بررسی جایگاه فقهی و حقوقی شورای نگهبان در قانونگذاری

[Rayhan]

آنچه در ادامه می‌آید گزارش مشروح و مفصلی است از دومین نشست بررسی جایگاه فقهی و حقوقی شورای نگهبان در قانونگذاری که در تاریخ پنجشنبه 8 بهمن 1394 در سالن همایش پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم برگزار شد.
جلسه در تاریخ هشتم بهمن 1394 با حضور حضرت استاد قائینی و دکتر ارسطا و با دبیر علمی دکتر آقابابایی برگزار شد.

دکتر آقابابایی:

خلاصه جلسه قبل که در اردیبهشت 94 برگزار شد:

نقش شورای نگهبان در قانون گذاری در اصول چهارم و 94 و 96 قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است.

سوال جلسه قبل این بود که شواری نگهبان که موظف به ارزیابی قوانین است باید بر اساس کدام مبنا و معیار قوانین را ارزیابی کند؟

بر اساس فتوای خود فقهای شورای نگهبان، بر اساس فتوای فقیه حاکم، بر اساس فتوای فقیه اعلم، بر اساس فتوای مشهور، بر اساس فتوای مرجعی که مقلدان بیشتری دارد؟

جناب دکتر ارسطا گفتند لازم نیست همه قوانین مطابق با شرع باشند بلکه همین که مخالف نباشند کافی است اما جناب استاد قائینی گفتند باید مطابقت قوانین با شرع محرز شود.

سوال این جلسه عبارت است از:

کدام فتاوا باید ملاک و معیار ارزیابی قوانین قرار گیرد تا قوانین کارآمدی بیشتری داشته باشند؟

با چه معیارهایی می‌توان فتوایی را که کارآمدی بیشتری دارد انتخاب کرد؟

حضرت استاد قائینی:

بحث ما در حقیقت در فتوای معیاری است که شورای نگهبان برای تشخیص قوانین با شریعت باید مد نظر داشته باشد.

بحث گاهی اثباتی است یعنی به حسب قوانین موجود (قانون اساسی و دیگر قوانین) شورای نگهبان چه وظیفه‌ای دارد؟

و گاهی ثبوتی است. یعنی با قطع نظر از قوانین موجود، معیار برای شورای نگهبان کدام فتوا باید باشد؟

در این بحث ثبوتی ممکن است ما به نتیجه‌ای برسیم که بر خلاف قوانین موجود و حتی قانون اساسی باشد و این اشکالی ندارد چون قانون اساسی متن قرآن یا سنت قطعی نیست بلکه برداشت عده‌ای از شرع است و اگر بعدا مشخص شود که آن برداشت با واقع و نظر صحیح مخالف است نیاز به تغییر دارد همان طور که قبلا هم تغییر کرده است.

شورای نگهبان در اظهار نظر و تطبیق قوانین با شریعت باید به دو حیثیت و جهت توجه کند:

اول: تکلیف خود شورای نگهبان و خود فقهای شورا از این جهت که جزو مکلفین هستند و نمی‌توانند به شرع نسبت اشتباه بدهند و افتراء ببندند.

دوم: اظهار نظر ناظر به حل مشکلات و مسائل مردم باشد چون مخاطبین قانون در نهایت مردم هستند.

اگر فقهای شورای نگهبان نظر خودشان را معیار ارزیابی قوانین قرار دهند هر چند جهت اول تامین می‌شود اما از حیث اجرایی ثمرات قابل توجهی بر آن مترتب نمی‌شود و جهت دوم تامین نمی‌شود.

به نظر ما برای تعیین معیار با توجه دو مقام می‌توان بحث کرد:

الف) تعیین فتوای معیار و ملاک با توجه به قواعد اولی و اصول عام و بدون در نظر گرفتن نصوص و روایات خاص.

ب) تعیین فتوای معیار با توجه به نصوص خاص (مقبوله عمر بن حنظله)

مقام اول:

طبق قواعد عام و اصول اولی شورای نگهبان دو راه برای ارزیابی قوانین دارد:

یک: قوانین را بر اساس آنچه وظیفه و حجت بر مردم است مورد ارزیابی قرار دهد هر چند مخالف نظر خودش باشد.

در این بیان، در حقیقت اظهار نظر شورای نگهبان به عنوان مفتی مورد توجه قرار نمی‌گیرد بلکه به عنوان ناقل فتوا در نظر گرفته می‌شود.

