تنازع در تقدم و تاخر مرگ متوارثان

سه شنبه، ۱۹ اردیبهشت ۱۴۰۲

مساله بعد هم در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است و هم در کلام محقق در شرایع و مساله به شدت محل اختلاف است.
(مسأله ۸۴): إذا کان لامرأه ولد واحد و ماتت المرأه و ولدها، و ادّعى أخ المرأه أنّ الولد مات قبل المرأه، و ادّعى زوجها أنّ المرأه ماتت أوّلًا ثمّ ولدها، فالنزاع بین الأخ و الزوج إنّما یکون فی نصف مال المرأه و سدس مال الولد و أمّا النصف الآخر من مال المرأه و خمسه أسداس مال الولد فللزوج على کلا التقدیرین، فعندئذٍ إن أقام کلّ منهما البیّنه على مدّعاه حکم بالتنصیف بینهما مع حلفهما، و کذلک الحال إذا لم تکن بیّنه و قد حلفا معاً، و إن أقام أحدهما البیّنه دون الآخر فالمال له، و کذلک إن حلف أحدهما دون الآخر، و إن لم یحلفا جمیعاً أُقرع بینهما
اگر زنی باشد که برادر و شوهر و پسر دارد و خود زن و پسرش بمیرند و در تقدم و تاخر مرگ آنها بین برادر و شوهر اختلاف بشود. شوهر ادعا می‌کند همه ترکه زن و پسر مال من است و برادر ادعا می‌کند که نصف ترکه زن (که سهم او از ترکه پسرش هم داخل در آن است) به او می‌رسد و باقی به شوهر می‌رسد.
تذکر این نکته لازم است که شوهر هیچ گاه بیشتر از نصف ترکه همسرش را ارث نمی‌برد حتی اگر هیچ وارث دیگری غیر از امام هم نباشد. اگر زن فرزند داشته باشد سهم شوهر از ترکه همسرش یک چهارم است و اگر فرزند نداشته باشد نصف ترکه به او می‌رسد و باقی ارث به سایر ورثه حتی اگر در طبقات دیگر باشند می‌رسد.
در هر حال اختلاف بین برادر آن زن و شوهر او بر این اساس است که شوهر ادعا می‌کند همسرش اول مرده است و بعد پسرش از دنیا رفته است. به مرگ زن، یک چهارم ترکه او به شوهر می‌رسد و سه چهارم آن به پسرش می‌رسد و بعد هم که پسر مرده است همه ترکه او به پدرش می‌رسد پس همه ترکه زن و پسر ملک شوهر است. اما برادر زن ادعاء می‌کند اول پسر مرده است و بعد شوهر مرده است در نتیجه ترکه پسر بین مادر و پدرش تقسیم می‌شود و بعد که زن مرده است زن در هنگام مرگ فرزندی نداشته است در نتیجه نصف ترکه او (که مشتمل بر سهم ارث او از ترکه پسرش هم هست) به شوهرش می‌رسد و نصف باقی به طبقه دیگر که برادر باشد می‌رسد.
مرحوم آقای خویی در اینجا گفته‌اند نزاع برادر و شوهر در نصف ترکه زن و یک پنجم ترکه پسر است و در باقی ترکه بین آنها اختلافی وجود ندارد. توضیح این مطلب:
اگر فرزند قبل از مادرش مرده باشد سهم مادر یک سوم ترکه است و دو سوم به پدرش می‌رسد بنابراین برادر مدعی است که یک سوم از ترکه پسر به خواهرش رسیده است که نصف آن (یک ششم) به شوهرش می‌رسد و نصف دیگرش هم به او می‌رسد و از ترکه خواهرش هم نصفش به او می‌رسد.
و اگر فرزند بعد از مادرش مرده باشد، یک چهارم ترکه به شوهرش می‌رسد و سه چهارم به پسرش می‌رسد و بعد از مرگ پسر همه ترکه او (که سه چهارم ترکه مادرش هم در آن است) به پدرش می‌رسد و برادر زن چیزی نمی‌برد چون به نسبت به زن در طبقه دوم است و نسبت به پسر هم در طبقه سوم است.
