مکتب

جلسه اول
1389/7/3

متن كتاب (تحرير الوسيله)

مسألة 13 ـ لو قبض المشتري ما اتباعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضموناً عليه بمعني أنّه يجب عليه أن يرده الي مالكه ولو تلف ولو بآفة سماويّة يجب عليه ردّ عوضه من المثل أو القيمة نعم لو كان كل من البائع والمشتري راضياً بتصرّف الآخر مطلقاً فيما قبضه ولو علي تقدير الفساد يباح لكل منهما التصرف والانتفاع بما قبضه ولو باتلافه ولا ضمان عليه[1].

احكام مالي كه به عقد فاسدي قبض شده است، متعدد مي‌باشد كه سال قبل برخي از آن‌ها بيان شد. از جمله آن احكام، ضمان است كه پيرامون آن قواعدي را بيان نموديم، قواعدي همچون قاعده «بد»، «حرمت مال مؤمن»، «اقدام»، «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» و...

اكنون بايد پيرامون مضمون به بحث كنيم و اين كه ذمه ضامن به چه چيزي اشتغال پيدا كرده است. مرحوم امام خميني مي‌فرمايد: مالي كه تلف شده است اگر مثلي باشد بايد مثل آن و اگر قيمي باشد بايد قيمت آن پرداخت شود.

در اين جا دو بحث مطرح است:

نخست ؛ دلايل اين مدعي چيست؟

دوم ؛ تعريف مثلي و قيمي چيست؟

مرحوم شيخ أنصاري ترتيب بحث را به طور عكس مطرح نموده است يعني ابتدا مثلي و قيمي را تعريف كرده و سپس به بيان دلايل پرداخته است.

به نظر مي‌رسد ابتدا بايد مدعي ثابت و سپس مثلي و قيمي تعريف شود، چرا كه در بحث سه ديدگاه است:

1 ـ در تمام موارد ذمّه ضامن اشتغال به مثل پيدا مي‌كند.

2 ـ در تمام موارد ذمّه ضامن اشتغال به قيمت پيدا مي‌كند[2].

3 ـ مالي كه تلف شده است اگر مثلي بوده باشد، ذمه ضامن به مثل و اگر قيمي باشد، ذمه او به قيمت اشتغال پيدا مي‌كند، اين ديدگاه مختار مشهور است.

طبق ديدگاه اول و دوم برخلاف ديدگاه سوم، نيازي به تعريف مثلي و قيمي و تفاوت اين دو نيست، بنابراين روشن است كه اتخاذ ديدگاه، مقدّم بر تعريف مثلي و قيمي است.

نكته: در شريعت، تفاوتي بين موارد ضمان گذاشته نشده است، يعني ضمان در تلف، اتلاف، قرض، امانات و ... به يك معنا است و هر يك از ديدگاه‌هاي فوق كه اتخاذ شود، در همه موارد، همان ديدگاه رعايت مي‌شود.

الف) دلايل ديدگاه مشهور:

دليل اول: آيه اعتداء[3] «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم»[4] پس هر كس بر شما تعدّي كرد همان گونه كه بر شما تعدّي كرده بر او تعدي كنيد.

شيخ انصاري معتقد است كه مرحوم شيخ طوسي اول شخصي است كه به اين آيه براي اثبات نظر مشهور استدلال كرده است.

با مراجعه به كتاب «المبسوط» و «الخلاف» درمي‌يابيم كه آنچه مرحوم شيخ طوسي بيان كرده غير از آن چيزي است كه مرحوم شيخ انصاري از سخن ايشان استفاده كرده است. شيخ طوسي (ره) در كتاب «الخلاف» نگاشته است: «منافع، همانند اعيان با غصب به ضمان در مي‌آيد، همانند: منافع خانه و چهارپا و بردگان و لباس‌ها و همين ديدگاه را شافعي برگزيده است. و ابو حنيفه گفته است: «منافع با غصب به ضمان در نمي‌آيد... دليل ما سخن خداي متعال است كه: «هر كس بر شما تعدي كرد همان گونه كه بر شما تعدّي كرده، بر او تعدّي كنيد». و «مثل» دو گونه است: مثل از حيث صورت (مثل صوري) و مثل از حيث قيمت (مثل قيمي)، پس اگر براي منافع، مثل از حيث صورت نباشد واجب است كه ملزم به مثل از حيث قيمت باشد»[5].

ايشان در ادامه و در بحث غصب عقار نيز به آيه شريفه استناد كرده و همين تقسيم را براي «مثل» انجام داده و مي‌گويد: «اگر براي عقار مثلي از طريق صورت نباشد واجب است كه براي آن، مثلي از طريق قيمت باشد»[6].

همچنين ايشان در كتاب «المبسوط» پس از آن كه اموال را به حيوان و غير حيوان تقسيم كرده، غير حيوان را دو گونه دانسته است: آنچه مثلي براي آن است و آنچه مثلي براي آن نيست. سپس نگاشته است: «اگر غاصبي چيزي را از غير حيوان غصب كرد در صورتي كه موجود باشد همان را باز مي‌گرداند و اگر تلف شده باشد مثل آن بر عهده او است چرا كه خداي متعال مي‌فرمايد: «پس هر كس بر شما تعدّي مي‌كرد همان گونه كه بر شما تعدي كرده بر او تعدّي كنيد» و به اين دليل كه مثل آن مال با مشاهده دانسته مي‌شود وليكن قيمت آن با اجتهاد و كوشش شناخته مي‌شود و آن چه دانسته مي‌شود (و علم به آن است) بر آن چه با اجتهاد به دست مي‌آيد (ظنّ و گماني است) مقدم است. پس اگر ثابت شد كه او ضامن مثل است در صورتي كه مثل، موجود باشد مضمون له همان را از ضامن طلب و استيفا مي‌كند و در صورتي كه مثل، يافت نشود قيمت آن را مطالبه مي‌كند»[7].

