• 0 رای - 0 میانگین
  • 1
  • 2
  • 3
  • 4
  • 5
تعیین قاضی
#11
جلسه هفتاد و چهارم
۲۸ بهمن ۱۳۹۸
تعیین قاضی
بحث در فرض تعیین قاضی در فرض تداعی بود. مرحوم آقای خویی و سید یزدی تعیین قاضی در این فرض را بر اساس قرعه دانستند اما مرحوم نراقی در مساله تفصیل داد و فرمود در صورت فقد مرجحات مذکور در مقبوله عمر بن حنظلة و تساوی هر دو قاضی، هر قاضی که زودتر حکم کند نافذ است و این فقط در صورتی متصور است که هر دو قاضی یا یکی از آنها حکم بر غایب را جایز بداند پس ملاک در نفوذ حکم سبق در حکم کردن است نه قرعه و بعد فرمودند اگر هر دو قاضی متقارن با یکدیگر حکم کنند هر دو حکم باطل است، و چنانچه هیچ کدام از دو قاضی، قضای بر غایب را جایز ندانند (تا سبق یک حکم ممکن و متصور باشد)‌ و یا حکم سابق مشتبه باشد باید بر اساس قرعه مشکل را حل کرد.
ما به تبع مرحوم سید گفتیم قضای بر غایب جایی جایز است طرف دیگر نزاع در شهر حاضر نباشد یا اینکه از اصل حضور در هر دادگاهی نکول کند و محل بحث ما این طور نیست چون طرف دیگر نزاع در شهر حاضر است و از حضور در هر دادگاهی هم نکول ندارد بلکه از حضور در نزد قاضی منتخب خصمش امتناع می‌کند و در اینجا قضای بر غایب جایز نیست.
و ما علاوه بر مرحوم سید گفتیم حتی اگر دو طرف نزاع در دو شهر باشند باز هم قضای غیابی جایز نیست چون جواز قضای غیابی بر کسی که در شهر حاضر نیست مخصوص به شبهات موضوعیه است و بر جواز قضای بر غایب در شبهات حکمیه دلیلی نداریم. عمده دلیل جواز قضای غیابی، صحیحه محمد بن مسلم است که آن هم در فرض اقامه بینه است و روشن است که اقامه بینه فقط در نزاع بر اساس شبهات موضوعیه است و در آن روایت اطلاقی وجود ندارد تا در شبهات حکمیه هم به آن تمسک کرد.
بلکه بالاتر از آن ادعا می‌کنیم روایت حتی نسبت به شبهات موضوعیه هم اطلاق ندارد و روایت مختص به فرض بینه است و حتی در شبهات موضوعیه به غیر بینه هم (مثل قسامه یا یک شاهد و قسم) نمی‌توان به جواز قضای غیابی فتوا داد و الغای خصوصیت هم مشکل است.
روایت که قبلا هم ذکر کردیم این بود:
عَنْهُ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ نَهِيكٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ جَمَاعَةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْهُمَا ع قَالا الْغَائِبُ يُقْضَى عَلَيْهِ إِذَا قَامَتْ عَلَيْهِ الْبَيِّنَةُ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ دَيْنُهُ وَ هُوَ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ قَالَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۹۶)
روایت از نظر سندی معتبر است و مرسله هم نیست و فرض آن خصوص جایی است که بینه‌ای بر غایب اقامه شده باشد و حتما هم منظور از بینه مطلق حجت نیست چون «بینه» در روایات در مقابل «یمین» قرار گرفته است و حتما منظور از آن مطلق حجت نیست.
و این روایت به سند دیگری هم نقل شده است:
عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ الْغَائِبُ يُقْضَى عَنْهُ إِذَا قَامَتِ الْبَيِّنَةُ عَلَيْهِ وَ يُبَاعُ مَالُهُ وَ يُقْضَى عَنْهُ وَ هُوَ عَنْهُ غَائِبٌ وَ يَكُونُ الْغَائِبُ عَلَى حُجَّتِهِ إِذَا قَدِمَ وَ لَا يُدْفَعُ الْمَالُ إِلَى الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَةَ إِلَّا بِكُفَلَاءَ إِذَا لَمْ يَكُنْ مَلِيّاً‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۱۹۱)
هم چنین روایت مختص به مساله دین است و اینکه اگر در دین و بدهکاری بینه اقامه شد در غیاب طرف مخاصمه حکم می‌شود نه اینکه در هر پرونده‌ و نزاعی می‌توان به صورت غیابی حکم کرد و ذیل روایت هم در مورد اینکه باید کفیل معین شود که اگر بعدا برگشت و معلوم شد بدهی را ادا کرده بوده است مالش را تضمین کند شاهد بر همین مساله است.
علاوه که حتی ممکن است کسی ادعا کند این روایت اصلا به باب قضاء ارتباط ندارد بلکه در مورد قیام بینه بر بدهکاری فرد است و همان طور که اگر بینه به رویت هلال شهادت داد، قول آنها حجت است و اصلا ربطی به قضا ندارد اینجا هم اقامه بینه بر بدهکاری فرد است نه قضای غیابی، خصوصا که در برخی از نسخ روایت «يُقْضَى عَنْهُ» است نه «يُقْضَى عَلَيْهِ» که مفاد آن این است که ادای دین غایب، منوط به حضور او نیست بلکه می‌توان در غیاب او هم دین او را ادا کرد و اینکه فروش مالش هم جایز دانسته شده است شبیه به تقاص است که از نظر فقهاء منوط به حکم قاضی نیست بلکه در صورت مماطله بدهکار، طلبکار می‌تواند طلبش را از اموال او تقاص کند و طلبش را از اموال او استیفاء کند.
