ضمان در فرض بطلان اجاره

بحث در ضمان در فرض بطلان اجاره بود. ایشان گفتند بحث از ضمان گاهی در اجاره اعیان است و گاهی در اجاره اعمال است.

و در موارد اجاره اعیان، گاهی بحث از ضمان منافع استفاده شده یا تلف شده در دست مستاجر است و گاهی بحث از ضمان اجرت است.

و در ضمان منافع استفاده شده یا تلف شده در دست مستاجر در موارد اجاره اعیان گاهی موجر عالم به بطلان اجاره نبوده است و گاهی عالم به بطلان اجاره بوده است.

ایشان فرمودند اگر هر موجر عالم به بطلان اجاره نبوده باشد، مستاجر ضامن منافع استفاده شده یا تلف شده در دست او است خصوصا اگر مستاجر عالم به بطلان بوده است.

در جایی که موجر عالم به بطلان بوده است، اگر چه مشهور ضمان منافع است اما مرحوم سید فرمودند منافع مضمون نیست و موجر نمی‌تواند مطالبه کند خصوصا اگر مستاجر جاهل به بطلان اجاره بوده باشد.

چرا که در اختیار قرار دادن مال با علم به بطلان اجاره، به معنای اهدار منافع و واگذاری مجانی آنها ست.

بخش اول کلام سید (فرض جهل موجر به بطلان اجاره) مورد پذیرش همه قرار گرفته است اما بخش دوم کلام ایشان (فرض علم موجر به بطلان اجاره) مورد اشکال قرار گرفته است.

اما به نظر ما نکته‌ای قابل بررسی است و آن اینکه در این فرض منافع مضمون به اجرت المسمی نیست صحیح است چرا که اجاره باطل بوده است اما اینکه همیشه مضمون به اجرت المثل باشد با مبنای مرحوم آقای خویی منافات دارد و عجیب است که ایشان متعرض این مساله نشده‌اند.

ایشان همان طور که قبلا هم توضیح دادیم معتقد است در موارد بطلان اجاره و ضمان، موجر مستحق اقل اجرت المثل یا اجرت المسمی است.

چرا که وقتی مالک به اجرت المسمی کمتر راضی شده است و مال را با این اجرت کمتر در اختیار مستاجر قرار داده است یعنی مقدار مازاد اجرت را اهدار کرده است.

ایشان اگر چه در موارد دیگر این مبنا را تصریح کرده‌اند اما در اینجا متعرض نشده‌اند.

اما بخش دوم کلام مرحوم سید که به عدم ضمان منافع در فرض علم موجر به بطلان حکم کردند مورد اشکال قرار گرفته است. به نظر باید ابتداء بررسی کنیم در فرض سابق دلیل ضمان منافع چیست؟

به نظر می‌رسد دلیل ضمان منافع، بنای عقلاء است یعنی در مواردی که مالک مالش را مجانی در اختیار کسی قرار نداده است و آن را اهدار نکرده است، بنای عقلاء بر ضمان است. در مواردی که مالک مال را به عنوان مضمون بودن در اختیار کسی قرار داده است عقلاء بر ضمان حکم می‌کنند.

و «قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» همین قاعده عقلایی است. تا وقتی مالک مال را مجانی بذل نکرده باشد و در اختیار کسی قرار نداده باشد، مضمون است.

حال در فرض علم موجر به بطلان اجاره، آیا آن بنای عقلاء جاری است یا اینکه در اینجا مثل این است که مالک مالش را اهدار کرده باشد و مجانی بذل کرده باشد.

وجه کلام سید همان است که در کلام خود ایشان هم مذکور است که اینجا از موارد اهدار مال است اما به نظر ما حق با مشهور است.

به نظر ما همان بنای عقلاء که در فرض جهل موجر وجود داشت در فرض علم موجر هم وجود دارد چون موجر مالش را مجانی بذل نکرده است و علم او به بطلان اجاره و عدم امضای شارع، به معنای این نیست که مالش را مجانی بذل کرده است.

در همین موارد هم مالک هر چند علم دارد شارع این معامله را تنفیذ نکرده است اما به هیچ عنوان قصدش بخشیدن و بذل مجانی مال نیست یعنی این طور نیست که مالک، هبه کرده باشد بلکه مضمونا در اختیار قرار داده است هر چند می‌داند شارع آن را امضاء نکرده است و با این بیان روشن است که این از موارد همان بنای عقلاء است. بنای عقلاء بر این است که فقط در مواردی که مالک مالش را مجانی در اختیار کسی قرار بدهد مال مضمون نیست و در غیر آن مضمون است و در اینجا هم مالک مالش را مجانی در اختیار مستاجر قرار نداده است.