مانند جایی که عامی از مجتهد دیگری غیر از مرجع خودش حکم و وظیفه شرعی‌اش را سوال کند. اینجا آن مجتهد که مورد سوال واقع شده است باید نظر مرجع عامی را بیان کند هر چند مخالف با نظر خودش باشد چرا که عامی برای عمل خودش سوال کرده است و آنچه در مقام عمل بر او حجت است فتوای مرجع خودش است نه فتوای این مجتهد که مورد سوال قرار گرفته است.

و در باب قضاء نیز همین گونه است یعنی قاضی می‌تواند حکمی که صادر می‌کند بر اساس حجت بر متخاصمین باشد هر چند مخالف نظر فقهی خودش باشد.

و این در فقه نیز مورد فتوا ست در موردی که غیر مسلمین به قاضی مسلمین مراجعه کند همه فقهاء معتقدند قاضی می‌تواند طبق موازین خود آنها حکم کند هر چند خلاف نظر اسلام و قاضی باشد.

اطلاقات باب قضاء‌ نیز منعی نسبت به این نوع حکم صادر کردن و قضاوت ندارند.

ممکن است گفته شود این کار، قول بر خلاف علم است و از موارد افتراء است.

جواب این اشکال هم روشن شد. اگر قاضی یا شورای نگهبان بگوید حکم خداوند و اسلام این است  (در حالی که نظر خودش بر خلاف آن است) قول بر خلاف علم و از موارد افتراء است اما اگر بگوید وظیفه تو این است دروغ نیست همان طور که در مثال مراجعه عامی به مجتهد دیگری شرح دادم.

علاوه که حجیت آن نظر بر متخاصمین حکم اسلام است هر چند مفاد آن حکم از نظر قاضی نظر و حکم اسلام نیست.

بنابراین اگر به لحاظ حکم واقعی نظر بدهد قول به خلاف علم است اما اگر به لحاظ وظیفه عملی و ظاهر فرد جواب دهد قول به خلاف علم نیست و حتی در موارد دیگر نیز بسیار شایع است. مثلا فردی سوال می‌کند که من در حدث شک دارم وظیفه من چیست؟ اینجا در پاسخ به او باید گفته شود وظیفه تو عدم اعتنا به شک در حدث و حکم به طهارت است حتی اگر جواب دهنده بداند که او محدث است.

بنابراین راه اول برای ارزیابی قوانین توسط شورای نگهبان، ملاک و معیار قرار دادن وظیفه و فتوای حجت بر مردم است.

دو: معیار فتوا و نظر فقهای شورای نگهبان باشد البته به گونه‌ای که بر مردم نیز حجت باشد به این بیان:

در مواردی که نظر شورای نگهبان خلاف نظر مجتهدی است که مردم عمل کننده به قانون با آن مواجهند، کار شورای نگهبان در حقیقت نوعی قضاوت است.

دو دلیل عام در اینجا وجود دارد: یکی ادله حجیت فتوا و دیگری ادله حجیت و نفوذ قضا

ادله حجیت فتوا چون مطابق فرض، دو فتوا متعارض با یکدیگر هستند ادله حجیت فتوا تعارض داخلی دارد و ساقط خواهد بود و ادله نفوذ قضا بدون معارض است و در نتیجه حکم به نفوذ قضاوت شورای نگهبان می‌کند.

مثل مواردی که فرد می‌داند یا لباسش یا آبی که به همراه دارد نجس است. اصل طهارت در آب با اصل طهارت در لباس متعارضند و تساقط می‌کنند و اصل حلیت در آب بدون معارض جاری است و لذا خوردن آب اشکالی ندارد.

در محل بحث ما نیز هم فتوای حجت بر مردم مشمول اطلاق ادله حجیت فتوا ست و هم فتوای فقهای شورای نگهبان مشمول آن است و لذا دلیل حجیت فتوا دچار تعارض داخلی است.

ممکن است اشکال شود تعارض بین دو فتوا تعارض بین حجت و لاحجت است چون فتوای غیر اعلم اصلا مقتضی حجیت ندارد حتی اگر معارضه هم نبود و لذا ادله نفوذ قضا معارض با فتوای حجت است.