هم چنین هر دو نقل، نقل یک روایتند که در یکی از آنها تعبیر «يُقْضَى عَنْهُ» آمده است و در دیگری «يُقْضَى عَلَيْهِ» و روشن است که تعبیر اول ارتباطی به باب قضا ندارد همان طور که مرحوم کلینی و مرحوم شیخ هم روایت آن را در کتاب دیون ذکر کرده‌اند و تعبیر دوم اگر چه مرتبط با باب قضاء است اما چون اصل نسخه ثابت نیست لذا تمسک به این روایت برای جواز قضای غیابی در هیچ جا صحیح نیست.
علاوه بر این روایت دیگری هم هست:
وَ عَنْهُ، عَنْ جَعْفَرٍ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ عَلِيٍّ عَلَيْهِ السَّلَامُ قَالَ: «لَا يُقْضَى عَلَى غَائِبٍ» (قرب الاسناد، صفحه ۱۴۱)
که اگر چه از نظر سندی مشکل دارد اما با وجود چنین روایتی الغای خصوصیت از روایت قبل مشکل‌تر خواهد شد.
نتیجه اینکه در صورت فقد مرجحات مذکور در روایت عمر بن حنظلة و تساوی دو قاضی از نظر ما سبق حکم محقق نخواهد شد تا بر اساس سبق حکم بتوان مشکل را حل کرد و نوبت فقط به قرعه می‌رسد. باید بررسی کرد آیا قرعه در این موارد جا دارد؟ ما گفتیم در مسائلی که هیچ راه حلی ندارد مرجع قرعه است حتی اگر شبهه حکمیه باشد. بله اگر اصول عملی که در شبهات حکمیه جاری است مشکل را حل کند نوبت به قرعه نمی‌رسد اما اگر حتی آن اصول عملیه یا احکام خاصی که در آن مساله هست مشکل را حل نمی‌کند، چاره‌ای جز رجوع به قرعه نیست.
حال باید بررسی کرد آیا ادله قرعه با این مساعد است؟ اینکه فقهاء گفته‌اند «القرعة لکل امر مشکل» در روایات نیامده است و آنچه در روایات مذکور است این است:
مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ شَيْ‌ءٍ فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِي وَ تُصِيبُ فَقَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطٍ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
ممکن است گفته شود تعبیر مجهول در جایی است که واقع متعینی وجود دارد و لذا در جایی که واقع متعینی وجود ندارد، دلیلی بر اعتبار قرعه وجود ندارد.
جواب از این اشکال خواهد آمد.

آفــلایــن
  پاسخ
#12
جلسه هفتاد و پنجم
۲۹ بهمن ۱۳۹۸
تعیین قاضی
گفتیم از نظر ما قضای غیابی صحیح نیست و روایتی که به عنوان دلیل ذکر شده است چنین دلالتی ندارد و فقط موارد نکول و امتناع یکی از متخاصمین از حضور در هر دادگاه و نزد هر قاضی است که قضای غیابی جایز است و توضیح آن بعدا خواهد آمد.
اما بر فرض که از این اشکال رفع ید کنیم و قضای غیابی را هم جایز بدانیم، فقط در موارد تداعی است و در موارد مدعی و منکر قضای غیابی اصلا قابل تصور نیست چون رکن قضا در موارد مدعی و منکر، این است که اگر مدعی بینه نداشته باشد، باید مدعی از منکر بخواهد که قسم بخورد و اگر منکر قسم نخورد حق مدعی ثابت می‌شود (بنابر یک قول و بنابر قول دیگر بعد از نکول منکر و قسم مدعی، حق او ثابت می‌شود) و با فرض غیاب منکر اصلا اثبات حق مدعی بدون بینه قابل تصور نیست.
در هر صورت راه حل از نظر ما به قرعه منتهی شد (چه در فرض تداعی و چه در فرض مدعی و منکر) و بر همین اساس شروع به بررسی ادله قرعه کردیم. گفتیم از نظر ما قرعه مختص به مواردی است که هیچ دلیل دیگری که حکم مساله را مشخص کرده باشد وجود نداشته باشد حتی اگر آن دلیل اصل عملی باشد. (لذا وضعیت قرعه در مقابل سایر ادله حتی از وضعیت اصل در مقابله اماره هم ضعیف‌تر است) و از طرف دیگر نه به شبهات موضوعیه اختصاص دارد بلکه در شبهات حکمیه هم جاری است و نه به مواردی که واقع متعینی باشد اختصاص دارد بلکه حتی در مواردی که واقع متعینی هم نباشد قرعه جاری است.
اشکال شد که آنچه در ادله قرعه آمده است عنوان «مجهول» است و این عنوان فقط در جایی است که واقع متعینی وجود دارد که معلوم نیست بلکه مجهول است اما جایی که اصلا واقع متعینی وجود ندارد، اصلا عنوان مجهول صدق نمی‌کند و در محل بحث ما هم همین طور است و هیچ کدام از دو قاضی منتخب متخاصمین به حسب ادله، تعین ندارد که برای ما مجهول باشد بلکه هر دو قاضی شرائط نفوذ حکم را دارند به طوری که اگر هر دو نفر به رجوع به یکی راضی بودند حکم او نافذ بود اما مشکل الان این است که هر کدام به یک قاضی مراجعه کرده‌اند و حاضر نیستند در نزد قاضی دیگر حاضر شوند و قضای غیابی هم جایز نیست.
جواب این اشکال این است که اگر چه روایت محمد بن حکیم به عنوان «مجهول» اختصاص دارد اما دلیل قرعه به این روایت منحصر نیست بلکه برخی از روایات قرعه در فرض عدم تعین واقعی است. از جمله:
صحیحه حلبی:
الحسین بن سعید عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَةً جَمِيعاً قَالَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمْ وَ يُعْتِقُ الَّذِي قُرِعَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۲۵)
در فرض این روایت هیچ تعین واقعی وجود ندارد چون همه هفت مملوک در زمان واحد و رتبه واحد به ملکیت او درآمده‌اند و اول از آنها هیچ تعین واقعی ندارد و با این حال امام علیه السلام به قرعه دستور داده‌اند.