از همین نکته روشن می‌شود که موردی که مرحوم سید فرمودند منافع مضمون نیست خصوصا در جایی که موجر مالش را بدون عوض اجاره داده باشد با محل بحث ما متفاوت است. چرا که در آنجا موجر در حقیقت مالش را مجانی بذل کرده است ولی محل بحث ما این مورد نیست و لذا حتی مشهور که قائل به ضمان منافع هستند در این مثال قائل نیستند.

اشکال دیگری که به کلام سید وارد است این است که ظاهر کلام سید این است که عدم ضمان منافع در این مثال‌ها در جایی است که موجر عالم به بطلان بوده باشد یعنی در مثل اجاره بدون عوض با فرض جهل به بطلان سید منافع را مضمون می‌داند در حالی که حتی با فرض جهل به بطلان هم معنایی برای ضمان منافع در این فرض وجود ندارد چون فرد منفعت را بدون اجرت واگذار کرده است اما به جای این که این کار را با لفظ هبه انشاء کند با لفظ اجاره انشاء کرده است اما در حقیقت اینکه این مال را مجانی واگذار کرده است تفاوتی ندارد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

بلا إشکال فیه، لکشف الفساد عن عدم الانتقال، و بقاء الأُجره على ملک مالکها الأوّل و هو المستأجر، فإن لم یکن أدّاها فهو، و إلّا استرجعها من المؤجر و هو معنى الفساد، و لکنّه یضمن المنفعه للمؤجّر و یلزمه دفع اجره المثل، سواء استوفاها من العین أم فاتت تحت یده.

و هذا ممّا لا ینبغی الإشکال فیه أیضاً.

و إنّما الکلام فی مستنده:

أمّا فی صوره الاستیفاء: فدلیله قاعده الإتلاف، المستفاده من الموارد المتفرّقه و الملخّصه فی العباره المعروفه: من أتلف مال الغیر فهو له ضامن. فإنّها و إن لم ترد بهذا اللفظ فی أیّ روایه غیر أنّ النصوص العدیده نطقت بأنّ إتلاف مال المسلم موجب للضمان، و أنّه لا یحلّ ماله إلّا بطیبه نفسه.

بل لا خلاف فی المسأله ظاهراً، و لا إشکال فیما إذا کان المؤجر جاهلًا بالحال.

و أمّا فی صوره التلف تحت یده و إن لم یستوفها فالمشهور هنا أیضاً هو الضمان و إن خالف فیه بعضهم.

و الصحیح ما علیه المشهور، لقاعده الید التی هی بنفسها مقتضیه للضمان على ما ورد من أنّه: «على الید ما أخذت حتى تؤدّی».

نعم، الروایه غیر نقیّه السند، لکن السیره العقلائیّه قائمه على ذلک من غیر حاجه إلى ورود نصّ خاصّ، إذ لا ینبغی الشکّ فی أنّ من أخذ مالًا من أحد و لم یکن له فیه حقّ فهو مسؤول عنه و مؤاخذ به، فهی قاعده عقلائیّه ساریه لدى العرف من غیر نکیر، و ممضاه لدى الشرع و لو بعدم الردع.

مضافاً إلى ما یستفاد من بعض النصوص من أنّ حرمه مال المسلم کحرمه دمه.

و على الجمله: فمن راجع السیره العقلائیّه لا یکاد یشکّ فی استقرارها على مفاد قاعده الید، و أنّ من استولى على مال أحد من عین أو منفعه بغیر حقّ فهو مطالب به لو تلف، سواء انتفع به أم لا.

فحال الإجاره الباطله حال الغصب، و لا فرق إلّا من جهه العذر الشرعی و عدمه فیما إذا کان جاهلًا بالبطلان.

و على هذا الأساس تبتنی القاعده المعروفه من أنّ: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، کما لا یخفى.

و لا خصوصیّه لعلم المستأجر فیما هو (قدس سره) بصدد بیانه أعنی: الضمان فإنّ المناط فیه إمّا الإتلاف أو قاعده الید، و العلم و الجهل فی ذلک شرع سواء.

نعم، یختلف الحال بالإضافه إلى الحکم التکلیفی، لحرمه التصرّف مع العلم دون الجهل عن عذرٍ و قصور، فإنّه لا یکون حینئذٍ آثماً، کما لا یکون تصرّفه مبغوضاً علیه ظاهراً.