با دقت در اين عبارات روشن مي‌شود كه مرحوم شيخ طوسي بر اين عقيده است كه ضمان در همه موارد به مثل است مگر در صورتي كه مثل وجود نداشته باشد كه بايد قيمت پرداخته شود. با اين بيان، معلوم مي‌شود كه اشكال مرحوم مامقاني و مرحوم حكيم به شيخ انصاري مبني بر اين كه شيخ طوسي فقط اين مطلب كه ضمان مثلي به مثل است را بيان كرده و اين ضمان قيمي به قيمت باشد را بيان نكرده است[8] اشكال درستي نيست چون با برداشت نادرستي كه از كلام مرحوم شيخ طوسي داشته‌اند، به مرحوم شيخ انصاري اشكال كرده‌اند.

ممكن است اشكال شود كه «اعتداء» در آيه شريفه به معناي ظلم در مورد اتلاف معنا مي‌دهد و حال آن كه مورد بحث ما، تلف نيست.

در پاسخ بايد گفت كه در ضمان قول به فصل نداريم يعني هر ديدگاهي در اتلاف اتخاذ شود در تلف نيز اتخاذ مي‌شود و اين طور نيست كه فقيهي در باب اتلاف ديدگاهي غير از باب تلف برگزيند. پاره‌اي در استدلال به آيه مناقشه كرده‌اند به اين صورت كه آيه شريفه مماثلت با معتدي به را نمي‌گويد بلكه مماثلت در مقدار اعتداء را بيان مي‌كند و حال آن كه فقط در صورتي كه مماثلت با معتدي به را افاده نمايد، مي‌توان در اين بحث مورد استناد واقع شود[9].[10]

[1]. السيد روح الله الموسوي الخميني (الإمام الخميني)، تحرير الوسيله، ج1، ص 507، مسألة 13.[2]. علي بن عبد الحسين النجفي الايرواني، حاشية المكاسب، ج1 ، ص98.[3]. مرحوم شيخ انصاري اين آيه را به عنوان دليل دوم براي نظر مشهور مطرح كرده است ولي به نظر مي‌رسد كه مناسب باشد به عنوان دليل اول بيان شود.[4]. بقره (1) : 194.[5]. «المنافع تضمن بالغضب كالأعيان مثل:‌ منافع الدار والدابة والعبيد والثياب وبه قال الشافعي. وقال ابو حنيفه: لا تضمن المنافع بالغصب بحال ... دليلنا قوله تعالي: «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم». والمثل مثلان: مثل من حيث الصورة و مثل من حيث القيمة، فلمّا لم يكن للمنافع مثل من حيث الصورة وجب أن يلزمه من حيث القيمة» الخلاف، ج3، ص 402 و 403، مسألة 11.[6]. الخلاف، ج3، ص 405 و 406، مسألة 18.[7]. فاذا غصب غاصب من هذا شيئاً فان كان قائماً ردّه وإن كان تالفاً فعليه مثله لقوله تعالي «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم« ولانّ مثله يعرف مشاهدة وقيمته تعرف بالاجتهاد وما يعلم يقدّم علي ما يجتهد فيه... فاذا ثبت أنه يضمن بالمثل فان كان المثل موجوداً طالبه به واستوفاه وأن أعوز المثل طالبه بقيمته» المبسوط في فقه الإماميّة، ج 3، ص 59 و 60.[8]. غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، ج2، ص 303، و نهج الفقاهه، ص 142.[9]. «وأمّا الآية الشريفه فاستفادة المعتدي به منها في غاية الاشكال فان الظاهر كونها ناظرة الي اعتبار المماثلة في مقدار الإعتداء» محمد حسين الغروي النائيني، منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص 283.[10]. مرحوم شيخ أنصاري اين مناقشه را از سخن مرحوم طباطبائي برداشت كرده است. ر.ك: كتاب المكاسب، ج3، ص 218 و رياض المسائل، ج 14، ص 24.

1389/7/4

خلاصه بحث گذشته:

مشهور فقيهان بر اين عقيده‌اند كه ضمان مال مثلي به مثل و ضمان مال قيمي به قيمت است و دليل اول بر اين مدعي آيه اعتداء (فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم) مي‌باشد. مرحوم شيخ انصاري از كلام مرحوم شيخ طوسي برداشت كرده است كه ايشان از اين آيه شريفه ديدگاه مشهور (ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت) را برداشت نموده است. وليكن با دقت در عبارات شيخ طوسي معلوم شد كه استظهار مرحوم شيخ انصاري نادرست بوده و مرحوم شيخ طوسي از آيه شريفه برداشت كرده كه ضمان در همه موارد به مثل است مگر در صورتي كه مثل، وجود نداشته باشد كه بايد قيمت پرداخت شود.[1]

ادامه بحث:

آيا مي‌توان از آيه شريفه، مدعاي مشهور را برداشت كرد؟

بايد توجه داشت كه در باب اعتداء، چهار عنوان مطرح است: اعتداء، معتدي به، مقدار اعتداء و كيفيت اعتداء.

با توجه به اين عناوين و كلمه «مثل» بايد پي‌ برد به اين كه مماثلت در آيه شريفه به چه معنا مي‌باشد؟

احتمالات زير مطرح مي‌شود[2]:

1 ـ مماثلت در اعتداء و ظلم كه دو حالت براي آن متصور است:

نخست، مماثلت در نوع اعتداء به اين معنا كه همان عمل ظالمانه‌اي كه معتدي انجام داده است، معتدي عليه نيز نسبت به او انجام دهد. اگر او مالي را اتلاف كرد يا دشنام داد، معتد عليه هم مال او را اتلاف كند يا دشنام دهد.

دوم، مماثلت در جنس اعتداء به اين معنا كه معتدي ظلمي انجام داده است و در مقابل معتدي عليه نيز ظلمي به او روا دارد، گرچه ظلم متفاوت باشد، بنابراين اگر معتدي مالي را اتلاف كرده است معتدي عليه مي‌تواند عمل ظالمانه ديگري همچون دشنام نسبت به او انجام دهد[3].

2 ـ مماثلت در معتدي به (متعلق اعتداء)، يعني مماثلت در آن‌چه اعتداء به آن تعلق گرفته است مثل اين كه معتدي يك كيلو گندم تلف كرده باشد كه در مقابل معتدي عليه هم مي‌تواند يك كيلو گندم از او تلف نمايد.