پس در هر حال پنج ششم ترکه پسر مال پدر است چه اینکه اول مادر مرده باشد یا اول پسر مرده باشد و نصف ترکه زن هم مال شوهر است چه اینکه اول مادر مرده باشد یا اول پسر مرده باشد.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در این مساله فروض مختلفی مطرح است:
فرض اول: یکی از آنها بر ادعای خودش بینه دارد و دیگری ندارد. در این صورت حرف همان کسی که بینه دارد اثبات می‌شود و بر آن اساس ارث تقسیم می‌شود.
فرض دوم: هر دو بینه داشته باشند.
فرض سوم: هیچ کدام بینه ندارند.
اما در فرض دوم که هر دو بینه دارند باید هر دو قسم بخورند و اگر هر دو قسم بخورند یا هر دو نکول کنند مال بین آنها تنصیف می‌شود (منظور تنصیف همان مقداری است که مورد اختلاف است یعنی نصف ترکه زوجه و یک ششم ترکه ولد را نصف می‌کنند که در نتیجه یک چهارم ترکه زن به برادرش می‌رسد و یک دوازدهم ترکه پسر هم به او می‌رسد) و اگر فقط یکی از آنها قسم بخورد حرف او اثبات می‌شود.
حکم به تنصیف در فرض اینکه هر دو قسم بخورند یا نکول کنند به همان بیانی است که در مساله تداعی دو نفر نسبت به مالی که هیچ کدام ید ندارند و هر دو بینه دارند گفته شد که ایشان در آن مساله گفتند هر دو را قسم می‌دهند و اگر هر دو قسم بخورند یا هر دو نکول کنند مال بین آنها نصف می‌شود. دلیل هم نص موجود در روایت بود.
و ما در آنجا عرض کردیم با فرض تعارض بینه دو طرف باید بر اساس تعداد بینه ترجیح داد و در صورتی که تعداد آنها مساوی است باید قرعه زد و چون بحث به صورت مفصل در آنجا بیان شده است در اینجا تکرار نمی‌کنیم.
اما در فرض سوم که هیچ کدام بینه ندارد ایشان گفته‌اند اگر هر دو قسم بخورند مال بین آنها تقسیم می‌شود و اگر فقط یکی از آنها قسم بخورد مال به او داده می‌شود ولی اگر هر دو از قسم نکول کنند باید قرعه زد.
اما مرحوم محقق در شرائع مساله را طور دیگری حل کرده‌اند. ایشان در فرضی که یکی بینه داشته باشد مثل مرحوم آقای خویی گفته‌اند حرف همان کسی که بینه دارد ثابت می‌شود. اما فرضی که هر دو بینه داشته باشند در کلام ایشان ذکر نشده است و صاحب جواهر آن را اضافه کرده‌اند و گفته‌اند اگر هر دو بینه داشته باشند بین آنها قرعه زده می‌شود و قرعه به نام هر کس درآمد باید قسم بخورد و اگر قسم بخورد ادعای او ثابت می‌شود ولی اگر قسم نخورد و دیگری هم قسم نخورد مدعی به که نصف ترکه زن است بین آنها نصف می‌شود در نتیجه یک چهارم ترکه زن به برادر می‌رسد و سه چهارم هم به شوهرش می‌رسد.
اما اگر هیچ کدام بینه نداشته باشند محقق و صاحب جواهر گفته‌اند هر دو قسم می‌خورند و اگر هر دو قسم بخورند، مادر و پسر از هم ارث نمی‌برند در نتیجه همه ترکه پسر (که فرضا هیچ چیزی از ترکه مادرش در آن نیست) به پدرش می‌رسد و اختلاف آنها در ترکه زن هم در نصف ترکه (که فرضا هیچ چیزی از ترکه پسرش در آن نیست) است و ترکه زن بین آنها نصف می‌شود. بعد از قسم برادر بر اینکه خواهرش در زمان مرگ فرزندش زنده بوده است این مطلب اثبات می‌شود که نصف ترکه خواهرش به او می‌رسد و تنها چیزی که هست این است که ادعا می‌کند نصف سهم خواهرش از ترکه پسرش هم به او می‌رسد که این ادعا با قسم شوهر نفی می‌شود و عدم حکم به ارث مادر از پسرش نفی می‌شود.