و أمّا بلحاظ الحکم الوضعی أعنی: الفساد و الضمان فالملاک فیهما واحد حسبما عرفت. هذا کلّه مع جهل المؤجر، و ستعرف الحال مع علمه.

(موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۰۶)

بحث در ضمان منافع در فرض بطلان اجاره بود. مرحوم سید بین جایی که موجر عالم به بطلان اجاره باشد و بین جایی که موجر عالم به بطلان اجاره نباشد تفصیل دادند.

و گفتند اگر موجر عالم به بطلان اجاره باشد، حکم به ضمان منافع مشکل است خصوصا در سه فرض.

عرض ما نسبت به کلام ایشان این بود که علم موجر به بطلان و فساد اجاره، لازم با این نیست که مالش را مجانی بذل کرده باشد و اهدار کرده باشد. علم به بطلان عقد در شریعت باعث نمی‌شود که عالم به بطلان چیزی غیر از حقیقت آن عقد را انشاء کرده باشد و مثلا اگر بیع انشاء کرده است، انشاء هبه محسوب شود.

و گرنه اگر منظور او انشاء هبه باشد که عقد فاسد نخواهد بود.

مثلا کسی که دارد بیع ربوی را انشاء می‌کند یا در مقابل عوض مجهول عقد می‌کند و به بطلان آن در شریعت هم علم دارد، همان بیع را انشاء کرده است نه اینکه هبه را انشاء کرده باشد و گرنه اگر هبه انشاء کرده بود که هبه در این فرض فاسد نیست.

بنابراین انشاء یقینا به معنای اهدار مال نیست. اما تحویل خارجی مال هم ملازم با اهدار مال و بذل مجانی نیست چون این تحویل در عالم خارج هم به عنوان وفای به آن عقد صورت می‌گیرد و اگر چه عالم است به بطلان عقد اما معنای آن عدم الزام از طرف شریعت به پایبندی به عقد است اما فرد مال را به عنوان وفای به آن عقد تحویل می‌دهد نه به عنوان هبه.

این اشکال کلی به مبنای مرحوم سید بود.

در ادامه سید فرمودند در فرض علم موجر به بطلان منافع مضمون نیست خصوصا در جایی که اجاره بدون عوض باشد یا عوض مالیت عرفی یا شرعی نداشته باشد.

ظاهر این عبارت این است که حکم سید به ضمان منافع در فرض جهل موجر، حتی شامل این موارد هم می‌شود و حتی در اجاره بدون عوض یا جایی که عوض مالیت عرفی یا شرعی ندارد، باز هم منافع مضمون است.

در حالی که این حرف هم به اطلاقش درست نیست. حداقل در جایی که اجاره بدون اجرت باشد، ضمان معنا ندارد. کسی که عین را بدون اجرت اجاره می‌دهد و به بطلان این عقد جاهل است، معنا ندارد منافع مضمون باشد چون وقتی فرد عین را بدون اجرت اجاره داده است یعنی مالش را مجانا بذل و اهدار کرده است بنابراین وجهی برای ضمان نیست.

خروج این مورد از ضمان، خروج تخصصی است نه تخصیصی. جایی که مالک مالش را مجانی اهدار کند مقتضی برای ضمان وجود ندارد نه اینکه مقتضی هست و تخصیص خورده باشد. چون مقتضی ضمان این بود که مالک مالش را مجانی بذل نکرده است.

اما فرض جایی که عوض در اجاره عرفا مالیت نداشته باشد در کلام علماء مورد بحث قرار گرفته است. و سه بحث در آن قابل طرح است:

اول: آیا این عقد اجاره است؟

دوم: بر فرض که اجاره باشد صحیح است؟

سوم: بر فرض فساد اجاره، منافع مضمون است؟

معروف و مشهور این است که شرط صحت بیع و اجاره مالیت داشتن عوضین است و شاید منظور این باشد که حقیقت و قوام عقد اجاره به مالیت داشتن عوضین است و لذا جایی که اجرت مالیت نداشته باشد اصلا اجاره نیست و لذا باطل است. یعنی اجاره عین در مقابل چیزی که مالیت ندارد باطل است چون اجاره نیست.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند قوام اجاره و بیع به مالیت عوضین نیست. قوام اجاره و بیع به معاوضه است و قوام معاوضه به وجود عوضین است نه به مالیت داشتن آنها.