جواب این اشکال این است که لزوما همیشه این طور نیست که تعارض بین حجت و لاحجت باشد بلکه می‌توان تصور کرد فتوای دو مجتهد متساوی را که هر دو مشمول دلیل حجیت هستند و مقتضای حجیت دارند در اینجا یقینا به تعارض داخلی در ادله حجیت فتوا منجر می‌شود و دلیل نفوذ قضا بدون معارض باقی خواهد ماند.

مقام دوم:

روایت مقبوله عمر بن حنظله (که از نظر ما روایت معتبر است) در موارد شبهات حکمیه است بر خلاف بسیاری از ادله باب قضاء که در مورد شبهات موضوعیه است،

مفاد این روایت این است که در شبهات حکمیه در فرض اختلاف و تعارض فتوا، معیار حکم و فتوای اعلم است و با تساوی در علمیت معیار ترجیح شهرت است.

و اینکه قوانین ایران قبل از انقلاب و بعد از انقلاب بر اساس فتوای مشهور تنظیم شده است به همین علت است.

باید دقت کرد ما قوانین را برای موارد نزاع و اختلاف می‌خواهیم یعنی کاربرد قانون در موارد نزاع و تخاصم و درگیری و اختلاف است و در غیر این موارد نیازی به قانون نداریم بلکه هر کس بر اساس فتوای مجتهد خودش عمل می‌کند.

دکتر ارسطا:

دیدگاه استاد قائینی نیازمند برگزاری جلسه جداگانه‌ای است اما یک نکته در کلام ایشان باید روشن شود:

قانون فقط برای فرض درگیری و اختلاف و نزاع نیست بلکه فایده قانون در جامعه حتی اگر هیچ اختلافی هم در جامعه نباشد، ایجاد وحدت رویه در عملکرد اشخاص و سازمان‌ها و ... است.

باید قانون مشخصی در جامعه وجود داشته باشد که ملاک عمل همه افراد جامعه باشد و بحث ما این است که این قانون مشخص باید بر اساس کدام معیار و فتوا، مورد ارزیابی قرار گیرد.

اما نظر بنده در مورد فتوای معیار این است:

مقدمه:

اگر برداشت ما از ادله ولایت مطلقه فقیه این باشد که معنای واگذاری اداره عمومی جامعه به فقیه حاکم این است که باید فتوا و نظرات او معیار قرار گیرد مساله روشن خواهد بود و بحثی وجود ندارد.

ممکن است گفته شود وقتی امام علیه السلام فقیه را به عنوان حاکم منصوب می‌کنند و او را مسئول اداره عمومی جامعه قرار می‌دهند فتوای او در قوانین و صلاحدید او در موضوعات و امور اجرایی مهم است.

و عدول از آن تنها در صورتی جایز است که مصلحت اهمی در جامعه وجود داشته باشد بنابراین فتوای معیار برای ارزیابی قوانین توسط شورای نگهبان فتوای مجتهد حاکم خواهد بود.

اما قانون اساسی ما بر اساس این برداشت تنظیم نشده است و کسانی که در جریان تدوین قانون اساسی و تایید و تصویب آن بودند و حتی کسانی که بعدا بر آن صحه گذاشته‌اند چنین برداشتی را قبول نداشته‌اند و واگذاری اداره امور عمومی جامعه را مستلزم اعمال نظرات و فتوای فقیه حاکم نمی‌دانستند.

 مطابق سوالی که در سال 61 از شورای نگهبان پرسیده شده است و جوابی که شورای نگهبان به آن سوال داده است روشن می‌شود که شورای نگهبان ظاهر قانون اساسی را در تعیین معیار برای ارزیابی قوانین فتوای خود فقهای شورای نگهبان دانسته است و این ظاهر را بی نیاز از تفسیر می‌داند.

اما سوال این است که از نظر فقهی چگونه می‌توان حجیت و اعتبار فتوای فقهای شورای نگهبان را برای ارزیابی قوانین اثبات کرد؟

دلیل معیار قرار گرفتن نظر فقهای شورای نگهبان در ارزیابی قوانین چیست؟

از نظر حقوقی، آنچه معیار است قانون اساسی است. بنابراین از نظر حقوقی بحثی در این میان نیست. اما با قطع نظر از قانون اساسی باید دید از نظر فقهی،‌ فتوای معیار در ارزیابی قوانین کدام است؟

به نظر من فتوای معیار، نظر اکثریت شواریی متشکل از فقهای طراز اول باید باشد. یعنی یک شورای که متشکل از فقهای طراز اول است باید فتاوای در امور اجتماعی را مشخص کند و بعد قوانین با در نظر گرفتن این فتاوا تدوین شود و ملاک ارزیابی از طرف شورای نگهبان نیز باید این فتاوا باشد.