پس بین صورتی که هر دو بینه داشته باشند و هر دو از قسم نکول کنند و بین صورتی که هیچ کدام بینه نداشته باشند تفاوت است. در فرضی که هر دو بینه داشته باشند و هر دو از قسم نکول کنند ترکه زن به چهار قسمت تقسیم می‌شود و یک چهارم به برادر و سه چهارم به شوهر می‌رسد اما در فرضی که هیچ کدام بینه ندارند و هر دو قسم بخورند نصف ترکه زن به برادرش می‌رسد و نصف دیگر به شوهرش و برادر هیچ ارثی از پسر نمی‌برد.

چهارشنبه، ۲۰ اردیبهشت ۱۴۰۲

بحث در فرض اختلاف برادر زن و شوهر در ارث زن و پسر او بود بر اساس ادعای تقدم مرگ مادر بر پسر یا عکس آن.
گفتیم اگر فقط یکی از آنها بینه دارد بر اساس همان حکم می‌شود. ولی اگر هر دو بینه داشته باشند از نظر مرحوم آقای خویی مساله داخل در مساله‌ای است که قبلا بحث شده است که دو نفر ادعای ملکیت مالی را داشته باشند که هیچ کس بر آن ید ندارد که ایشان در آنجا گفتند هر دو نفر باید قسم بخورند و بعد از قسم مال تنصیف می‌شود و دلیل ایشان هم روایت اسحاق بن عمار بود که امام علیه السلام در آن روایت فرموده بودند اگر هیچ کدام بر قاطر ید نداشته باشند و هر دو بینه داشته باشند به کسی که قسم بخورد داده می‌شود و اگر هر دو قسم بخورند تنصیف می‌شود.
مرحوم صاحب جواهر نیز اگر چه مساله را داخل در همان مساله می‌دانند اما چون مشهور معتقدند در فرض تعارض دو بینه باید بین آنها مرجحات (مثل اکثریت و …) را اعمال کرد و اگر هیچ کدام ترجیح نداشتند باید قرعه زد ولی نه برای تعیین مالک بلکه برای تعیین کسی که باید قسم بخورد و اگر هیچ کدام قسم نخورند مال را تنصیف می‌کنند.
پس هم مرحوم آقای خویی و هم مرحوم صاحب جواهر در نهایت به تنصیف حکم کرده‌اند اما مرحوم آقای خویی در همان ابتدا فرمودند اگر هر دو قسم بخورند یا هر دو نکول کنند مال تنصیف می‌شود و مرحوم صاحب جواهر گفته‌اند ابتدا باید مرجحات را اعمال کرد و در صورت تساوی باید برای تعیین حالف قرعه زد و اگر هیچ کدام قسم نخوردند مال تنصیف می‌شود.
در محل بحث ما مال مدعی به نصف ترکه زن و یک ششم ترکه پسرش است پس نصف ترکه زن نصف می‌شود که می‌شود یک چهارم ترکه زن و نصف یک ششم ترکه پسر می‌شود یک دوازدهم.
سید هم در تکمله عروه گفته است مال به چهار قسمت تقسیم می‌شود و قاعدتا منظور ایشان این است که ترکه زن به چهار قسمت تقسیم می‌شود به این معنا که همه ترکه زن که یک سوم از ارث پسرش هم در آن است به چهار قسمت تقسیم می‌شود لذا نتیجه آن با آنچه صاحب جواهر گفته است یکی است.
پس در کیفیت تقسیم بین مرحوم آقای خویی و صاحب جواهر تفاوتی نیست و اختلاف فقط در این است که در چه زمانی به تنصیف حکم می‌شود و در کیفیت تقسیم نیز با یکدیگر اختلاف ندارند.
اما در فرضی که هیچ کدام بینه نداشته باشند بین محقق و صاحب جواهر و بین مرحوم آقای خویی اختلاف نظر وجود دارد. مرحوم آقای خویی گفتند مدعی به را بین آنها تنصیف می‌کنند و منظورشان مثل همان است که در فرض قبل گفتند یعنی نصف نصف ترکه زن را نصف می‌کنند که یک چهارم کل ترکه است و یک ششم ترکه پسر را هم نصف می‌کنند که یک دوازدهم آن خواهد بود پس برادر زن یک چهارم ترکه زن و یک دوازدهم ترکه پسر را ارث می‌برد.
اما مرحوم محقق در شرائع گفته است همه ترکه پسر را که سهم ارث او از مادرش هم در آن است به پدرش می‌دهند و برادر زن از ترکه پسر چیزی به ارث نمی‌برد یعنی حتی نصف یک ششم را هم به ارث نمی‌برد. و نصف ترکه زن به طور کامل به برادرش می‌رسد و نصف دیگرش به شوهرش می‌رسد.