نكته: بين اعتداء و معتدي به دو حالت متصور است:

نخست، براي هر كدام از اعتداء و معتدي به، در خارج ما به‌ازاي مستقلي وجود دارد كه در اين صورت هيچ ملازمه‌اي بين اين دو نيست، به عنوان مثال در اتلاف گندم ما به ازاي اعتداء در خارج، اتلاف و ما به ازاي معتدي به، گندم است.

دوم، براي هر كدام از اعتداء و معتدي به، از خارج ما به ازاي مستقلي وجود ندارد كه در اين صورت با هم ملازمه دارند، به عنوان مثال در كتك زدن، ما به ازاي اعتداء و معتدي به در خارج همان كتك زدن است.

3 ـ مماثلت در مقدار اعتداء به مثل اين كه اگر معتدي يك مرتبه زده است معتدي عليه هم يك بار حق زدن داشته باشد.

4 ـ مماثلت در كيفيت اعتداء، مثل اين كه در روايت آمده است حكم شخصي كه در حرم قتل يا سرقت انجام داده اين است كه در همان حرم حدّ و تازيانه بر او جاري شود در حالي كه تحقير مي‌شود[4]. چرا كه سرقت در حرم انجام شده است، پس مجازات هم به خاطر مماثلت در كيفيت اعتداء، در همان حرم اجراء مي‌گردد.

چه بسا توهم شود كه بين مقدار اعتداء و معتدي به، ملازمه وجود دارد، مثل اينكه معتدي به، ضرب باشد و مقدار آن پنج مرتبه باشد كه بين اين دو خارج ملازمه و اتحاد است. پاسخ اين است كه اگر معتدي به قابل نقصان و زيادت باشد (مثلاً يك يا دو يا سه بار زدن) امكان ملازمه وجود دارد وليكن بايد توجه داشت كه بين مقدار اعتداء و كيفيت معتدي به، ملازمه وجود ندارد.

نكته: نسبت به معناي «ما» در عبارت «بمثل ما اعتدي عليه» دو احتمال وجود دارد:

نخست، «ما» مصدريه باشد كه بعد از آن تأويل به مصدر مي‌رود: بمثل اعتدائه.

دوم، «ما» موصوله باشد كه در اين صورت مي‌توان به جاي آن كلمه «شئ» به كار برد: بمثل شئ اعتدي عليه. مراد از «شئ» هم مي‌تواند «حقيقت» (بمثل حقيقة فعل اعتدي عليه) يا «كميّت» (بمثل كمية فعل اعتدي عليه) باشد.

مرحوم نائيني و مرحوم ايرواني معتقدند كه آيه شريفه، ظهور در مقدار اعتداء دارد يعني فقط مماثلت در مقدار اعتداء از آن برداشت مي‌شود[5]. با اين بيان نمي‌توان آيه شريفه را مستند ديدگاه مشهور (ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت) دانست، زيرا اين آيه تنها در صورتي كه ظاهر در معتدي به يا شامل آن باشد مي‌تواند به عنوان دليلي بر ديدگاه مشهور محسوب شود.

مرحوم شيخ انصاري اين مطلب كه آيه شريفه ظهور در مقدار اعتداء داشته باشد را با عبارت «فيه نظر» رد مي‌كند[6] كه در اين عبارت ايشان چهار احتمال مي‌رود:

1 ـ آيه ظهور در خصوص معتدي به دارد. اين احتمال بعيد به نظر مي‌رسد.

2 ـ آيه هم در مقدار اعتداء و هم در معتدي به ظهور دارد، يعني اختصاص به معتدي به ندارد.

3 ـ آيه فقط مماثلت در اصل اعتداء را مي‌رساند و ظهوري در معتدي به و مقدار اعتداء ندارد[7].

4 ـ چنان كه مرحوم اصفهاني معتقد است آيه اعم است و شامل اصل اعتداء، معتدي به، مقدار اعتداء و كيفيت اعتداء مي‌شود[8]. زيرا كلمه‌ «مثل» اطلاق دارد و همه جهات را در بر مي‌گيرد.

به نظر مي‌رسد آيه‌ي شريفه مماثلت در اصل اعتداء را نمي‌رساند، زيرا اولاً اگر چنين قصدي داشت، آوردنِ كلمه «بمثل» لازم نبود و عبارت «فاعتدوا عليه» مقصود را مي‌رساند. ثانياً لازمه چنين برداشتي اين بود كه اگر معتدي، ظلمي همچون دشنام دادن انجام داده است معتدي عليه نيز حق دارد همين عمل را نسبت به او انجام دهد كه امكان اراده چنين معنايي براي شارع نيست[9].

به نظر ما آيه شريفه، ظهور عرفي در مماثلت در مقدار اعتداء دارد و هيچ ظهوري در مماثلت در معتدي به ندارد به خصوص اگر كلمه «ما» را موصوله و به معناي «شئ» و مراد از «شئ» را «كميّت» بدانيم نه «حقيقت، چرا كه اگر «شئ» به معناي «حقيقت» باشد، آيه شريفه ظهور در مماثلت در اصل اعتداء پيدا مي‌كند كه اشكال آن بيان شد.

وصلي الله علي محمد و آله الطاهرين

[1]. اگر چه ممكن است ديدگاه مرحوم شيخ طوسي مطابق ديدگاه مشهور (ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت) باشد، ليكن به نظر ما ايشان از اين آيه شريفه ديدگاه مشهور استفاده نكرده است. [2]. ر.ك: علي بن عبدالحسين النجفي الايرواني، حاشية المكاسب، ج1، ص 98، و محمد حسين الإصفهاني، حاشية كتاب المكاسب، ج1، صص 364 ـ 362.[3]. مماثلت به اين معنا قائلي ندارد. [4]. «قلت: فما تقول في رجل قتل في الحرم أو سَرَقَ، قال عليه السلام يقام عليه الحدّ في الحرم صاغراً إنّه لم يَرَ للحرم حُرمةً و قد قال الله تعالي: فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم» محمد بن يعقوب الكليني، الكافي، ج4، باب الإلحاد بمكّة والجنايات، ص 228، ح4.[5]. محمد حسين الغروي النائيني، منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1 ، ص 283، وعلي بن عبد الحسين النجفي الايرواني، حاشية المكاسب، ج1، ص 98.[6]. «ربما يناقش في الآية بأنّ مدلولها إعتبار المماثلة في مقدار الإعتداء لا المعتدي به وفيه نظر» كتاب المكاسب، ج3 ، ص 218.[7]. به نظر مي‌رسد كه مرحوم طباطبائي اين ديدگاه را دارد. رياض المسائل، ج 14، ص 24.[8]. محمد حسين الاصفهاني، حاشية كتاب المكاسب، ج 1، صص 364 ـ 362.[9]. مرحوم اصفهاني نيز به اين مطلب تصريح كرده است: «وبناء علي الأول لا دلالة الآية الا علي المماثلة في الاعتداء وهي غير مرادة هنا بل غير جائزة هنا إذ مماثل إتلاف المال هو الإتلاف كمماثلة الضرب للضرب» حاشية كتاب المكاسب، ج1، ص 363.