الحسین بن سعید عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سُلَيْمَانَ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَلَمْ يَلْبَثْ أَنْ مَلَكَ سِتَّةً أَيَّهُمْ يُعْتِقُ قَالَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمْ ثُمَّ يُعْتِقُ وَاحِداً (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۲۵)
و روایت دیگر:
الحسین بن سعید عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت هم از نظر سندی صحیح است چون ابراهیم بن عمر ثقه است.
برخی روایات دیگر هم هست که شاید در دلالت آنها اشکالی باشد:
الحسین بن سعید عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
و دیگری هم:
الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۴)
الحسین بن سعید عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّيْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَيْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
ممکن است گفته شود در این دو روایت هم هیچ تعین واقعی وجود ندارد و با این حال امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند اما اشکالی که در دلالت این دو روایت به نظر می‌رسد این است که در فرض این دو روایت اگر قرعه نبود، حکم روشن است چون وقعی به عتق ثلث عبیدش وصیت کرده است یعنی جامع را بر عهده وصی قرار داده است و اختیار با وصی خواهد بود مثل اینکه وصیت کند یک میلیون تومان از اموال من را صدقه بدهید که اختیار با وصی است و لذا در این روایت اگر قرعه هم وضعیت و حکم مساله مشخص بود و حکم امام علیه السلام به قرعه در این مورد تعبد است و از آن نمی‌توان به مورد دیگری تعمیم داد.
خلاصه اینکه روایات حلبی و عبدالله بن سلیمان و ابراهیم بن عمر و سیابة بر قرعه در جایی که تعین واقعی وجود ندارد دلالت می‌کنند خصوصا که در روایت سیابة و ابراهیم بن عمر، به صورت عام گفته شده است قرعه سنت است.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَةٍ فَقَالَ لَهُ هَذِهِ تُخْرَجُ فِي الْقُرْعَةِ ثُمَّ قَالَ وَ أَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَيْسَ اللَّهُ يَقُولُ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى- فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ‌ (المحاسن، جلد ۲، صفحه ۶۰۳)
اگر چه صدر این روایت اطلاقی ندارد چون راوی از مساله خاصی سوال کرده است که معلوم نیست چیست و امام علیه السلام هم در آن مساله به قرعه حکم کرده‌اند اما مفاد تعلیل ذیل آن این است که در جایی که هیچ راه دیگری وجود ندارد قرعه معتبر است و شاید مفاد این روایت همان «القرعة لکل امر مشکل» باشد.

آفــلایــن
  پاسخ
#13
جلسه هفتاد و ششم
۱۰ اسفند ۱۳۹۸
تعیین قاضی
بحث در ولایت هر کدام از مدعی و منکر یا دو مدعی بر تعیین قاضی بود. مشهور در موارد مدعی و منکر، ولایت تعیین قاضی را با مدعی می‌دانستند و در فرض تداعی بر اساس قرعه قاضی تعیین خواهد شد اما برخی مثل مرحوم محقق نراقی این نظر را نپذیرفتند و تفصیل دیگری بیان کردند. ایشان فرمودند هر قاضی که زودتر حکم کند، حکم او نافذ است.
ما عرض کردیم ولایت تعیین قاضی بر اساس قرعه خواهد بود و این قرعه به فرض تداعی اختصاص ندارد بلکه در فرض مدعی و منکر هم همین طور است چون بر ولایت مدعی بر تعیین قاضی دلیلی نداشتیم و سبق حکم نیز محقق نمی‌شود چون قضای غیابی جایز نیست و لذا حل مشکل فقط بر اساس قرعه خواهد بود.
اشکالی مطرح شد که قرعه به فرض تعین واقعی مشتبه اختصاص دارد و در محل بحث ما که مشتبه تعین ندارد بر اعتبار قرعه دلیلی وجود ندارد. گفته شد در روایت محمد بن حکیم، کلمه «مجهول» مذکور است که مستفاد از آن وجود واقع متعینی است که معلوم نیست و روایت دیگری که بر اعتبار قرعه در موارد دیگر دلالت کند نداریم.
بر همین اساس گفتیم باید روایات قرعه را بررسی کنیم تا معلوم شود آیا قرعه به موارد تعین واقعی مشتبه اختصاص دارد یا نه؟
نصوص و روایات مربوط به قرعه چهار طایفه هستند.
برخی از آنها نسبت به موارد عدم تعین واقع، اطلاقی ندارند هر چند با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارد.
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ أَبِي الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَقَعَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ وَ الْمُشْرِكُ عَلَى امْرَأَةٍ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَادَّعَوُا الْوَلَدَ أُقْرِعَ بَيْنَهُمْ وَ كَانَ الْوَلَدُ لِلَّذِي يَقْرَعُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
روایت از نظر سند صحیح است و مورد آن هم جایی است که واقع مشتبه، متعین است و نه نسبت به سایر مواردی که واقع مشتبه متعین است و نه نسبت به مواردی که واقع مشتبه متعین نیست اطلاق ندارد.
الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ قَالَ قَالَ الطَّيَّارُ لِزُرَارَةَ مَا تَقُولُ فِي الْمُسَاهَمَةِ أَ لَيْسَ حَقّاً فَقَالَ زُرَارَةُ بَلَى هِيَ حَقٌّ وَ قَالَ الطَّيَّارُ أَ لَيْسَ قَدْ رَوَوْا أَنَّهُ يَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِيَ أَنَا وَ أَنْتَ شَيْئاً ثُمَّ نُسَاهِمُ عَلَيْهِ وَ نَنْظُرُ هَكَذَا هُوَ فَقَالَ لَهُ زُرَارَةُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِيثُ بِأَنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ ثُمَّ اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ فَلَمْ يُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ فَقَالَ الطَّيَّارُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَا جَمِيعاً مُدَّعِيَيْنِ ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا مِنْ أَيْنَ يَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَالَ زُرَارَةُ إِذَا كَانَ ذَلِكَ جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِيحٌ فَإِنْ كَانَا ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِيحِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۸)
که روایت اگر چه صراحتا از امام معصوم علیه السلام نقل نشده است اما وقتی کسی مثل زراره چنین مطلبی را نقل می‌کند یا حتما از امام مستقیما شنیده بوده یا مطلب از روایات مسلم و صحیح بوده است.
این روایت اگر چه نسبت به همه مواردی که واقع متعینی باشد اطلاق دارد اما نسبت به فرض عدم تعین واقعی مشتبه اطلاق ندارد چون در آن محق فرض شده است که آن محق معلوم نیست و مشتبه است و مستفاد از این روایت این است که قرعه مختص به فرضی است که افرادی که قرار است در قرعه شرکت کنند به قرعه راضی باشند چون در آن آمده است که امر خودشان را به خدا واگذار کنند.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئَهَا جَمِيعُهُمْ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً فَاحْتَجُّوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ فَجَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌
روایت از نظر سندی مرسل است.
و البته به سند صحیح هم نقل شده است:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص- عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ قَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئُوهَا جَمِيعاً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً وَ احْتَجُّوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ وَ جَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ النَّبِيُّ ص إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۹۱) مرحوم شیخ نیز همین سند را در تهذیب نقل کرده است. (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۱۷۰)
در هر صورت مفاد این روایت هم جایی است که مشتبه، تعین واقعی دارد. و البته در این روایت سبق نزاع هم در فرض شده است که قومی تنازع کرده‌اند در حالی که در روایات قبل عنوان تنازع در مشروعیت قرعه اخذ نشده است. و بعید نیست متفاهم عرفی عدم موضوعیت تنازع در مشروعیت قرعه باشد و حکایت شبیه به این الفاظ در روایات قبل بر اساس همین فهم عدم موضوعیت بوده است.
و مرحوم صدوق هم همین روایت را نقل کرده است و به جای «تَنَازَعُوا» «تَقَارَعُوا» نقل کرده است.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْمُخْتَارِ قَالَ دَخَلَ أَبُو حَنِيفَةَ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِي بَيْتٍ سَقَطَ عَلَى قَوْمٍ فَبَقِيَ مِنْهُمْ صَبِيَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوكٌ لِصَاحِبِهِ فَلَمْ يُعْرَفِ الْحُرُّ مِنَ الْعَبْدِ قَالَ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ يُعْتَقُ نِصْفُ هَذَا وَ نِصْفُ هَذَا فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَيْسَ كَذَلِكَ وَ لَكِنَّهُ يُقْرَعُ بَيْنَهُمَا فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ فَهُوَ الْحُرُّ وَ يُعْتَقُ هَذَا فَيُجْعَلُ مَوْلًى لِهَذَا‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت نیز نسبت به موارد عدم تعین واقعی مشتبه اطلاق ندارد و حتی نسبت به سایر موارد غیر از مورد روایت هم اطلاق ندارد.
عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع بِالْيَمَنِ فِي قَوْمٍ انْهَدَمَتْ عَلَيْهِمْ دَارُهُمْ وَ بَقِيَ صَبِيَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوكٌ فَأَسْهَمَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع بَيْنَهُمَا فَخَرَجَ السَّهْمُ عَلَى أَحَدِهِمَا فَجَعَلَ لَهُ الْمَالَ وَ أَعْتَقَ الْآخَرَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
این روایت هم اطلاق ندارد و از نظر سند هم ضعیف است.
روایت دیگر:
مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَطِئَ رَجُلَانِ أَوْ ثَلَاثَةٌ جَارِيَةً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ فَادَّعَوْهُ جَمِيعاً أَقْرَعَ الْوَالِي بَيْنَهُمْ فَمَنْ قُرِعَ كَانَ الْوَلَدُ وَلَدَهُ وَ يَرُدُّ قِيمَةَ الْوَلَدِ عَلَى صَاحِبِ الْجَارِيَةِ قَالَ فَإِنِ اشْتَرَى رَجُلٌ جَارِيَةً وَ جَاءَ رَجُلٌ فَاسْتَحَقَّهَا وَ قَدْ وَلَدَتْ مِنَ الْمُشْتَرِي رَدَّ الْجَارِيَةَ عَلَيْهِ وَ كَانَ لَهُ وَلَدُهَا بِقِيمَتِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۱۶۹)
این روایت نیز اطلاق ندارد.
در هر حال این روایات اگر چه نسبت به موارد عدم تعین واقعی اطلاق ندارند اما با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارند.
و روایت دیگر از این طایفه همان روایت محمد بن حکیم است و گفتیم به خاطر وجود لفظ «مجهول» به موارد تعین واقعی اختصاص دارد.
عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَكِيمِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ع عَنْ شَيْ‌ءٍ فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ فَقُلْتُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ فَقَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۲)

آفــلایــن
  پاسخ
#14
جلسه هفتاد و هفتم
۱۱ اسفند ۱۳۹۸
تعیین قاضی
ما چون ولایت مدعی بر تعیین قاضی را نپذیرفتیم و جواز قضای غیابی را هم رد کردیم، حل مشکل و فصل خصومت در قرعه منحصر است. در حال بررسی روایات قرعه بودیم. گفتیم روایات قرعه چند طایفه هستند. طایفه اول، نسبت به غیر موارد تعین واقعی مشتبه اطلاق نداشتند و با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارند.