دلیل کلام مرحوم آقای خویی این است که نصف ترکه زن (از غیر ناحیه ارثش از پسرش) مورد تسالم هر دو طرف است که مال شوهر است تفاوتی ندارد اول زن مرده باشد یا اول پسرش مرده باشد و نزاع در نصف دیگر ترکه زن است. همچنین در پنج ششم ترکه پسر هم نزاعی وجود ندارد و هر دو طرف قبول دارند که ملک پدر است و نزاع آنها فقط در یک ششم ترکه او است و همان مدعی به باید تنصیف شود.
علاوه بر این برای مختار ایشان به قاعده عدل و انصاف نیز می‌توان تمسک کرد، و قاعده عدل و انصاف اقتضاء می‌کند نصف ترکه زن و یک ششم ترکه پسر تنصیف شود چون مال مردد بین همین دو نفر (برادر زن و شوهرش) است که هیچ تعینی هم وجود ندارد و هر جا چنین باشد مال تنصیف می‌شود مثل درهم ودعی و در همان جا هم گفته شده است که بر اساس فهم عرفی ودیعه خصوصیتی ندارد و حکم در غیر آن هم جاری است. ما در بحث تعارض بینه‌ها در مساله قبل چنین حکمی نکردیم چون معلوم نبود مال، ملک یکی از دو طرف دعوا باشد بلکه ممکن است ملک شخص ثالث باشد. اما در محل بحث ما نصف ترکه زن و یک ششم ترکه پسر حتما ملک یکی از برادر زن یا شوهر است (اگر اول مادر مرده باشد ملک شوهر است و اگر اول پسر مرده باشد ملک برادر زن است.
در هر حال مرحوم آقای خویی بر اساس روایت اسحاق چنین فتوایی دادند نه بر اساس قاعده عدل و انصاف هر چند از نظر ما اگر کسی کلام محقق را نپذیرد تمسک به قاعده عدل و انصاف خالی از وجه نیست بلکه استدلال به قاعده عدل و انصاف اولی است چون روایت اسحاق معارض داشت و ما هم در آنجا بر اساس مخالفت با عامه عمل کردیم اما در قاعده عدل و انصاف اشکالی وجود ندارد.
اما محقق به تنصیف مدعی به حکم نکرده است و فرموده همه ترکه پسر به پدرش می‌رسد و نصف تمام ترکه زن هم به برادرش می‌رسد و به نظر ما هم حق با محقق است. علت آن هم این است که قسم برادر زن و شوهر او متعارض نیستند همان طور که بین دو اصل جاری در مساله تعارضی وجود ندارد.
مقتضای اصل عدم مرگ پسر قبل از مرگ مادر این است که مادرش از او ارث نمی‌برد در نتیجه همه ترکه او مال پدرش است چون برادر زن در صورتی یک ششم ترکه پسر را ارث می‌برد که پسر قبل از مادر مرده باشد و اصل آن را نفی می‌کند. از طرف دیگر مقتضای اصل عدم مرگ مادر قبل از مرگ پسر این است که نصف ترکه زن مال شوهرش باشد.
درست است که برادر و شوهر هر دو قسم خورده‌اند اما بر تاخر موت قسم نخورده‌اند بلکه بر عدم مرگ قبل از مرگ دیگری قسم خورده‌اند پس احتمال اقتران مرگ آنها هست و در فرضی که متوارثان مقترن با یکدیگر بمیرند هیچ کدام از دیگری ارث نمی‌برند چون شرط ارث حیات در زمان مرگ دیگری است. استصحاب اگر چه عنوان اقتران را ثابت نمی‌کند اما نتیجه آن ثابت می‌شود و در نهایت نصف ترکه زن مال شوهر خواهد بود و نصف دیگرش به برادش می‌رسد.
نتیجه اینکه بین دو تا قسم هیچ تعارضی وجود ندارد و مرحوم صاحب جواهر گفته‌اند بر اساس آنچه گفتیم فرق بین این صورت و صورت تعارض دو بینه روشن می‌شود.