1389/7/5

خلاصه بحث گذشته:

در آيه شريفه اعتداد «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم» چهار احتمال مي‌رود: مماثلت در اصل اعتداء، مماثلت در معتدي به، مماثلت در مقدار اعتداء و مماثلت در كيفيت اعتداء.

مرحوم نائيني و مرحوم ايرواني معتقدند كه آيه شريفه دلالت بر مماثلت مقدار اعتداء دارد.

پاره‌اي بر اين عقيده‌ بودند كه از آيه شريفه مماثلت در معتدي به برداشت مي‌شود.

مرحوم شيخ انصاري معتقد است كه هم مماثلت در اعتداء و هم مماثلت در معتدي به از اين آيه برداشت مي‌شود.

مرحوم اصفهاني مي‌گويد كه آيه شريفه اعم بوده و هر چهار مورد (مماثلت در اصل اعتداء، مماثلت در معتدي به، مماثلت در مقدار اعتداء و مماثلت در كيفيت اعتداء) را شامل مي‌شود.

ادامه بحث:

به نظر مي‌رسد كه در كلام مرحوم اصفهاني نوعي دوگانگي وجود دارد؛ ايشان از يك سو آيه شريفه را شامل هر چهار نوع مماثلت مي‌داند و از سوي ديگر مي‌گويد كه مماثلت در اعتداء، مراد و مقصود نبوده بلكه جايز نمي‌باشد[1]. چرا كه اولاً اگر اصل اعتداء مقصود آيه باشد نيازي به كلمه «مثل» نبود و عبارت «فاعتدوا عليه» آن را مي‌رساند، ثانياً لازمه‌ي چنين برداشتي اين است كه مماثل مواردي همچون اتلاف، اتلاف باشد يا مماثل دشنام، دشنام باشد، يا مماثل ضرب، ضرب باشد كه چنين امري در شرع جايز نيست و اصلاً شارع مقدس چنين اراده‌اي ندارد.

نكته: به نظر مي‌رسد كه حتي اگر از آيه شريفه، مماثلت در معتدي به برداشت شود باز هم نمي‌تواند مستند ديدگاه مشهور (ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت) باشد، زيرا در اين صورت دلالت مي‌كند كه اگر چيزي از بين رفت و تلف شد بايد مثل آن يعني آن‌چه به حسب ظاهر، مثل تالف است پرداخت شود، خواه آن تالف، مثلي باشد و خواه قيمي. به ديگر سخن، آيه شريفه ظهور عرفي دارد در اين كه اگر مالي اعم از مثلي (مانند گندم) يا قيمي (مانند فرش) تلف شد، بايد مثل آن پرداخت گردد.

به نظر ما چنان كه پيش از اين گذشت آيه شريفه مماثلت در اعتداء و معتدي به را بيان نمي‌كند، بلكه دلالت بر مماثلت در مقدار اعتداء دارد، يعني بيان مي‌كند كه معتدي عليه نبايد بيشتر از آن مقداري كه به او اعتداء شده تعدي نمايد. شاهد سخن آن كه نظير اين آيه شريفه، آيه «وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» [2] است كه در شأن نزول آن آمده است پس از جنگ احد و مثله شدن حمزه عموي پيامبر (ص) بعد از شهادتش، مسلمانان گفتند اگر دست ما به كفار برسد زنده‌هاي آنها را هم مثله مي‌كنيم، يعني قصد داشتند مرتبه‌اي بالاتر (مثله كردن كفار زنده) از آن‌چه كفار انجام داده بودند، انجام دهند وليكن آيه نازل شد و از آن‌ها خواست كه زيادتر از آن انجام ندهند. مرحوم طبرسي نيز معناي آيه را چنين بيان كرده است: «فإن أردتم معاقبة غيركم علي وجه المجازاة و المكافاة فعاقبوا بقدر ما عوقبتم به ولا تزيدوا عليه» [3] كه با توجه به كلمه «قدر» و عبارت «ولا تزيدوا عليه» معلوم مي‌شود كه ايشان مماثلت در مقدار را برداشت كرده است، بنابراين ترديدي نيست كه آيه اعتداء، ظهور در مماثلت در مقدار اعتداء دارد و با توجه به روايتي كه در ذيل آمده و بيان كرده كه مجازات سرقت يا قتل در حرم، بايد در همان حرم اجرا شود[4]، مماثلت در كيفيت اعتداء را هم بايد به مماثلت در مقدار اعتداء ضميمه نمود.

مرحوم اصفهاني مماثلت را چهار نوع دانسته است:

1 ـ مماثلت مطلق و از همه جهات: يعني مماثلت در ذات، صفات و ماليت. به عنوان مثال اگر فرش تلف شده باشد به جاي آن، فرشي همانند آن از نظر نخ، بافت، نقشه ظاهري و ارزش مالي پرداخت گردد.

2 ـ مماثلت از حيث ذات و صفات: مثل اين كه ضامن، فرشي را بدهد كه از لحاظ نخ، بافت، نقشه ظاهري همانند فرش تلف شده باشد هر چند ارزش مالي در بازار نداشته باشد.

3 ـ مماثلت از حيث ماليت: مثل اين كه ضامن، پول فرش را بدهد.