البته این روایات شامل فرد مردد هم می‌شوند چون منظور از تعین واقعی، قابلیت انطباق است در فرد مردد هر چند تعین واقعی نیست اما قابلیت انطباق هست یعنی امر دائر است بین اینکه برخی از اطراف یا خودش متعینا همان معلوم مردد باشد (اگر در واقع تعددی در بین نباشد) یا منطبق آن معلوم باشد یعنی اگر مثلا نمی‌دانیم ظرف الف نجس است یا ظرف ب و احتمال هم می‌دهیم هر دو نجس باشند و  واقعا هم هر دو نجس باشند اگر با قرعه ظرف الف تعیین شد، معلوم ما قابلیت انطباق بر این ظرف را هم دارد و اگر واقعا یکی نجس باشند همان ظرفی که با قرعه خارج شده است همان معلوم واقعی است.
طایفه دوم روایاتی هستند که امر به قرعه شده است در مواردی که واقع متعینی وجود ندارد.
عَنْهُ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ سَيَابَةَ وَ إِبْرَاهِيمَ بْنِ عُمَرَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ ثَلَاثَةً قَالَ يُقْرَعُ بَيْنَهُمْ فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ أُعْتِقَ قَالَ وَ الْقُرْعَةُ سُنَّةٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)
روایت از نظر سندی صحیح است و مرحوم شیخ روایت را از کتاب حسین بن سعید نقل کرده است و مورد آن تعین واقعی ندارد چون هر سه مملوک را در عرض واحد مالک شده است و این طور نیست که یکی از آنها واقعا اول باشد و ما نمی‌دانیم و با این حال امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند.
البته این روایت در مورد جایی است که عتق معلق بوده است و مشهور بین فقهاء بطلان عتق تعلیقی است و به طور کلی بطلان ایقاعات تعلیقی است و لذا باید روایت را بر قصد عتق در آینده حمل کرد یعنی فرد قصد کرده باشد که اولین مملوکی را که مالک می‌شود آزاد کند نه اینکه آزاد باشد و لذا امام علیه السلام هم در جواب فرمودند عبدی را که قرعه به نامش درآمده است آزاد کند نه اینکه آزاد است اما با این حال این جهت ربطی به آنچه ما دنبال آن هستیم ندارد و اینکه روایت بر مشروعیت قرعه در موردی که تعین واقعی نیست دلالت دارد.
روایت دیگر:
رَوَى حَمَّادُ بْنُ عُثْمَانَ عَنْ عُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِيٍّ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَالَ أَوَّلُ مَمْلُوكٍ أَمْلِكُهُ فَهُوَ حُرٌّ فَوَرِثَ سَبْعَةً جَمِيعاً قَالَ يُقْرِعُ بَيْنَهُمْ وَ يُعْتِقُ الَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۴)
روایت را مرحوم صدوق به سندش از حماد نقل کرده است و البته لزوما به این معنا نیست که کسی که نام او در ابتدای سند واقع شده است صاحب کتابی بوده است که روایت از کتاب او اخذ شده است.
همان توجیهی که در مورد روایت قبل گفتیم در مورد این روایت هم باید گفته شود و اینکه منظور انشاء عتق معلق نیست بلکه منظور این است که آنکه قرعه به نامش درآمده است را آزاد کنند و البته محتمل است منظور این باشد که کسی که قرعه به نامش درآمده است آزاد است اما فتوای مشهور به بطلان عتق تعلیقی مانع از حمل روایت بر این معنا می‌شود.
روایت دیگر:
عَنْهُ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَأَلَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَةٍ فَقَالَ لَهُ هَذِهِ تُخْرَجُ فِي الْقُرْعَةِ ثُمَّ قَالَ وَ أَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَيْسَ اللَّهُ يَقُولُ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى- فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ‌ (المحاسن، جلد ۲، صفحه ۶۰۳)
تعبیر صدر روایت باعث نمی‌شود که روایت مرسله باشد چون ظاهر روایت این است که سوال در حضور منصور بوده است نه اینکه منصور روایت را از بعض اصحاب نقل کرده باشد.
بعید نیست ظاهر روایت مشروعیت قرعه به نحو مطلق حتی در موارد عدم تعین واقعی مشتبه باشد چون اگر چه سوال از مساله خاصی بوده است که در روایت مذکور نیست، اما عدم ذکر آن مساله موجب اجمال روایت نمی‌شود چون این روایت مشتمل بر چیزی از قبیل تعلیل است. اینکه امام علیه السلام فرموده‌اند «أَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ» یعنی چه قضایی می‌تواند از قرعه عادلانه‌تر باشد از قبیل تعلیل برای حکم به قرعه در خصوص آن مساله است و مستفاد از آن این است که اگر راه حل مشکل بسته باشد و طبق موازین موجود هیچ راهی برای حکم و تعین و حل مشکل وجود نداشته باشد، عادلانه‌ترین چیزی که می‌تواند مرجع باشد قرعه است. در فرض پاسخگو نبودن موازین معهود برای حل مشکل، عادلانه‌ترین راه قرعه است در مقابل اینکه مثلا زور راه حل مشکل قرار بگیرد.
بنابراین مستفاد از این روایت این است که اگر غیر از قرعه هیچ راه دیگری برای حل مشکل وجود نداشته باشد مرجع قرعه است و این روایت به باب قضاء هم اختصاص ندارد بلکه در هر جا که این وضعیت پیش بیاید قرعه مرجع است. منظور از اینکه راه دیگری نباشد یعنی امر دائر باشد بین رجوع به قرعه یا قلدری و حل مشکل با زور.