مقتضی ارث برادر از خواهرش، عدم موت آن زن قبل از مرگ پسرش است (که با اصل ثابت شده است) و مانع از ارث اثبات تاخر موت او از موت پسر است که ادعاء است و برادر زن منکر آن است و با قسم نفی می‌شود. نسبت به یک ششم ترکه پسر هم برادر زن می‌گوید اول پسر مرده است (یا اینکه مادر متاخر مرده است) و این ادعاست که با قسم پدر نفی می‌شود. پس هر قسم در نفی ادعای طرف مقابل حجت است نه در اثبات ادعای مدعی.
توضیح بیشتر مطلب خواهد آمد.

شنبه، ۲۳ اردیبهشت ۱۴۰۲

بحث در اختلاف برادر و شوهر زن در ارث او و پسرش است. شوهر مدعی است پسرش بعد از مادرش مرده است لذا تمام ترکه پسر و تمام ترکه زن به او ارث می‌رسد و برادر زن مدعی است که خواهرش بعد از پسرش مرده است لذا نصف ترکه زن و یک ششم ترکه پسر به او ارث می‌رسد. (بر این اساس که زن در هنگام مرگ فرزند نداشته است و در فرض بحث ما وارث دیگری هم در طبقه اول ندارد لذا نصف ارثش به شوهرش می‌رسد و نصف دیگر به طبقه بعدی که برادر است می‌رسد و مادر یک سوم از ارث پسرش را هم می‌برد که نصف آن هم به برادر می‌رسد).
بحث در فرضی بود که هیچ کدام از طرفین بینه ندارند. محقق در اینجا گفتند مادر و پسر از هم ارث نمی‌برند (چون احتمال تقارن موت آنها وجود دارد) و تمام ترکه پسر (که چیزی از ترکه مادرش در آن نیست) و نصف ترکه زن (که چیزی از ترکه پسرش در آن نیست) به شوهر می‌رسد و نصف ترکه زن به برادرش می‌رسد. مرحوم آقای خویی گفتند اختلاف در نصف ترکه زن و یک ششم ترکه پسر است و بعد از قسم خوردن هر دو یا نکول هر دو، نصف نصف (یک چهارم) ترکه زن و نصف یک ششم (یک دوازدهم) ترکه پسر به برادر می‌رسد. اما نصف ترکه زن و پنج ششم ترکه پسر به اتفاق طرفین به شوهر می‌رسد.
گفتیم به نظر ما حق با محقق است. مرحوم صاحب جواهر مختار محقق را این طور مستدل کردند که ادعای شوهر این است که پسر بعد از مادرش مرده است و حیات پسر در زمان مرگ مادرش مطابق با اصل است چون استصحاب بقای حیات پسر تا زمان مرگ مادر جاری است. ادعای برادر هم این است که خواهرش بعد از پسرش مرده است و ادعای او هم مطابق اصل است چون استصحاب بقای حیات مادر تا زمان مرگ پسر جاری است.
نسبت به توارث مادر و پسر نمی‌توان بر اساس جریان این دو اصل به عدم توارث حکم کرد چون استصحاب حیات مادر تا زمان مرگ پسر با استصحاب حیات پسر تا زمان مرگ مادر معارض است لذا به اصل حکمی نوبت می‌رسد و مقتضای آن عدم ارث بردن پسر از مادر و عدم ارث بردن مادر از پسر است در نتیجه پسر و مادر از یکدیگر ارث نمی‌برند.
اما نسبت به تقسیم ترکه هر کدام از پسر و مادر، استصحاب عدم موت مادر تا زمان مرگ پسر و استصحاب عدم موت پسر تا زمان مرگ مادر جاری هستند و تعارضی نیز با یکدیگر ندارند (چون احتمال تقارن موت آنها وجود دارد) و نتیجه آن این است که تمام ترکه پسر مال پدر است و برادر زن از آن چیزی به ارث نمی‌رسد چون به نسبت به خود پسر که دایی در طبقه سوم است و با وجود پدر که در طبقه اول است طبقات بعدی ارث نمی‌برد و نسبت به ارث خواهرش هم از این جهت که مادر از پسرش چیزی ارث نبرد تا از ترکه پسر چیزی به او برسد. و ترکه زن هم بین آنها تقسیم می‌شود.
البته صاحب جواهر به این استدلال ضمیمه کرده‌اند که بین قسم برادر و شوهر هم تنافی وجود ندارد چون پدر قسم خورد که پسرش قبل از مادرش نمرده است و برادر هم قسم خورده است که خواهرش قبل از پسرش نمرده است و این منافاتی ندارد که هر دو هم زمان مرده باشند.