4 ـ مطلق مماثلت: يعني هر يك از سه نوع مماثلت فوق باشد، كافي است[5].

مرحوم اصفهاني مي‌گويد كه مماثلت عرفي همان مماثلت دوم يعني مماثلت از حيث ذات و صفات است و اگر چه اغراض عقلا (بدون در نظر گرفتن آيه شريفه) در باب اموال به حيثيت مالي (ارزش مالي) تعلق مي‌گيرد، يعني مماثلت از حيث ماليت را در نظر مي‌گيرند، ليكن در مقام استظهار از آيه مماثلت عرفي معتبر است. بنابراين ايشان آيه شريفه را اظهر در مماثلت به معناي دوم (مماثلت در ذات و صفات) مي‌داند، به خلاف مرحوم شيخ انصاري كه مماثلت عرفي را مماثلت اول يعني مماثلت از حيث ذات، صفات و قيمت مي‌داند[6].

مرحوم اصفهاني در ادامه مي‌گويد كه لازمه اين كه از آيه شريفه، مماثلت در ذات و صفات برداشت شود اين است كه معتدي، مثل مال تلف شده را بدهد، هر چند از ماليت و ارزش افتاده باشد و ليكن از آن جا كه آيه شريفه در مقام تضمين و تغريم است و قصد دارد كه مالي به جاي مال تلف شده به معتدي عليه برسد، معتدي بايد در صورتي كه مثل مال تلف شده از ارزش افتاده است علاوه بر مثل، ارزش آن مال هم بپردازد. به عنوان مثال اگر فرشي تلف شود و بعد از يك سال مثل همان فرش (از جهت ذات و صفات) در حالي كه ارزش مالي ندارد پرداخت شود، ذمه بري نمي‌شود مگر اين كه قيمت هم پرداخت گردد.

نتيجه اين كه طبق ديدگاه مرحوم شيخ انصاري كه مماثلت در آيه شريفه را مماثلت مطلق مي‌داند، هم مماثلت در ذات و صفات و هم مماثلت در قيمت از كلمه «مثل» در آيه برداشت مي‌شود و ليكن طبق ديدگاه مرحوم اصفهاني، مماثلت در ذات و صفات از كلمه «مثل» و مماثلت در قيمت از اين كه آيه شريفه در مقام تضمين و تغريم است، برداشت مي‌شود.

وصلي الله علي محمد و آله الطاهرين

[1]. «وبناء علي الاول لا دلالة للآية الاعلي المماثلة في الإعتداء وهي غير مرادة هنا بل غير جائزة هنا إذ مماثل اتلاف المال هو الإتلاف كمماثلة الضرب للضرب» محمد حسين الاصفهاني، حاشية كتاب المكاسب، ج1، ص 363.[2]. نحل (16) :‌126.[3]. همان.[4]. پيش از اين، روايت و توضيح آن بيان شد. ر.ك: ص 5.[5]. محمد حسين الاصفهاني، حاشية المكاسب، ج1، ص 364.[6]. كتاب المكاسب، ج 3، ص 218.

1389/7/6

خلاصه بحث گذشته:

تاکنون به این نتیجه رسیدیم که اولاً اعتداء ظهور در مماثلت در اصل اعتداء و معتدی به ندارد، به قرینه آیه «وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» که این آیه نیز بر اساس شأن نزول و به تصریح برخی مفسرین همچون مرحوم طبرسی ظهور در مقدار عقوبت دارد. ثانیاً اگر ظهور در معتدی به داشته باشد مدعی مشهور که ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت است ثابت نمی‌شود، بلکه از آیه شریفه برداشت می‌شود که هر چیزی تلف شد باید مثل آن پرداخت گردد، اعم از این که مال تلف شده مثلی باشد یا قیمی.

ادامه بحث:

پاره‌ای بر این عقیده‌آند که آیه اعتداء اساساً ضمان را بیان نمی‌کند تا بخواهد مستند دیدگاه مشهور (ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت) واقع شود، بلکه در مقام بیان حکم تقاص است[1].

مرحوم امام خمینی در پاسخ به این سخن می‌گوید، شارع مقدس در آیه شریفه حکم به گرفتن مثل ما اعتدی علیه یا قیمت آن کرده است و از نظر عرف ین حکم کاشف از این است که گیرنده، حقی دارد که ذمه مأخوذ منه به آن اشتغال پیدا کرده است و این همان معنای ضمان می‌باشد. به دیگر سخن آیه شریفه حکم می‌کند که معتدی علیه مالی را بگیرد، چون ذمه معتدی به آن مشغول است. به تعبیر سوم آیه شریفه نمی‌گوید که اعتداء یک عمل حرام صرف است و در مقابل آن شما هم می‌توانید تعدّی نمایید، بلکه می‌گوید چون شما حقی بر عهده معتدی دارید می‌توانید آن حق را بگیرید. پس آیه شریفه ظهور دارد که آن چه از مال متعدّی اخذ می‌شود ملک مظلوم می‌گردد و گرفتن حقی است که بر عهده متعدی ثابت شده است[2].

تقاص در جایی است که شخصی مالی از شما را به هر دلیلی برده و باز نمی‌گرداند، در این صورت شما می‌توانید به اندازه‌ی مالی که از شما برده، از اموال او بردارید. مالی که به تصرف شما در می‌آید پیش از این برای شما نبوده و بعد از تصرف هم برای شما نمی‌شود. لیکن در باب ضمان اینطور نیست و ذمه ضامن مشغول به یک کلی است و مضمون له مالک آن کلی است. به دیگر سخن پیش از تقاص و بعد از آن لازم نیست که ملکیتی برای تقاص کننده باشد و لیکن در ضمان، مضمون له، مالک ذمّه ضامن است.

مرحوم خویی می‌گوید نهایت چیزی که از آیه شریفه استفاده می‌شود این است که شخص مظلوم می‌تواند در اموال غاصب تصرف کند اما این که آن مال، ملک متصرف هم بشود حتی بعد از تصرف، از آیه برداشت نمی‌شود، زیرا بین جواز تصرف از چیزی و بین این که آن چیز ملک متصرف باشد ملازمه‌ای نیست. مثل این که بنا بر دیدگاهی که معاطات را مفید اباحه می‌داند، تصرف در مالی که از این طریق به دست آمده جایز است، با این که متصرف، مالک آن مال نیست[3].

