک منفعت مجانی است و اجاره تملیک منفعت به عوض است و لذا گفته‌اند هر آنچه عاریه‌اش صحیح است اجاره‌اش هم صحیح است.

لولا قرب احتمال جریان مناط الحکم فی العاریه بالنسبه إلى المقام فی القوّه نظر، لظهور الأدلّه فی کون الأمانه مانعه عن الضمان الفائت باقتضاء طبع الید فیلزم أن یکون الشرط مقتضیاً على خلاف اقتضاء الأمانه فیکون مخالفاً لمقتضى السنّه فیبطل، اللّهمّ إلّا أن یقال: إنّ ذلک کذلک لو کانت الأمانه بذاتها مانعه و إلّا فلو کان ذلک من لوازم إطلاقها فلا یرد مثل هذا الإشکال. لا یقال: إنّه کذلک لو کان وجه الجمع بین أدلّه الشروط و أدلّه الأحکام ینفی إطلاقها بالنسبه إلى العنوان الثانوی و هو بمعزل عن التحقیق بل مرجع الجمع بینهما إلى عدم اقتضاء الشرط فی قبال اقتضاء غیره لولاه شیئاً و فی مثل هذا المعنى لا بدّ من ملاحظه اقتضاء العناوین الأوّلیّه فی قبال الشرط شیئاً على خلاف‌ مقتضاه و فی هذه الجهه لا یکاد یتمّ هذه الجهه من الفرق بین اقتضاء ذاته أو إطلاقه. لأنّه یقال: إنّ تنافی الشرط الاقتضاء لما طرأ علیه من العقود فرع اقتضاء المشروط حتّى فی ظرف طروّ الشرط و لو بماله من العنوان الأوّلی لا مطلقاً. (آقا ضیاء).

دوم) ما دلیلی با این عنوان که امین ضامن نیست نداریم بلکه ادله دال بر اینکه امین ضامن نیست ادله‌ای هستند که عدم ضمان را به امانت و موتمن بودن معلل کرده‌اند.

و تعلیل اقتضاء دارد که عدم ضمان را صاحب مال انشاء کرده است یعنی اینکه امین ضامن نیست چون خود صاحب مال امین را ضامن ندانسته است.

یعنی عدم ضمان امین به خاطر این است که مالک عدم ضمان را در حق او انشاء کرده است بنابراین اگر زمانی مالک امین را ضامن بداند وجهی برای عدم ضمان او باقی نیست.

در حقیقت مفاد ادله این است که امین ضامن نیست چون مالک گفته است ضامن نباشد، بنابراین در صورت شرط ضمان، امین ضامن است.

سوم) قاعده علی الید اقتضاء می‌کند هر یدی ضامن است و فقط موردی که مالک مالش را اهدار کرده باشد از آن خارج شده است و در موارد اشتراط ضمان، مالک مالش را اهدار نکرده است بنابراین در عموم علی الید مندرج است و لذا شرط ضمان حتی اگر مشمول ادله نفوذ شرط هم نباشد، مشمول دلیل ضمان ید است.

اگر این وجوه تمام باشند شرط ضمان صحیح است و گرنه مقتضای وجه چهارم که گفتیم بطلان شرط ضمان است.

و از آنجا که به نظر ما این سه وجه تمام نیستند مقتضای قاعده عدم صحت شرط ضمان است همان طور که مشهور است.

 

ضمائم:

کلام مرحوم عراقی:

و هل یصحّ شرط الضمان مع عدم التعدی؟ فیه وجهان، المشهور عدمه، خلافا للریاض تبعا للأردبیلی حیث صار إلى الصحه.