آنچه در روایت به عنوان علت ذکر شده است به فرض تعین واقعی اختصاص ندارد و موارد تعین واقعی مشتبه یا عدم تعین واقعی، در این جهت که قرعه عادلانه‌ترین راه برای حل مساله است تفاوتی ندارند.
بیان دیگری هم برای رفع اجمال از روایت قابل بیان است و آن اینکه فهم منصور بن حازم از پاسخ امام در آن سوال، عدم خصوصیت آن مساله بوده است یعنی اگر چه امام علیه السلام در مقام پاسخ به سوال خاصی این مطلب را فرموده‌اند اما منصور روایت را بدون ذکر آن سوال نقل کرده است و این نشان می‌دهد مطابق فهم او سوال جهت خصوصیتی در پاسخ امام علیه السلام نداشته است و فهم راوی اگر بر اساس حدس و اجتهاد نباشد حجت است و در صورتی که شک داشته باشیم که فهم او بر اساس حدس بوده یا حس، مرجع اصالة‌ الحس است مثل موارد نقل به معنا که اگر چه ممکن است نقل به معنای راوی خطا باشد اما چون فهم او بر اساس حس است احتمال خطا در آن منفی است و فهم او حجت است.
اصالة الحس به این معنا ست که اگر خبری حکایت شود و معلوم نباشد که این خبر بر اساس حس بوده است (مثل دیدن یا شنیدن و ...) یا بر اساس حدس و اجتهاد بوده است، چنانچه به هر دو نوع قابل تلقی باشد اصالة الحس اثبات می‌کند بر اساس حس حکایت شده است.
در هر حال ظاهر روایت این است که فهم منصور بن حازم عدم دخالت خصوصیت سوال در جواب امام علیه السلام بوده است و این فهم او حجت و معتبر است مثل اینکه امام علیه السلام بفرمایند «رجل شک بین الثلاث و الاربع» و راوی آن را به صورت «من شک بین الثلاث و الاربع» نقل کند.

آفــلایــن
  پاسخ
#15
جلسه هفتاد و هشتم
۱۲ اسفند ۱۳۹۸
تعیین قاضی
بحث در بررسی روایات قرعه بود. گفتیم روایات قرعه چهار طایفه هستند و طایفه اول اگر چه نسبت به جریان قرعه در موارد عدم تعین واقعی اطلاق نداشتند اما با ثبوت قرعه در این موارد هم منافات ندارند و طایفه دوم روایاتی بودند که مفاد آنها جریان قرعه در موارد عدم تعین واقعی است.
آخرین روایتی که از این طایفه گفتیم صحیحه منصور بن حازم بود که مرحوم برقی در محاسن ذکر کرده است.
گفتیم ظاهر روایت این است که خود منصور کلام امام را شنیده است و در زمان سوال حاضر بوده است و موید آن هم این است که سید بن طاووس روایت را این طور نقل کرده است:
وَ رَوَاهُ ابْنُ طَاوُسٍ فِي أَمَانِ الْأَخْطَارِ وَ فِي الِاسْتِخَارَاتِ نَقْلًا مِنْ كِتَابِ الْمَشِيخَةِ لِلْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ مِنْ مُسْنَدِ جَمِيلٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ وَ قَدْ سَأَلَهُ بَعْضُ أَصْحَابِنَا (وسائل الشیعة، جلد ۲۷، صفحه ۲۶۲)
و گفتیم ظاهر روایت مشتمل بر تعلیل است که در هر موردی که مشکل بر اساس موازین پذیرفته شده و معهود قابل حل نباشد و امر دائر باشد بین حل مشکل مثلا بر اساس زور یا خواست یک طرف یا قرعه، عادلانه‌ترین راه قرعه است. و اینکه تعبیر شده است عادلانه‌ترین منظور تعین قرعه است همان طور که در آیه شریفه اولویت برخی از ارحام نسبت به دیگران منظور از اولویت تعیین است.
در محل بحث ما هم که موازین موجود نمی‌توانند مشکل تعیین قاضی را حل کنند و امر صرفا دائر بین حل مساله بر اساس سرعت عمل یا زور و قدرت یا صرف پیشنهاد و ...  یا قرعه است، مرجع قرعه خواهد بود.
خلاصه اینکه ضابطه قرعه مطابق این روایت این است که مورد از مواردی باشد که مشکل به حسب موازین پذیرفته شده موجود قابل حل نباشد و هیچ کدام از موازین پذیرفته شده نتواند مورد را تعیین کند، حال چه اینکه اصلا تعین واقعی هم وجود نداشته باشد یا به هر چند تعین واقعی هم وجود داشته باشد اما به حسب مقام اثبات معینی وجود نداشته باشد.
پس ملاک قرعه تشخیص واقع متعین نیست حتی در مواردی که واقع هم متعین باشد بلکه ملاک قرعه عادلانه‌ترین راه بودن برای حکم است که حتی در مواردی هم که تعین واقعی هم هست و تردید به حسب علم ما ست ثبوت قرعه به این جهت است که قرعه عادلانه‌ترین راه است. چون اگر چه تعین واقعی هست اما وقتی به حسب مقام اثبات امر مردد است و تعینی ندارد، امر اگر دائر بین قرعه و غیر قرعه از غیر موازین مقبول باشد، عادلانه‌ترین راه قرعه است. اما اگر از موازین پذیرفته شده، راه دیگری وجود داشته باشد نوبت به قرعه نمی‌رسد و لذا قبلا هم گفتیم قرعه حتی از اصول عملیه هم ضعیف‌تر است و حتی با وجود اصل عملی در مساله نوبت به قرعه نمی‌رسد. اما اگر مورد از مواردی است که مشکل حتی با جریان اصل عملی هم حل نمی‌شود و مشکل هم چنان باقی است و امر دائر است بین ترجیح بدون ضابطه یک طرف یا سرعت عمل و ... یا تعیین با قرعه، حتما قرعه عادلانه‌ترین راه است.