اگر استصحاب حیات پسر تا زمان مرگ مادر معارض نداشت با قسم پدر می‌شد ادعا را اثبات کرد اما چون استصحاب معارض دارد، اثبات ادامه حیات پسر تا زمان مرگ مادر دلیلی ندارد و نهایت چیزی که با قسم ثابت شده است عدم مرگ پسر قبل از مادرش است و این احتمال تقارن را نفی نمی‌کند. به تعبیر دیگر استصحاب عدم موت پسر تا زمان موت مادرش و عکس آن یعنی استصحاب عدم موت مادر تا زمان مرگ پسرش نسبت به اینکه هیچ کدام قبل از یکدیگر نمرده‌اند معارض نیستند چون احتمال تقارن دو مرگ وجود دارد.
خلاصه اینکه حیات هر کدام از آنها تا بعد از مرگ دیگری قابل استصحاب نیست چون دو استصحاب متعارضند و معقول نیست هم مادر تا بعد از مرگ پسر زنده باشد و هم پسر تا بعد از مرگ مادرش زنده باشد اما عدم مرگ هر کدام از آنها در مرگ دیگری متعارض نیستند (چون احتمال تقارن موت آنها وجود دارد) در نتیجه دو قسم هم معارض نیستند چون قسم‌ها برای اثبات ادعاء نیست بلکه برای نفی ادعای دیگری است. اما در صورتی که هر دو بینه داشته باشند بین آنها تعارض رخ خواهد داد چون هر کدام از بینه‌ها می‌گوید مرگ دیگری بعد از مرگ این طرف بوده است پس دو بینه تکاذب دارند.
خلاصه اینکه به نسبت به عدم توارث پسر و مادر از یکدیگر دو استصحاب موضوعی معارض است و نوبت به استصحاب حکمی می‌رسد اما نسبت به اینکه همه ترکه پسر به پدرش می‌رسد و نصف ترکه زن هم به برادرش می‌رسد استصحاب عدم موت هر کدام از آنها تا زمان مرگ دیگری جاری است و تعارض ندارند. به این بیان که موضوع ارث برادر مرکب است از موت خواهرش (که به وجدان ثابت است) و عدم مرگ او در زمان مرگ پسرش (که با استصحاب ثابت می‌شود) در نتیجه نصف ترکه زن به برادرش می‌رسد و همچنین در طرف مقابل.
نتیجه آنچه گفتیم این است که این مساله از موارد مساله تداعی دو نفر نسبت به مالی که هیچ کس بر آن ید ندارد نیست چون در آن مساله اصلی که تعیین کند کدام مالک هستند وجود ندارد اما در اینجا اصلی که جزء‌ موضوع مرکب را اثبات کند وجود دارد و این اصل معارض هم ندارد و قول مطابق با اصلی که معارض ندارد حجت است و ادعای برادر که خواهرش قبل از پسرش نمرده است مطابق با اصل است و معارض هم ندارد (چون احتمال تقارن موت هر دو وجود دارد) بنابراین قیاس این مساله با آن مساله صحیح نیست و در آن مساله ملکیت هیچ کدام از آنها تعین ندارد.
بله اگر آقای خویی به قاعده عدل و انصاف تمسک می‌کرد قول آقای خویی وجهی داشت ولی ایشان به این قاعده استدلال نکرده است بلکه بر اساس اینکه این مساله از مسائل تداعی دو نفر نسبت به مالکیت چیزی است که هیچ کس بر آن ید ندارد چنین حکم کردند که گفتیم از نظر ما این مساله از صغریات آن مساله نیست.

یکشنبه، ۲۴ اردیبهشت ۱۴۰۲

بحث در اختلاف برادر و شوهر زن در ارث آن زن و پسرش بود. در فرضی که هیچ کدام از طرفین بینه نداشته باشند، مرحوم محقق فرمودند همه ترکه پسر به پدرش می‌رسد و ترکه زن هم نصف می‌شود و نصف آن به شوهرش می‌رسد و نصف دیگر به برادرش اما مرحوم آقای خویی در همین جا فرمودند مدعی به (نصف ترکه زن و یک ششم ترکه پسر) تنصیف می‌شود در نتیجه ربع ترکه زن و یک دوازدهم ترکه پسر به برادر می‌رسد و باقی به شوهر می‌رسد.