بنابراین مالیت داشتن عوضین مقوم اجاره و بیع نیست و اجاره عین در مقابل آنچه مالیت ندارد اجاره است و مشمول ادله صحت اجاره است.

ممکن است گفته شود این اجاره سفهی است.

اما این اشکال هم وارد نیست چون دلیلی بر بطلان معامله سفهی نداریم بلکه معامله سفیه باطل است. علاوه که اجاره در مقابل چیزی که مالیت ندارد لزوما سفهی نیست چرا که ممکن است غرض عقلایی در آن باشد و متعاملین غرض عقلایی در آن داشته باشد.

و لذا مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اجاره عین در مقابل چیزی که عرفا مالیت ندارد صحیح است و لذا اصلا نوبت به بحث ضمان منافع در فرض بطلان اجاره نمی‌رسد.

عرض ما این است که بر فرض حقیقت بیع و اجاره متقوم به مالیت عوضین باشد و اجاره عین در مقابل چیزی که عرفا مالیت ندارد اجاره نباشد، اما عقد هست و عقد بودن آن را نمی‌توان انکار کرد و اگر عقد شد با ادله صحت عقود، می‌تواند صحت آن را اثبات کرد.

بنابراین واگذاری منافع در مقابل چیزی که عرفا مالیت ندارد، اجاره نیست اما عقدی است و صحیح هم هست. صحت دائر مدار عنوان اجاره نیست و لذا حتی اگر اجاره هم نباشد، عقد دیگری است که در شریعت امضاء شده است.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

یصحّ ما ذکره (قدس سره) فی خصوص الفرض الأخیر، أعنی: ما لو‌ کان الفساد من أجل کون الإجاره بلا عوض إذ فی الحقیقه لا إجاره و لا معاوضه وقتئذٍ، بل من الأوّل أقدم على المجّانیّه و على إلغاء الاحترام کما ذکره، فلا ضمان حینئذٍ حتى مع الإتلاف فضلًا عن التلف، و السیره العقلائیّه قائمه على ذلک حتى فی الأعیان، فلا ضمان فیما لو قال: ألق مالی فی البحر. لأنّ المالک هو الذی سلّط القابض على إتلاف العین أو المنفعه مجّاناً.

فالفرض المزبور مصداق بارز لکبرى: ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفساده، لأنّ هذه المعامله لو کانت صحیحه لم یکن فیها ضمان لعدم الإقدام علیه لا من الدافع و لا من القابض فکذا فی فاسدها. فلیس للمؤجّر أن یطالبه بعد ذلک بالبدل، و هذا ظاهر.

و أمّا فی الفرض الأوّل أعنی: ما لو کانت الأُجره ما لا یتموّل شرعاً کالخمر أو الکلب غیر الصیود أو المیته و نحوها ممّا لا تصحّ المعاوضه علیها فیجری فیها الکلام المتقدّم من عدم الإقدام على المجّانیّه، غایته جعل العوض شیئاً لم یمضه الشارع، فیکون حاله حال غیر الخمر فی عدم جواز التصرّف فی شی‌ء من الموردین، و لا یقاس ذلک بالفرض السابق، لما عرفت من کون الإقدام على الإتلاف هناک مجّانیّا دون المقام.

و إنّما الکلام فی الفرض المتوسّط أعنی: ما لو کانت الأُجره ما لا یتموّل عرفاً کالخنفساء فهل هو یلحق بالفرض الأوّل أو الأخیر؟

اختار شیخنا الأُستاذ (قدس سره) فی تعلیقته الأنیقه الثانی، نظراً إلى رجوعه فی الحقیقه إلى التسلیم بغیر عوض بعد أن لم یصلح ما جعل عوضاً للعوضیّه عرفاً، لعدم کونه مالًا، فهو فی قوّه التسلیط على العین مجّاناً.

أقول: یقع الکلام:

تارهً: فی صحّه هذه المعامله فی نفسها.

و اخرى: فی أنّه على تقدیر الفساد و لو من بقیّه الجهات کجهاله المدّه مثلًا فهل یضمن المستأجر أُجره المثل، أو أنّها تلحق بالإجاره بلا اجره فی عدم الضمان؟

أمّا الجهه الأُولى: فقد ذهب جمع بل نسب إلى المشهور اعتبار المالیّه فی العوضین من بیع أو غیره، فما لا مالیّه له لا تصحّ المعامله علیه.

و لکنّه غیر ظاهر الوجه.