و چه بسا این تعلیل مشیر به یک امر مرتکز عقلایی باشد و تعلیل تعبدی هم خلاف اصل است چون غرض از تعلیل استدلال و بیان علت است و ذکر علت تعبدی صالح برای تعلیل و پذیرش برای مخاطب نیست مگر اینکه گفته شود علت تعبدی است و گرنه ظاهر علت این است که ذکر تعلیل در مقام استدلال است و ذکر علت تعبدی اصلا استدلال به حساب نمی‌آید بلکه خودش یک ادعای افزوده بر ادعای اول خواهد بود. استدلال وقتی پذیرفته شده است که تعلیل برای مخاطب مفهوم و پذیرفته شده باشد و تعبد اگر چه معقول است اما استدلال نیست و پذیرش حکم تعبدی نیازمند به ذکر علت تعبدی نیست چون علت تعبدی خودش ادعایی بر اصل ادعا خواهد بود.
از تعلیل مذکور در این روایت استفاده می‌شود که ثبوت قرعه به این ملاک است که عادلانه‌ترین راه در این موارد قرعه است یعنی در مواردی که حجت شرعی یا عقلایی بر یک طرف قضیه نباشد، عادلانه‌ترین راه قرعه است. اما اگر حجت شرعی یا عقلایی ترجیحی برای برخی اطراف قضیه باشد، نوبت به قرعه نمی‌رسد. و لذا همان طور که با وجود اماره،‌ به اصل عملی نوبت نمی‌رسد با وجود اماره یا اصل عملی، نوبت به قرعه نمی‌رسد. با این بیان حتی در موارد شبهات حکمیه هم قرعه جاری خواهد بود یعنی در جایی که موازین ترجیح به حسب شریعت وجود نداشته باشد، مرجع قرعه خواهد بود. و لذا اگر ما در موارد مدعی و منکر، ولایت تعیین قاضی را با مدعی دانستیم، نوبت به قرعه نمی‌رسد چون در اینجا با قطع نظر از قرعه حکم عادلانه قضیه مشخص است اما اگر بر این ولایت دلیلی نداشته باشیم یا مثلا مورد از موارد تداعی باشد که هر دو طرف مدعی‌اند عادلانه‌ترین راه تعیین قاضی قرعه خواهد بود.
البته گفتیم مستفاد از این روایات این است که طرفین باید بر قرعه توافق داشته باشند و لذا یکی از شروط قرعه توافق بر قرعه است چون در آن تعبیر «تفویض امر به خدا» مذکور است و این یعنی همه اطراف قضیه به اینکه کار را به خدا و قرعه واگذار کنند راضی باشند. در این صورت قرعه عادلانه است و در صورتی که طرفین به پذیرش قرعه راضی نباشند باز هم نوبت به قرعه نمی‌رسد. در حقیقت قرعه یک عقد بین اطراف مخاصمه است و مشروعیت آن متوقف بر توافق بر آن است به گونه‌ای که اگر توافق بر آن نباشد و مثلا حاکم خودش بخواهد بدون کسب رضایت طرفین آن را انجام دهد، قرعه در این مورد مشروع نیست.
در هر صورت از این روایت استفاده می‌شود که قرعه حتی در مواردی که واقع متعینی هم نباشد مشروع است و بلکه ملاک مشروعیت قرعه در مواردی که واقع متعینی هم وجود دارد همین است که عادلانه‌تر از قرعه وجود ندارد.
بعید نیست روایتی که مرحوم صدوق به صورت مرسل ذکر کرده است همین روایت بوده باشد.
وَ قَالَ الصَّادِقُ ع مَا تَقَارَعَ قَوْمٌ فَفَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ تَعَالَى إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌
وَ قَالَ ع أَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ إِذَا فُوِّضَ الْأَمْرُ إِلَى اللَّهِ أَ لَيْسَ اللَّهُ تَعَالَى يَقُولُ- فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۲)
که ظاهرا از نظر ایشان دو روایت بوده است نه اینکه روایت واحدی باشد که یکی ذیل دیگری است و این روایت دوم همان روایت برقی است.
و گفتیم که عدم ذکر سوال در صدر روایت موجب اجمال روایت نیست و دو بیان برای دفع اجمال بیان کردیم.
 

آفــلایــن
  پاسخ
#16
جلسه هفتاد و نهم
۱۳ اسفند ۱۳۹۸
تعیین قاضی
برخی از روایات قرعه را ذکر کردیم و روایت حلبی و ابراهیم و سیابه مطلق بودند و بلکه روایت منصور بن حازم عام بود چون تعلیل مذکور در آن عام است و چه بسا اصلا روایت منصور بن حازم را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم که مفاد آن ثبوت قرعه به نحو عام است چه مشتبه تعین واقعی داشته باشد یا نداشته باشد و ملاک ثبوت قرعه این است که عادلانه‌ترین راه برای حل مشکل است. در این صورت طایفه سوم و طایفه اول و دوم، مثبتین خواهند بود و با یکدیگر منافات ندارند. طایفه اول بر مشروعیت قرعه در موارد تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت، طایفه دوم بر مشروعیت قرعه در موارد عدم تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت و طایفه سوم که همین روایت منصور بن حازم است عام است و مفاد آن مشروعیت قرعه است به نحو عام چه در مواردی که مشتبه تعین واقعی دارد و چه مواردی که تعین واقعی ندارد.
طایفه چهارم: روایاتی است که قبلا گفتیم ثبوت قرعه در این موارد خلاف قاعده است. قبلا گفتیم ثبوت قرعه در جایی است که با قطع نظر از قرعه، حکم مساله روشن نباشد و لذا حتی اگر حکم مساله با اصل عملی روشن باشد به قرعه نوبت نمی‌رسد. این روایات در مواردی رسیده‌اند که با قطع نظر از قرعه، مساله حکم مشخصی دارد و لذا اثبات قرعه در آنها خلاف قاعده و بر اساس تعبد خواهد بود.