برای این نظر دو دلیل می‌توان بیان کرد:

یک: دلیل اصلی تقلید بنای عقلاء است و آیات و روایات وارد در این مقام نیز ناظر به بنای عقلاء هستند.

بنای عقلاء حداقل در امور اجتماعی بر ترجیح قول اکثریت است و از نظر عقلاء نظر اکثریت شورای فقهاء، به واقع نزدیک‌تر است تا فتوای یک فقیه واحد حتی اگر اعلم باشد.

شاهد آن هم این است که عقلاء در امور مهم (مانند مسائل طبی، قضایی و ...) به یک کارشناس مراجعه نمی‌کنند بلکه به نظر شورایی متشکل از کارشناسان عمل می‌کنند و لذا شورای پزشکی، شورای قضایی و ... در بین عقلاء در تمام دنیا رواج دارد.

و البته این بیان اختصاصی به امور اجتماعی ندارد بلکه در امور فردی هم قابل بیان است.

دو: بیان حکم شرعی از طرف امام معصوم علیه السلام علاوه بر اینکه اخبار از حکم واقعی خداوند است باعث ایجاد نظم و وحدت رویه در زندگی فردی و اجتماعی هم هست.

در زمان غیبت که به امام معصوم علیه السلام دسترسی نداریم باید به فقیه جامع الشرائط مراجعه کنیم. مراجعه به فقیهان متعدد در زمانی که حکومت واحد اسلامی تشکیل نشده است امری بدون اشکال و معقول است اما بعد از تشکیل حکومت واحد اسلامی مراجعه به فقهای متعدد نمی‌تواند تامین کننده نظم و وحدت باشد چرا که اختلاف فقهاء در فتوا به اختلاف در جامعه اسلامی منجر خواهد شد.

و این مساله لااقل در امور اجتماعی و کلان روشن است.

بنابراین حجیت مراجعه به فقهای متعدد مربوط به زمانی است که حکومت واحد اسلامی تشکیل نشده است. اما در زمانی که حکومت واحد اسلامی تشکیل شد مراجعه به فقهای متعدد مشروعیت ندارد.

با این دو بیان و دلیل روشن می‌شود که فتوای معیار باید فتوای واحدی باشد که نظر اکثریت شورای فقیهان طراز اول است.

حضرت استاد قائینی:

اول: از نظر بنده اثبات ولایت برای فقیه و واگذاری امور جامعه به او مستلزم اعمال فتوا و نظرات او در همه موارد نیست بلکه از شئون ولایت و مدیریت جامعه این است که در بعضی موارد فقیه اظهار نظر نکند تا مردم بتوانند به نظرات دیگران رجوع کنند.

دوم: اما اینکه جناب دکتر ارسطا فرمودند بنای عقلاء بر تقدم نظر اکثریت بر نظر اعلم است برای من روشن نیست.

بر اساس فتاوای همه علمای امامیه اگر فقیه اعلمی وجود داشته باشد، در مقابل او هر تعداد فقیه غیر اعلم که باشند نظر اعلم مقدم است و نظرات فقهای غیر اعلم حتی اگر موافق با یکدیگر هم باشند در مقابل آن قرار نمی‌گیرد.

و فقهای امامیه که چنین نظری داده‌اند همه جزو عقلاء هستند بنابراین عقلاء چنین بنایی ندارند.

با در نظر گرفتن روایت عمر بن حنظله نیز این مساله روشن است که اعتبار در درجه اول برای اعلم است و بعد از آن برای شهرت پس شارع هم ملاک را اعلمیت قرار داده است.

سوم: اما اینکه فرمودند فایده قانون ایجاد نظم و وحدت است درست است اما نظم و وحدت باید در ضمن حکم الهی ایجاد شود و گرنه صرف ایجاد نظم معیار نیست.

درست است که ملاک جعل قانون وحدت رویه و ایجاد نظم است اما اثر عملی آن فقط در موارد نزاع و اختلاف است و گرنه در مواردی که اختلافی وجود ندارد نبود قانون نیز خللی وارد نمی‌کند و صرف وجود فتوا کافی است. قانون برای مواردی است که کار به اختلاف و نزاع کشیده می‌شود.