مرحوم آقای خویی گفتند این مساله از صغریات ادعای دو نفر نسبت به ملکیت چیزی است که هیچ کس بر آن ید ندارد. در آن مساله گفتند اگر هیچ کدام بینه نداشته باشند هر دو را قسم می‌دهند، چنانچه فقط یک نفر قسم بخورد مال به او داده می‌شود و اگر هر دو قسم بخورند مال تنصیف می‌شود و اگر هر دو نکول کنند باید قرعه بزنند در اینجا هم همان را تطبیق کرده‌اند.
ما در همان مساله هم مختار ایشان را نپذیرفتیم. ایشان گفتند هر کدام از طرفین قسم بخورند مال به او داده می‌شود چون بر اساس روایات «إِنَّمَا أَقْضِی بَیْنَکُمْ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَان‏» هر جا بینه نباشد باید بر اساس قسم قضاء کرد و ما گفتیم معنای این روایات این نیست که قسم در هر جایی مسموع است و مفاد آنها این نیست که در چه مواردی بینه و قسم مشروع است و در چه مواردی نیست بلکه صرفا مفاد آنها این است که قضای پیامبر هم بر اساس بینه و یمین است و تغییری در واقع ایجاد نمی‌کند. و دلیلی وجود ندارد که در فرض آن مساله (جایی که دو نفر ادعای ملکیت مالی را دارند که هیچ کدام بر آن ید ندارند) قسم معتبر است. بله اگر یکی از آنها بر مال ید داشت، قول ذو الید با قسم مقدم است چون منکر است اما در جایی که هیچ کدام ید ندارند دلیلی بر اعتبار قسم وجود ندارد.
ایشان گفتند اگر هر دو قسم بخورند مال بین آنها نصف می‌شود چون هر جا با وجود بینه حکمی ثابت باشد در فرض فقد بینه با قسم همان حکم ثابت می‌شود و چون اگر هر دو بینه داشتند مال بین آنها نصف می‌شد حال که بینه ندارند اگر هر دو قسم بخورند مال بین آنها نصف می‌شود. بعد هم فرمودند فرضی که هر دو نکول کنند مشمول هیچ کدام از روایات نیست و از موارد اشتباه است که مجرای قرعه است.
و ما به صورت مفصل در مورد مختار ایشان بحث کردیم و گفتیم کلام ایشان ناتمام است و حتی قرعه هم موجبی ندارد چون دلیل قرعه اطلاقی که شامل این فرض هم بشود ندارد. دلیل قرعه در جایی است که تعین واقعی وجود داشته باشد و در فرضی که دو نفر ملکیت مالی را ادعا می‌کنند که هیچ کدام بر آن ید ندارند ممکن مال مدعی به ملک هیچ کدام از طرفین نباشد و لذا ما گفتیم مال مجهول المالک است و در فرضی هم که هر دو قسم بخورند حکم به تنصیف موجبی ندارد و در فرضی هم که فقط یکی از آنها قسم بخورد موجبی برای تخصیص مال به او وجود ندارد.
ثانیا حتی اگر در آن مساله این حکم تمام باشد اما در اینجا صحیح نیست و محل بحث ما از صغریات آن مساله نیست. چون در آن مساله هیچ کدام از طرفین حجت ندارند و راهی به جز بینه و قسم وجود ندارد اما در اینجا این طور نیست. چون ملکیت برادر بر نصف ترکه زن، بر اساس اصل عدم مرگ زن قبل از پسرش که معارضی ندارد قابل اثبات است. بله اصل عدم مرگ زن قبل از پسر، به لحاظ اثبات بقای حیاتش بعد از مرگ پسرش (که موضوع ارث بردن زن از پسرش است) معارض دارد و لذا آن را اثبات نمی‌کند. از طرف دیگر هم ملکیت شوهر بر نصف ترکه زن و همه ترکه پسرش بر اساس اصل عدم مرگ پسر قبل از مرگ مادرش که معارضی ندارد اثبات می‌شود و البته اصل عدم مرگ پسر قبل از مادرش، به لحاظ اثبات بقای حیاتش بعد از مرگ مادر (که موضوع ارث بردن پسر از مادرش است) معارض دارد.