رَوَى حَرِيزٌ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۴)
مفاد روایت این است که رویه حضرت امیر علیه السلام این بوده است که اگر کسی وصیت کرده بود که ثلث ممالیک من آزاد کنید، امام با قرعه آن را تعیین می‌کرده‌اند.
عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
این روایت مثل روایت قبل است و فقط تفاوت آنها در این است که روایت قبل از امام باقر علیه السلام نقل شده و این روایت از امام صادق علیه السلام منقول است. و چه بسا از برخی روایات استفاده بشود که اگر به احادیث ائمه علیهم السلام دست پیدا کنیم، نسبت دادن آن مضمون به سایر ائمه جایز است البته نه اینکه مستلزم کذب باشد مثلا نه اینکه اگر فرد روایت را از امام باقر علیه السلام شنیده است بگوید از امام صادق علیه السلام شنیدم چون این دروغ است اما مضمون را می‌توان به امام صادق علیه السلام هم نسبت داد و لذا بعید نیست هر دو روایت را یکی بدانیم و چون ظاهر روایت اول این است که از امام باقر علیه السلام سوال کرده است، روایت دوم نظر امام صادق علیه السلام خواهد بود. در هر حال چه این دو یک روایت باشند یا دو روایت باشند، تفاوتی در مطلب نمی‌کند.
ممکن است تخیل شود که مورد این دو روایت هم عدم تعین واقعی مشتبه است و لذا باید جزو طایفه دوم شمرده شوند، اما این تخیل غلط است چون عدم تعین واقعی در مورد این دو روایت، با عدم تعین واقعی در طایفه دوم متفاوت است. در طایفه دوم، هیچ تعینی مفروض نبود و عدم تعین به معنای تردید بود اما در این طایفه هر چند تعینی فرض نشده است اما عدم تعین در این طایفه به لحاظ تخییر است. بین عدم تعین به معنای تردید و عدم تعین به معنای تخییر تفاوت است.
در این طایفه به عتق ثلث وصیت شده است یعنی وصی یا وارث مکلف است به اینکه ثلث ممالیک را آزاد کند و این یعنی وصی مخیر است و هر بخشی را بخواهد می‌تواند آزاد کند مثل اینکه کسی وصیت کند ثلث اموال من را در فلان کار خیر صرف کنید، این عدم تعیین به معنای تردید نیست بلکه به معنای تخییر است و لذا اگر نص خاص نبود، مقتضای قاعده در فرض روایت تخییر وصی بود مثل اینکه به تخییر تصریح می‌شد. البته چون مفاد روایت است به آن ملتزم می‌شویم اما غرض این است که ثبوت قرعه در این موارد بر اساس تعبد خواهد بود.
عَنْهُ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّيْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَيْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)
منظور از الشیخ، امام معصوم علیه السلام است که ظاهرا مراد امام صادق علیه السلام است. این روایت هم خلاف قاعده است چون امام علیه السلام به عتق ثلث وصیت کرده بوده‌اند و امام علیه السلام مخیر بوده‌اند با این حال قرعه زده‌اند.
البته ممکن است گفته شود از این سه روایت وجوب اعمال قرعه استفاده نمی‌شود مخصوصا در این روایت آخر، این بود که امام به عتق ثلث وصیت کرده‌اند و امام صادق علیه السلام هم قرعه زده‌اند نه اینکه قرعه زدن واجب بوده است. یعنی وقتی وصی مخیر است که به هر نحوی که می‌خواهد عده‌ای را انتخاب کند، می‌تواند با قرعه آن افراد را مشخص کند و این به معنای الزام به انجام قرعه نیست. یا اینکه در دو روایت اول حضرت امیر علیه السلام قرعه می‌زدند به معنای این نیست که قرعه به نحو الزام و وجوب بوده است.
نکته‌ای که اخیرا به ذهن ما رسیده است که شاید بر اساس آن این سه روایت را در همان طایفه دوم قرار دهیم این است که اگر ما مورد این سه روایت را وصیت به عتق و فعل به حساب بیاوریم که یعنی وصی موظف به عتق باشد در این صورت روایت اثبات قرعه در این مورد خلاف قاعده است، اما اگر مفاد این سه روایت را وصیت به عتق نه به معنای فعل بلکه وصیت به نتیجه باشد یعنی مورد این روایات تدبیر باشد که بعید نیست از تدبیر به وصیت به عتق تعبیر بکنند، پس مفاد روایت این است که بعد از مرگ او ثلث عبیدش آزاد باشند که این مقدار از تعلیق که در تدبیر لازم می‌آید، از بطلان تعلیق استثناء است. در این صورت مفاد این روایات همان مفاد طایفه دوم خواهد بود که در آنها به ثبوت قرعه در موردی که تعین واقعی ندارد حکم شده است.
در هر حال چه ما این روایات را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم یا آنها را در طایفه دوم مندرج کنیم، دلیل عام قرعه نخواهند بود چون این روایات بر مشروعیت قرعه در موارد خاص دلالت می‌کنند و تعدی از مورد آنها به سایر موارد خلاف قاعده است اما روایت منصور بن حازم چون مشتمل بر تعلیل است، حکم عامی از آن استفاده می‌شود.

آفــلایــن
  پاسخ


پرش به انجمن:


کاربران در حال بازدید این موضوع: 1 مهمان
نیرو گرفته از : My Bulletin Board | © 1380-1399
با پارسی سازی : مای بی بی ایران - Ver 5.6
طراحی قالب : delay
ترجمه و اصلاح پوسته : motorola30