دکتر ارسطا:

اول: از نظر من هم ادله ولایت فقیه که بیان کننده واگذاری اداره امور جامعه به فقیه جامع الشرائط هستند مستلزم اعمال نظر او در همه زمینه‌ها نیست. تنها تفاوت اینجا ست که حضرت استاد قائینی فرمودند ولی فقیه ‌می‌تواند فتوا ندهد تا مردم به فتاوای دیگران مراجعه کنند من عرض می‌کنم حتی اگر ولی فقیه هم فتوا بدهد لازم نیست مطابق نظر او عمل کرد بلکه باید مصلحت عمومی جامعه را در نظر گرفت و اگر مصلحت عمومی جامعه خلاف فتوای فقیه حاکم را اقتضاء کرد باید به همان عمل کرد.

ولی فقیه باید جامعه را مدیریت کند نه اینکه نظر خودش را ارائه کند.

دوم: از نظر من بنای عقلاء بر این مستقر است که نظر اکثریت بر نظر اعلم مقدم است. و عمل فقهاء نیز موید همین مطلب است. چرا که از ابتدای انقلاب تا کنون این همه فقهاء که عضو شورای نگهبان بوده‌اند یا حتی خود حضرت امام که همه جزو عقلاء محسوب می‌شوند نظر شورای فقهاء را بر نظر فقیه اعلم که یقینا غیر از فقهای شورای نگهبان بوده است مقدم کرده‌اند.

لذا بدون شک مراجعه به اکثریت مقدم بر نظر اعلم است البته در جایی که تفاوت بین اعلم و غیر او فاحش نباشد.

حضرت استاد قائینی:

اما فتوای بزرگان دین و فقهای امامیه بر خلاف این مطلب است و هیچ کدام هم بین مواردی که اختلاف فاحش باشد یا اختلاف قلیل باشد تفصیل نداده‌اند.

دکتر ارسطا:

بله آنچه در کتب فقهی نوشته شده است همین است اما آنچه در آنجا گفته‌اند در وظیفه فردی مکلف است اما در امور اجتماعی می‌بینیم همین که بررسی قوانین مجلس را به شورای نگهبان واگذار کرده‌اند نشان می‌دهد که نظر اکثریت را مقدم بر نظر اعلم می‌دانسته‌اند.

اگر فتوای اعلم در همه جا مقدم بر نظر اکثریت باشد لازم بود فقهای شورای نگهبان مطابقت قوانین مجلس را با فتوای اعلم ارزیابی کنند نه با نظر فقهی خودشان.

بنابراین عمل آنها ملازم با این است که نظر اکثریت را بر نظر اعلم مقدم می‌دانسته‌اند.

حضرت استاد قائینی:

خیر چنین لازمه‌ای ندارد بلکه به این دلیل بوده است که معتقد بوده‌اند فتوای معیار آن است که وظیفه و حجت بر مردم است.

دکتر ارسطا:

من این بیان جناب آقای قائینی را نمی‌فهمم که قانون برای موارد نزاع  و اختلاف است. ما قبل از مرحله قضا و نزاع و محاکم نیازمند قانون هستیم و این کاد ان یکون واضحا

حضرت استاد قائینی:

این واضح است که قانون به لحاظ مقام نزاع و تخاصم است. قانون برای ایجاد نظم در امور اجتماعی است و نظم در امور اجتماعی با فتوا ایجاد می‌شود مگر در مواردی که نزاع و درگیری رخ می‌دهد.

هر کسی باید طبق وظیفه خودش عمل کند اما همه از همان ابتداء می‌دانند اگر نزاع و تخاصم پیش آمد ملاک و مرجع قانون است.

دکتر ارسطا:

بر فرض که چنین باشد همان قانونی که برای موارد نزاع و درگیری نیازمندیم را بر اساس فتوای چه کسی باید وضع کنیم؟

امور اجتماعی حتی اگر به نزاع هم نرسد نیازمند قانون است.

حضرت استاد قائینی:

من می‌گویم امور اجتماعی نیازمند قانون است اما وضع قانون هر چند قبل از نزاع است اما به لحاظ مقام تخاصم و نزاع است. یعنی قانون را از ابتداء به لحاظ مقام نزاع و درگیری و تخاصم وضع می‌کنند و گرنه در مواردی که به تخاصم و نزاع منتهی نمی‌شود قانون هر چند موجود هم هست اما ثمری ندارد.