نعم، عُرِّف البیع بمبادله مالٍ بمال، کما عن المصباح، و لکنّه من الواضح أنّه تعریف لفظی کما هو شأن اللغوی، فلا یستوجب التخصیص بعد أن کان المفهوم العرفی أوسع من ذلک، لشموله لمطلق التملیک بعوض، سواء أ کان العوض مالًا عرفاً أم ملکاً بحتاً، فی مقابل التملیک بلا عوض المعبّر عنه بالهبه، کما یعبّر عن الأوّل بالبیع، بل ربّما یستعمل فی أُمور أُخر مثل بیع الآخره بالدنیا، أو الضلاله بالهدی، فإنّها لیست باستعمالات مجازیّه کما لا یخفى.

و على الجمله: فلم یظهر اختصاص البیع بالمال، لعدم نهوض دلیل یعوّل علیه، بل یعمّ غیره و یصدق البیع علیه بمناط واحد، فکما یصحّ تملیک المملوک‌ الذی لا مالیّه له تملیکاً مجّانیّا و بلا عوض بلا تأمّل و لا إشکال، فکذا یسوغ تملیکه مع العوض، و الأوّل یسمّى هبه و الثانی بیعاً.

و هکذا الحال فی الإجاره و غیرها من سائر المعاوضات، فإنّ العبره بمجرّد المملوکیّه، و لا دلیل على اعتبار المالیّه زائداً علیها.

و ربّما یعلّل الفساد فیما لا مالیّه له بأنّها معامله سفهیّه فیحکم بالبطلان لهذه الجهه و إن لم یکن البیع أو الإجاره بالمفهوم العرفی مقتضیاً لاعتبار مالیّه العوض.

و یندفع: بعدم نهوض أیّ دلیل على بطلان المعامله السفهیّه، کبیع ما یسوی عشره آلاف بدینار واحد مثلًا أو إیجاره بدرهم سنویّاً، و إنّما الثابت بطلان معامله السفیه و أنّه محجور عن التصرّف إلّا بإذن الولی، کما فی المجنون و الصبی، لا بطلان المعامله السفهائیّه و إن صدرت عن غیر السفیه.

فإن قلت: أ فلا یکشف صدور مثلها عن سفاهه فاعلها؟

قلت: کلّا، فإنّ السفیه من لا یدرک الحسن و القبح، و لا یمیّز الأصلح، لا من یدرک و یعقل کما هو المفروض فی المقام، و إلّا لحکم بالسفاهه على جمیع الفسقه کما لا یخفى، و هو کما ترى.

نعم، لو تکرّر صدور مثل تلک المعامله لا تصف فاعلها بالسفاهه، أمّا المرّه أو المرّتان فلا یصحّ إطلاق السفیه علیه عرفاً بالضروره. هذا أوّلًا.

و ثانیاً: سلّمنا بطلان المعامله السفهائیّه، إلّا أنّ ذلک لا یتمّ على الإطلاق، إذ قد یکون هناک داعٍ عقلائی یخرج المعامله عن السفاهه، کما لو وجد ورقه عند أحد حاویه على خطّ والده و هو مشتاق إلى اقتنائه و المحافظه علیه، و ذلک الشخص لا یرضى ببیعها إلّا بأغلى الثمن، مع أنّ الورقه ربّما لا تسوی فلساً واحداً، أو احتاج فی جوف اللیل إلى عوده واحده من الشخّاط لا سبیل إلى‌ تحصیلها إلّا بالشراء من زید بدینار مع أنّها لا مالیه لها عند العرف، فإنّه لا ینبغی التأمّل فی صحّه المعامله فی أمثال هذه الموارد بعد أن کانت منبعثه عن غرضٍ عقلائی و داعٍ صحیح مخرج لها عن الاتّصاف بالسفاهه.

فتحصّل: أنّه لم یتّضح أیّ مدرک لاعتبار المالیّه العرفیّه فی صحّه المعامله.

و أمّا الجهه الثانیه أعنی: ما لو فرضنا فساد الإجاره المزبوره، إمّا لهذه العلّه، أو لجهه أُخرى کجهاله المدّه و نحوها-: فهل هی مضمونه بأُجره المثل، أو لا ضمان کما فی الإجاره بلا اجره؟

الظاهر هو الأوّل، لما عرفت من عدم الإقدام على المجّانیّه بعد فرض جعل العوض أیّاً ما کان کما أنّ القابض أیضاً لم یقبضه کذلک، بل المعامله مبنیّه على التضمین، فتندرج حینئذٍ تحت کبرى: ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، ضروره أنّ هذه الإجاره لو کانت صحیحه لانتقل العوض و إن کان ممّا لا یتموّل إلى الطرف الآخر، فإذا کان الإقدام مبنیّاً على الضمان ففاسدها أیضاً کذلک. و علیه، فیجب على المستأجر الخروج عن عهدته بدفع اجره المثل.