پس استصحاب عدم موت زن قبل از مرگ پسر با استصحاب عدم موت پسر قبل از مرگ مادر معارض نیستند (چون احتمال تقارن موت آنها وجود دارد) و نتیجه جریان این دو استصحاب این است که برادر نصف ترکه خواهرش را ارث می‌برد و همه ترکه پسر هم به پدرش می‌رسد و به خاطر تعارض این دو اصل با یکدیگر موضوع توارث آنها از یکدیگر ثابت نمی‌شود و بر اساس اصل حکمی، ارث آنها از یکدیگر نفی می‌شود.
خلاصه اینکه محل بحث ما با آن مساله متفاوت است و ملکیت برادر نسبت به نصف ترکه زن و ملکیت شوهر نسبت به همه ترکه پسر موافق با اصل است و دلیل اثباتی دارد.
بر همین اساس هم مشخص می‌شود که در صورتی که هر دو از قسم نکول کنند نوبت به قرعه نمی‌رسد چون قرعه در جایی است که هیچ راه دیگری (حتی اصل عملی) برای حل مشکل وجود نداشته باشد.
بر همین اساس هم محل بحث ما از صغریات قاعده عدل و انصاف هم نیست نه از این جهت که آقای خویی گفته‌اند که قاعده عدل و انصاف به موارد ودیعه اختصاص دارد بلکه به این دلیل که موضوع آن مال مرددی است که هیچ معینی نداشته باشد اما در مساله محل بحث ما برادر نسبت به ملکیت نصف ترکه خواهرش اصل دارد پس از موارد عدم تعین نیست تا بر اساس آن به تنصیف حکم کرد.
نتیجه اینکه به نظر ما بین مرحوم آقای خویی و محقق، حق با مرحوم محقق است.
ممکن است گفته شود این مساله از صغریات میراث غرقی و مهدوم علیهم است. در آن مساله حکم شده است که هر کدام از دو میت از یکدیگر ارث می‌برند اما از غیر ناحیه آنچه از هم ارث می‌برند.
یعنی در مساله محل بحث ما، مادر و پسر از هم ارث می‌برند به این صورت که یک سوم مال فرزند (که چیزی از ترکه مادرش در آن نیست) به مادرش می‌رسد و فرزند هم سه چهارم ترکه مادرش (که چیزی از ترکه پسر در آن نیست) را ارث می‌برد بعد ترکه هر کدام از آنها را به ورثه‌شان می‌دهند و این نتیجه با آنچه مرحوم محقق یا آقای خویی انتخاب کرده‌اند متفاوت است.
البته این اشکال به مرحوم صاحب جواهر وارد نیست چون ایشان موافق مشهور بین متاخرین آن حکم را مختص به غرقی و مهدوم علیهم می‌داند و در سایر موارد (چه قتل به سبب و چه مرگ حتف الانف) به آن معتقد نیست.
اما از نظر عده‌ای از قدماء و مرحوم آقای خویی و برخی دیگر از متاخرین آن حکم به غرقی و مهدوم علیهم اختصاص ندارد و به نظر ما هم حق همین نظر است. با این حال به نظر ما این مساله از صغریات آن مساله نیست از این جهت که میراث غرقی و مهدوم علیهم در جایی است که ورثه تقدم و تاخر مرگ یکی از آنها را نمی‌دانند اما در اینجا طرفین مدعی تقدم مرگ یکی بر دیگری هستند بله اگر هر دو معترف به عدم معلومیت تقدم و تاخر باشند مساله از صغریات آن مساله خواهد بود.
نکته دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که صاحب جواهر گفته‌اند اگر طرفین می‌دانند که یکی از دو میت زودتر از دیگری مرده است اما نمی‌دانند کدام زودتر مرده است باید قرعه بزنند. چون در فرضی که یکی از آنها زودتر مرده باشد مال، مالک معین دارد بر خلاف جایی که احتمال تقدم و تاخر و تقارن وجود دارد که به خاطر احتمال تقارن اصل ارث بردن آنها از هم معلوم نیست.
بحث در این مساله تمام است.
مساله پنجم در کلام مرحوم آقای خویی با مساله پنجم در کلام محقق متفاوت است و آنچه در کلام آقای خویی ذکر شده است هیچ ارتباطی با مسائل تنازع در میراث ندارد و توضیح آن خواهد آمد.