[1]. علی بن عبد الحسین النجفی الایروانی، حاشیة المکاسب، ج1 ، ص 98.[2]. «تقریب الضمان ـ بعد ما کان ظاهر الآیة هو الإعتداء بالمثل وهو یناسب التقاص لا الضمان ـ أن یقال: انّ الحکم بأخذ مثل ما اعتدی علیه أو قیمته، کاشف عرفاً عن کون الآخذ ذا حقّ علیه فیکون الأخذ بهما بحقّ وتقاصّاً لما اشتغلت ذمّته به لا اخذاً مجّاناً و بلا عوض. فیستفاد من اجازة الاخذ بالمثل و القیمة أن الاعتداء موجب للضمان لا یکون محرّماً صرفاً و لا اجازة الأخذ اجازة ارتکاب محرّم فی مقابل ارتکاب المتعدّی محرّماً و لهذا لا یفهم من الآیأ الکریمأ اجازأ ارتکاب التجاوز بأهل من ارتکب التجازو بأهله. فالظاهر من الآیة أنّ المأخوذ من مال المعتدی یصیر ملکاً للمظلوم و یکون الأخذ بالحقّ الثابت». السید روح الله الموسوی الخمینی، کتاب البیع، ج1، صص 479 و 480. [3]. مصباح الفقاهة، ج3، ص 149.

1389/7/7

مرحوم امام خمینی سه مطلب را پیرامون آیه اعتداء بیان کرده است. [1]
مطلب اول

آیه اعتداء ظهور بدوی در تقاص دارد ولیکن می‌توان تقریبی از آیه ارایه داد که حکم وضعی ضمان از آن برداشت شود.

مرحوم ایروانی و مرحوم خویی معتقدند که آیه شریفه، دلالت بر یک حکم تکلیفی دارد که جواز اعتداء در مقابل اعتداء باشد، یعنی اگر کسی به شما ظلم کند، شما هم می‌توانید در مقابل به او ظلم کنید، پس حکم وضعی ضمان از آیه برداشت نمی‌شود. [2]

مرحوم امام خمینی به این عقیده است که اگر چه آیه شریفه، ظهور ابتدایی در حکم تکلیفی دارد ولیکن از دوران این حکم تکلیفی می‌توان حکم وضعی ضمان را به دست آورد، به این بیان که عبارت « فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم » یعنی شما حق اعتدای به مثل دارید و این حق از نظر عرف، در صورتی ثابت است که پیش از آن بر ذمّه معتدی آمده باشد و ذمه او مشغول به این حق شده باشد که این همان معنای ضمان است. [3]

انصاف این است که از حکم تکلیفی جواز اعتداء نمی‌توان اشتغال ذمّه معتدی را برداشت نمود. اگر آیه شریفه حکم به جواز اعتداء در مقابل اعتداء می‌کند نشان نمی‌دهد که ذمه معتدی مشغول بوده است. وهمین سخن استدلال به آیه شریفه برای اثبات دیدگاه مشهور (ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت) را مخدوش می‌کند، چرا که ابتدا باید ثابت شود این آیه دلالت بر حکم وضعی ضمان دارد و اشتغال ذمه معتدی را می‌سازد، تا نوبت پاسخ به این پرسش برسد که آیا ذمه معتدی مشغول به مثل شده است یا قیمت؟ بنابراین افرادی همچون مرحوم ایروانی و مرحوم خویی (وما هم به تبع ایشان) که از آیه شریفه، حکم وضعی ضمان را برداشت نکرده‌اند، آیه را مستند دیدگاه مشهور نمی‌دانند.
مطلب دوم

مرحوم امام خمینی هم که از آیه شریفه حکم وضعی ضمان را برداشت کرده، معتقد است که این آیه نمی‌تواند مستند دیدگاه مشهور (ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت) باشد، چرا که این آیه در سیاق آیات جهاد واقع شده است [4] و می‌گوید اگر در جنگ به شما اعتداء کردند شما هم به آنها اعتداء کنید، در نتیجه استدلال به آن در باب اموال و تعدی در اموال و غصب جریان ندارد.

در اشکال به این سخن می‌گوییم اولاً نمی‌پذیریم که سیاق به طور کلی در قرآن به عنوان قرینه باشد، چنان که آیات قبل و بعد از آیه تطهیر مربوط به همسران پیامبر می‌باشد، ولیکن آیه تطهیر ربطی به آنها ندارد. ثانیاً آیه اعتداء نمی‌تواند از موارد جزئی که سیاق قرینیت دارد محسوب شود، زیرا اگر چه « فاء » در « فمن اعتدی علیکم » برای تفریع است لیکن این قسمت از آیه در مقام بیان ضابطه کلی است، یعنی پس از اینکه مواردی از اعتداء و مقابله با آن را بیان فرموده است. مثل : «ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتی یقاتلوکم فیه» ، «الشهر الحرام بالشهر الحرام والحُرُمات قصاص» به بیان ضابطه‌ای کلی در عبارت «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» پرداخته است، یعنی هر کجا به شما ظلمی کردند شما هم اجازه مقابله به مثل دارید، که از این ضابطه کلی می‌توان فقهی از جمله مساله تلف و اتلاف مال بهره گرفت. چنان که در آیه «فعاقبوا بمثل ما عاقبتم به» [5] مرحوم طبرسی می‌گوید که گفته شده است این آیه شامل هر نوع ظلمی مثل غصب و ... می‌شود [6] . ویا در آیه «یرید الله بکم الیسر ولا یرید بکم العسر» [7] که مربوط به روزه گرفتن است هیج فقیهی قائل به اختصاص آیه به روزه یا باب عبادات نشده است، بلکه در همه ابواب از آن استفاده می‌شود، همچنین است آیه «ما جعل علیکم فی الدین من حرج» [8] .
مطلب سوم

مرحوم امام خمینی می‌گوید بر فرض که بپذیریم آیه شریفه به طور کلی اختصاص به جنگ دارد یا جنگ یکی از مصادیق آیه می‌باشد، نمی‌توان پذیرفت که مماثلت در معتدی به یا مقدار اعتداء را برساند، چرا که پذیرش این مطلب مستلزم این است که آیه شریفه به عنوان مثال حکم کند که اگر دشمن یک تیر انداخت، شما هم یک تیر بیاندازید یا اگر ضربه‌ای به دست شما زد، شما هم ضربه‌ای به دست او بزنید و روشن است که چنین مماثلتی در جنگ معنا ندارد و هنگامی که مماثلت در معتدی به یا مقدار اعتداء در خصوص جنگ که مورد آیه است معنا نداشته باشد، پس در موارد دیگر از جمله ضمان مال نیز معنا ندارد. بنابراین آیه شریفه، مماثلت در اصل اعتداء را بیان کرده است (اگر اعتداء کردند جایز است که ضما هم اعتداء نمایید).