(موسوعه الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۱۱)

مرحوم سید فرمودند اگر موجر، عین را در مقابل اجرتی که فاقد مالیت است اجاره بدهد اجاره باطل است و اگر موجر عالم به بطلان اجاره باشد، منافع عین مضمون نیست.

گفتیم یک بحث در این است که آیا شرط صحت اجاره، مالیت اجرت است؟ و اجاره در جایی که اجرت مالیت نداشته باشد اجاره باطل است؟

مشهور معتقدند شرط صحت اجاره مالیت اجرت است.

و گفتیم مرحوم آقای خویی فرمودند این اجاره صحیح است و قوام اجاره به مالیت اجرت نیست.

و ما عرض کردیم حتی نیازی به این تکلف نیست و فرض کنیم قوام اجاره به مالیت اجرت باشد، اما این عقد خودش یک تعهد و التزام طرفینی است که مشمول ادله صحت است.

لازم نیست ما اثبات کنیم این عقد و معامله، اجاره است تا صحیح باشد و صحت عقود متوقف بر صدق عنوان اجاره نیست.

حال اگر فرض کنیم که این اجاره باطل باشد، حال یا به این دلیل که قوام اجاره را به مالیت داشتن اجرت بدانیم و یا اگر قوام اجاره را هم به مالیت اجرت ندانستیم اما اجاره از جهت دیگری باطل بود آیا در این فرض منافع مضمون است؟

ظاهر کلام سید این است که در فرض جهل موجر، مضمون است و در فرض علم موجر مضمون نیست.

مرحوم آقای خویی معتقد است حتی در فرض علم موجر به بطلان در جایی که اجاره در مقابل چیزی بوده است که عرفا مالیت ندارد، منافع مضمون به اجرت المثل است.

و به نظر ما منافع مضمون نیست چه موجر عالم به بطلان باشد و چه نباشد.

در جایی که موجر مالش را به دیگری واگذار کرده است در مقابل چیزی که مالیت عرفی ندارد، اهدار مال کرده است. اهدار مال به این نیست که در مقابل آن عوضی قرار ندهد بلکه اینجا با اینکه عوضی قرار داده است اما چون عوض بدون ارزش و مالیت است در حقیقت مالیت مال خودش را اهدار کرده است و مجانی در اختیار مستاجر قرار داده است.

آنچه ملاک ضمان بود این بود که مالک، مالیت مالش را نادیده نگرفته باشد و مجانی آن را بذل نکرده باشد. بذل مجانی فقط به این نیست که در مقابلش عوضی قرار ندهد بلکه حتی اگر در مقابل آن عوض بدون مالیت قرار داده باشد، باز هم بذل مجانی است.

بنابراین اهدار مالیت از ناحیه قصد و انشاء موجر است نه از ناحیه علم او به بطلان تا مثل مرحوم سید بین فرض علم و جهل تفصیل بدهیم.

و مرحوم آقای خویی که معتقد است در موارد ضمان، اقل الامرین از اجرت المثل و اجرت المسمی را ضامن است نباید اینجا بفرمایند منافع به اجرت المثل مضمون است و این اشکال کلام ایشان است.

مرحوم سید بعد از این متعرض مباحث دیگری شده‌اند که همه آنها در حکم مانند همین بحث ضمان منافع است. یعنی در مورد اجرت هم اگر مستاجر جاهل به بطلان باشد، ایشان اجرت را مضمون می‌داند و اگر مستاجر عالم به بطلان باشد ایشان اجرت را مضمون نمی‌داند.

البته اگر عین اجرت باقی باشد مستاجر حق استرداد آن را دارد چون بذل آن با علم به بطلان اجاره به معنای تملیک نیست بلکه حداکثر به معنای اهدار مالیت است و لذا با بقای عین اجرت، می‌تواند آن را استرداد کند.

و بلکه منافع اجرت هم مضمون است یعنی در مواردی که خود اجرت مضمون است اگر منافعی داشته باشد که در توسط موجر استیفاء شده است یا در دست او تلف شده است آن منافع هم مضمون است.

در بحث اجاره بر اعمال هم همین مباحث جاری است.