و مبنى المسأله أنّ الأمانه ممّا تقتضی عدم الضمان، أو أنّه لا تقتضی الضمان قبال سائر الأیادی المقتضیه له، و لعلّ مقتضى الجمع بین أدلّه أیادی الأمانیّه مع عموم: «على الید» الحکم ببقاء الید على اقتضائه، و أنّ الأمانیّه مانعه عن الاقتضاء المزبور. و لازمه کونه موجبا و مقتضیا لعدمه، فدلیل الشرط حینئذ غیر صالح لمزاحمه ما یکون مخالفا، لأنّ نفی مخالفته حینئذ فرع عدم مانعیّه الأمانه، و هذه الجهه منوطه بصحّه الشرط فیدور، فیصیر الشرط حینئذ مخالفا للسنّه قهرا.

نعم لو کان لدلیل الأمانه نظر إلى تحدید اقتضاء الید بغیرها، کان لصحّه الشرط مجال، لعدم مخالفه مضمون الشرط لمقتضى الأمانه، إذ هما من قبیل الاقتضاء و اللااقتضاء و لا مزاحمه بینهما، و لکن أنى لنا بإثباته، إذ الأمر یدور بین رفع الید عن ظهور عموم: «على الید» فی فعلیه تأثیره مع بقائه على اقتضائه، أو رفع الید عن ظهوره فی اقتضائه أیضا.

و لئن شئت قلت: إنّ المقام من باب التخصیص أو التزاحم، و الأصل هو الثانی، فلازمه بطلان الشرط. و لکن الذی یوهنه ورود النصّ بالضمان بالشرط فی العاریه مع أنّه ید أمانه أیضا، فذلک یؤیّد کون المقام من باب التخصیص لا من باب التزاحم، کیف و على التزاحم یلزم الالتزام بتخصیص عموم مخالفه الشرط للسنّه، و هو أبعد من الالتزام بالتخصیص فی عموم الید، و لا أقل من تصادم الظهورین، فیجری علیها حکم المجمل، و المرجع فی المقام أصاله عدم مخالفه الشرط للسنّه فتصحّ، و حینئذ المسأله فی غایه الاشکال.

شرح تبصره المتعلمین، جلد ۵، صفحه ۴۳۶

بحث در صحت شرط ضمان در اجاره بود. آیا شرط ضمان مستاجر بدون تعدی و تفریط، صحیح و نافذ است؟

مشهور معتقدند این شرط صحیح نیست اما مرحوم سید شرط را نافذ می‌داند و ما گفتیم ادله‌ای که برای قول مرحوم سید می‌توان اقامه کرد، تمام نیست و لذا حق با مشهور است.

ما هم اگر چه قاعده علی الید را از نظر سندی پذیرفته‌ایم اما چون مقرون به ارتکاز عقلایی بوده است نمی‌توان از آن اطلاق استفاده کرد.

سید بعد از این می‌فرمایند در عدم ضمان مستاجر، تفاوتی بین تلف در اثنای مدت اجاره یا بعد از انقضای مدت اجاره نیست. البته به این شرط که مستاجر، از تحویل آن به موجر نکول نکرده باشد.

یعنی اگر حتی زمان اجاره تمام شود، و مالک هنوز آن را از موجر تحویل نگرفته باشد، هنوز عین مورد اجاره امانت در دست او است و تا وقتی تعدی و تفریط نکند، ضامن نیست.

نکته کلام سید این است که همان وجهی که اقتضاء می‌کرد اگر تلف در اثنای مدت اجاره رخ بدهد مستاجر ضامن نیست، اقتضاء می‌کند اگر بعد از انقضای مدت اجاره هم عین مورد اجاره تلف شد، ضامن نیست.

و آن نکته این بود که مستاجر امین است و این امانت همان طور که در طول مدت اجاره هست، بعد از انقضای مدت اجاره هم هست. یعنی تا وقتی مستاجر غاصب محسوب نشود (منظور از غصب یعنی استیلای بدون اذن مالک)، امین است.