به این سخن دو اشکال وارد است:

نخست ، آیه شریفه مماثلت در اصل اعتداء را نمی‌رساند، زیرا اولاً اگر چنین قصدی داشت، آوردن کلمه «بمثل» لازم نبود و عبارت «فاعتدوا علیه» مقصود را می‌رساند. ثانیاً لازمه‌ چنین برداشتی این است که مماثل مواردی همچون اتلاف، اتلاف باشد یا مماثل دشنام، دشنام باشد یا مماثل ضرب، ضرب باشد که چنین امری در شرع جایز نیست و اصلاً شارع مقدس چنین اراده‌ای ندارد.

دوم ، مماثلت در مقدار اعتداء به بیانی که مرحوم امام خمینی دارد که یک تیر در مقابل یک تیر یا یک ضربه در مقابل یک ضربه باشد مورد پذیرش نیست، بلکه معنایی که مرحوم طبرسی از مماثلت در مقدار اعتداء در آیه « فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به » بیان کرده است [9] پذیرفته می‌باشد به این صورت که آیه شریفه می‌گوید: بیش از آنچه آنها اعتداء کرده‌اند، اعتداء نکنید، ملاک تشخیص زیاد بودن یا نبودن نیز، عرف می‌باشد.
نتیجه:

از آیه اعتداء فقط حکم تکلیفی برداشت می‌شود و این آیه دلالتی بر حکم وضعی ضمان ندارد. اگر چه آن را محدود به جنگ و مسأله تقاص نکرده و در ابواب دیگر مثل اموال و مسأله غصب جاری بدانیم.

[1] . السیّد روح الله الموسوی الخمینی (الامام الخمینی)/ کتاب البیع / ج1/ صص 482 – 479. [2] . علی بن عبد الحسین النجفی الایروانی، حاشیة المکاسب، ج1، ص98 و السیّد ابوالقاسم الموسوی الخوئی، مصباح الفقاهة، ج3 ، ص149. [3] . پاره‌ای همچون مرحوم شیخ انصاری بر این عقیده‌اند که همه احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفی است و در مقابل پاره‌ای همچون مرحوم امام خمینی این مطلب را به طور کلی نپذیرفته‌اند و معتقدند که بسیاری از احکام وضعی از احکام تکلیفی منتزع می‌شود. [4] . « ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتی یقاتلوکم فیه فان قاتلوکم فاتقولهم » بقره (2): 191. « وقاتلوهم حتی لا تکون فتنةٌ ویکون الدین لله فان انتحقوا فلا عدوان الا علی الظالمین. الشهر الحرام بالشهر الحرام والحرمات قصاص فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم » بقره (2) :‌13 و 14. [5] . نحل (16) : 126. [6] . الفصل بن الحسن الطبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج 6، ص 605. [7] . بقره (2): 185. [8] . حج (22): 78. [9] . «فعاقبوا بقدر ما عوقبتم به ولا تزیدوا علیه» الفضل بن الحسن الطبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج6، ص 606.

1389/7/10

خلاصه بحث گذشته:

برای دیدگاه مشهور فقیهان بر این که ضمان مثلی به مثل و قیمی به قمیت است، دلایل و مستنداتی مطرح شده است. دلیل اول، آیه اعتداء می‌باشد که توضیحات آن گذشت و بیان شد که به نظر ما چنان که بزرگانی همچون مرحوم ایروانی و مرحوم خویی معتقدند، آیه اعتداء حکم وضعی ضمان را نمی‌رساند، زیرا ضمان در جایی مطرح است که اشتغال ذمّه وجود داشته باشد و از آیه اعتداء، اشتغال ذمّه معتدی برداشت نمی‌شود و تقریبی هم که مرحوم امام خمینی برای برداشت حکم ضمان از آیه شریفه بیان کرده ناتمام است، بنابراین وقتی آیه اعتداء اصل حکم ضمان را بیان نمی‌کند نمی‌تواند مستند دیدگاه مشهور مبنی بر ضمان مثلی به مثل و قیمی به قیمت، واقع شود.
ادامه بحث:

دلیل دوم:‌ حدیث «علی الید» [1]

مرحوم شیخ انصاری در خلال مباحث ضمان مثلی، این حدیث را بیان نموده، ولیکن آن را به عنوان مستندی بر دیدگاه مشهور نشمرده است [2] . به نظر می‌رسد که مرحوم نائینی اولین شخصی باشد که به این روایت بر اثبات دیدگاه مشهور استناد کرده است [3] . ایشان می‌گوید که ادامه ضمانات همچون حدیث « علی الید » به دلالت مطابقی دلالت بر کیفیت ضمان ندارد وفقط اصل ضمان را می‌رساند اما به دلالت الزامی کیفیت ضمان را می‌رساند به این بیان که در حدیث « علی الید ما أخذت حتی تؤدی (تؤدیه)» اداء به عنوان غایت در نظر گرفته شده است و ادای مال موجود و تلف نشده به پرداخت خود آن مال است و در صورتی که آن مال موجود نبوده و تلف شده باشد، باید به عرف مراجعه نمود. ذهن عرف می‌گوید ادای مال مثلی به مثل و مال قیمی به قیمت آن محقق می‌شود و اگر ضامن در پرداخت مال تلف شده این گونه عمل نماید در نظر عرف گویا چیزی از اموال مضمون له تلف نشده است.