اما به نظر ما این بیان سید ناتمام است. دلیلی که مقتضی بود مستاجر ضامن نباشد این بود اجاره متوقف بر تسلیط مستاجر بر عین از طرف موجر است تا بتواند از آن انتفاع ببرد. پس عدم ضمان مستاجر، از باب تسلیط بر عین بود که تسلیط هم از باب لزوم اجاره بود و بعد از انقضای مدت اجاره، مالک تسلیطی ندارد چون اجاره نیست.

درست است که مستاجر غاصب هم نیست، (فرض جایی است که مستاجر مانع موجر نیست اما مثلا موجر در دسترس نیست و …) اما از طرف مالک هم بر مال مسلط نیست و ما گفتیم علت عدم ضمان او این است که مالک مالش را در حق او اهدار کرده است و او را بر مالش مسلط کرده است و در غیر این مورد، قاعده علی الید مقتضی ضمان مستاجر بعد از انقضای مدت اجاره است (مگر اینکه کسی عدم ضمان امین را امری تعبدی بداند که ما گفتیم این طور نیست). خصوصا در جایی که مستاجر بر عین مسلط است اما به خیال اینکه هنوز مدت اجاره باقی است.

چرا که حتی اگر کسی به ملاک اینکه بعد از انقضای مدت اجاره، مستاجر محسن است و از نظر شرعی امین است مستاجر را ضامن نداند اما در جایی که مستاجر خیال می‌کند هنوز مدت اجاره باقی است در این صورت محسن هم نیست و از نظر شرعی هم امین نیست و لذا اصلا دلیلی بر عدم ضمان او وجود ندارد.

خلاصه اینکه از نظر ما ادله عدم ضمان امین، مختص به امین از طرف مالک است و در غیر آن، هر چند طرف امین باشد یا مجاز در تصرف باشد اما مشمول ادله ضمان ید است و لذا ضامن است.

ادله ضمان ید، همه موارد را شامل است مگر جایی که مالک خودش کسی را بر مالش مسلط کرده باشد و در مورد شرط ضمان چون گفتیم قرینه مرتکز عقلایی وجود دارد یا احتمال قرینه وجود دارد نمی‌توان به اطلاق ادله ضمان ید تمسک کرد.

بعد از مرحوم سید متعرض فرض ضمان عین مورد اجاره در صورت فساد اجاره شده‌اند. اگر اجاره فاسد بود آیا مستاجر ضامن عین هست؟

مرحوم سید می‌فرمایند مستاجر ضامن نیست خصوصا در جایی که موجر عالم به فساد اجاره بوده است. به نظر ما اگر در فرض علم موجر به فساد اجاره آن را بر استیلای مالک بر مال حمل کنیم اما در سایر موارد حکم به ضمان مشکل است و خواهد آمد.

بحث به ضمان مورد اجاره در فرض فساد اجاره رسید. مرحوم سید مثل مشهور قائل به عدم ضمان عین مورد اجاره برای مستاجر شده‌اند خصوصا در جایی که موجر عالم به فساد اجاره باشد.

به نظر می‌رسد باید ابتدا بدانیم ملاک عدم ضمان مستاجر در فرض صحت اجاره چیست و بعد ببینیم آیا آن ملاک در فرض فساد اجاره هم هست یا نه؟ و اگر نیست آیا دلیل دیگری بر عدم ضمان داریم یا نه؟

برای عدم ضمان مستاجر وجوهی بیان شده است:

وجه اول:

اگر گفتیم ملاک عدم ضمان مستاجر در فرض صحت اجاره، ادله عدم ضمان امین است. یعنی کسی که مالک او را امین بر مالش قرار داده است ضامن نیست.

این وجه منوط بر این است که عدم ضمان امین حکم تعبدی باشد و در فرض فساد اجاره، چون موجر عین را به مستاجر تحویل داده است یعنی او را امین بر مالش قرار داده است ضامن نیست.

اما اشکال این وجه این است که اولا ما حکم تعبدی بر عدم ضمان امین نداریم و آنچه مستفاد از ادله عدم ضمان امین است در فرض تامین از طرف مالک است.

و ثانیا همه صور را شامل نیست چرا که منظور از امین در این ادله، امین مالکی است یعنی کسی که مالک او را امین بر مالش قرار داده است و در فرض اجاره فاسد، مستاجر امین مالک نیست. مثلا جایی که موجر خانه‌اش را به کسی اجاره داده است ولی نمی‌خواهد به آن وفاء کند یا غایب است و دسترسی به او نیست، و حاکم خانه را به مستاجر تحویل می‌دهد یا مستاجر خودش در مال مستولی می‌شود، در این صورت اگر اجاره فاسد باشد، استیمان مالکی وجود ندارد و این طور نیست که مالک مستاجر را امین بر مالش قرار داده باشد.

خلاصه در جایی که اجاره فاسد باشد اگر موجر خودش عین را به مستاجر تحویل دهد ممکن است بگوییم همین تحویل دادن و اقباض مال یعنی مستاجر را امین بر مال قرار داده است اما در جایی که موجر خود مال را به مستاجر تحویل نداده باشد و اجاره هم فاسد باشد، دلیلی بر امین بودن مستاجر نداریم.

وجه دوم:

قاعده «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بصحیحه»

این قاعده منصوص نیست و لذا باید ملاک آن را تشخیص داد و بررسی کرد آیا آن ملاک در فرض فساد اجاره وجود دارد یا ندارد.

بنابراین نمی‌توان به این قاعده تمسک کرد.

وجه سوم:

اگر مالک مالش را اهدار کرده باشد، مال مضمون نیست چه معامله‌ای باشد یا نباشد، صحیح باشد یا نباشد.

مثلا اگر مالک مالش را به کسی هبه کرد و بعد مشخص شود هبه فاسد بوده است در این صورت مال مضمون نیست.

این وجه تمام است اما هر کجا صغرای آن محقق باشد. لذا در موارد فساد اجاره اگر اهدار باشد، ضمان هم منتفی است مثل جایی که مالک خودش مال را به مستاجر تحویل دهد و عالم به فساد اجاره باشد، یا در فرض جهل هم در صورتی اهدار محقق است که وفای موجر مقید به عنوان اجاره نباشد اما اگر اهدار مقید به وفای به عنوان اجاره باشد، اهدار نیست. اما در جایی که اهدار محقق نباشد مال مضمون است.

هر جا اهدار محقق نباشد، مرجع ادله ضمان ید است.

در این وجه تمام ملاک اهدار است بنابراین عدم ضمان امین هم به ملاک اهدار است و اگر جایی فرد امین هم باشد اما اهدار نباشد، ضمان هست.

وجه چهارم:

عدم ضمان نیازمند دلیل نیست بلکه ضمان دلیل می‌خواهد. مقتضای قاعده عدم ضمان است مگر اینکه موجبی برای ضمان محقق باشد و لذا قبلا گفتیم برخی معتقدند عدم ضمان امین حکم علی القاعده است نه اینکه تخصیص ادله ضمان ید باشد.

هر کجا در ضمان ذمه شک کنیم، اصل عدم ضمان است و اصل برائت است.

این وجه مبتنی بر این است که ما ادله ضمان ید را حکم تعبدی ندانیم بلکه ضمان را یا به ملاک بنای عقلاء بدانیم یا ادله لفظی ضمان ید را هم ناظر به بنای عقلاء بدانیم.

خلاصه اینکه اگر عدم ضمان امین را حکمی عقلائی بدانیم و امین را هم امین مالکی بدانیم در این صورت در هر جا در ضمان فرد شک کردیم، ضمان دلیل می‌خواهد و در صورت عدم دلیل، اصل برائت است.

و این وجه اختصاصی به بحث اجاره هم ندارد و در همه جا جاری است.

مساله بعدی که مرحوم سید متعرض آن شده است مساله تلف چیزی است که مورد عمل است. مثلا اگر پارچه‌ای که برای خیاطی به خیاط تحویل داده شده است تلف شود آیا فرد ضامن است؟