مرحوم نائینی در ادامه توضیح می‌دهد تا زمانی که عین مال موجود است سه چیز بر عهده ضامن می‌آید: خصوصیات نوعی، خصوصیات شخصی و خصوصیات مالی، که هر سه در ردّ عین مال لحاظ می‌شود. اما در صورتی که مال تلف شده باشد، باید عوض آن پرداخت گردد که وجوب ردّ عوض با سه شرط محقق می‌شود:

1 ـ آن چه تلف شده است از نظر عرف و شرع مال باشد، پس مواردی مثل حشرات که مالیت عرفی ندارند یا خمر که مالیت شرعی ندارد، در صورت تلف ضمانی بر عهده تلف کننده نیست. البته در مواردی که مالیت شرعی وجود ندارد مثل خمر مادامی که عین آن موجود باشد، مالک نسبت به آن حق اختصاص دارد، پس ردّ عین آن واجب است.

2 ـ در مقام اداء باید ضامن قدرت بر اداء داشته باشد، پس اگر عین مال از بین رفته است، ادای عین شخص خارجی مال بر عهده ضامن نیست، چون تلف شده و از بین رفته و ضامن امکان پرداخت ندارد، بلکه خصوصیت نوعی بر عهده او است. حتی امکان دارد که خصوصیت نوعی هم از عهده ضامن ساقط شود و این در صورتی است که پرداخت هم نوع مال تلف شده، از نظر عرف ممکن نباشد به عنوان مثال یکصد کیلو گندم تلف شده باشد و هم نوع آن را فقط یک نفر در بازار دارد که او هم به چند برابر قیمت می‌فروشد.

3 ـ از نظر عرف، بدل همان مبدل منه باشد، یعنی عرف بگوید آن چه پرداخت شده به جای آن چیزی است که تلف شده است.

مرحوم نائینی از این مطالب نتیجه می‌گیرد که حدیث « علی الید » به دلالت التزامی دلالت می‌کند که ضمان مثلی به مثل و ضمان قیمی به قیمت است [4] .

مرحوم امام خمینی نیز معتقد است که می‌توان به حدیث « علی الید » با پذیرش سه مقدمه تمسک کرد.

مقدمه اول: حدیث « علی الید » فقط بر حکم تکلیفی دلالت ندارد. [5]

مقدمه دوم: ظاهر حدیث « علی الید » می‌رساند که نفس مأخوذ بر عهده گیرنده است تا زمان اداء نه تا زمان تلف. پس تا زمانی که ضامن اداء نکرده است نفس همان مال بر عهده او است.

مقدمه سوم: وقتی پذیرفتیم که عین مال تا زمان اداء بر ذمه است در صورت تلف و پیش از اداء برای پرداخت باید به عرف مراجعه کرد و عرف می‌گوید ادای مثلی به مثل و ادای قیمی به قیمت است، و این اداء در نزد شارع هم پذیرفته است. [6]

به نظر می‌رسد که اولاً ابتدا باید سند این حدیث را بپذیریم که البته پاره‌ای همچون مرحوم امام خمینی [7] و مرحوم خویی نمی‌پذیرند [8] ، ثانیاً چنان که مرحوم خویی معتقد است این حدیث هیچ دلالتی (اعم از مطابقی و التزامی) بر دیدگاه مشهور (ضمان مثلی به مثل و قیمی به قیمت) ندارد، بلکه این حدیث می‌گوید: تا زمانی که مال موجود است باید خود مال و در صورتی که تلف شد، باید مثل آن و اگر مثل آن هم نبود، باید قیمت آن پرداخت گردد و دلالتی ندارد که در مثلی، مثل و در قیمی، قیمت آن پرداخت شود. [9]

[1] . « علی الید ما أخذت حتی تؤدی » میرزا حسین النوری، مستدرک الوسائل، ج14، ص 8 ، ح 1594ـ 12« علی الید ما أخذت حتی تؤدّیه » همان، ج 17، ص 88، ح 20819 ـ 4. [2] . کتاب المکاسب، ج3، ص 216. [3] . منیة الطالب فی حاشیة‌المکاسب، ج1، ص 136. [4] . منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، ج 1، ص 135. [5] . در دلالت حدیث « علی الید » دو دیدگاه وجود دارد: نخست، این حدیث دلالت بر حکم تکلیفی و حکم وضعی دارد. دوم، این حدیث فقط دلالت بر حکم تکلیفی دارد که در اینجا نظرات مختلف می‌شود از جمله این که برخی معتقدند این حدیث، تکلیف به حفظ مال غیر می‌کند و عده‌ای دیگر بر این عقیده‌اند که این حدیث، وجوب ردّ مال غیر را بیان می‌کند، به نظر ما این حدیث دلالت بر حکم تکلیفی و وضعی می‌کند. [6] . کتاب البیع، ج1 ، ص 488. [7] . مرحوم امام عمل مشهور را جبران کننده ضعف سند می‌داند و لیکن در صغری اشکال کرده است، یعنی نمی‌پذیرد به این روایت عمل کرده‌اند. [8] . به نظر ما سند حدیث تمام است. [9] . مصباح الفقاهه، ج1، ص 420.

1389/7/11

خلاصه بحث گذشته:

بحث در اين بود كه آيا از حديث « علي اليد » مي‌توان ديدگاه مشهور مبني بر ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت را برداشت كرد؟

مرحوم نائيني و مرحوم امام خميني معتقدند كه حديث « علي اليد » مي‌تواند مستند ديدگاه مشهور باشد، به اين بيان كه در اين حديث، اداء به عنوان غايت مطرح شده است و براي اين كه بدانيم اداء به چه چيزي تحقّق مي‌يابد بايد به عرف مراجعه نماييم و عرف هم مي‌گويد تا زماني كه عين مال موجود است بايد همان بازگردانده شود وليكن اگر عين مال تلف شده است بايد در كالاي مثلي، مثل و در كالاي قيمي، قيمت پرداخت گردد.

ادامه بحث:

مرحوم خويي مي‌گويد با قطع نظر از اين كه سند اين حديث صحيح و تمام نيست، بايد توجه داشت كه دلالتي بر ديدگاه مشهور ندارد، چون ظاهر آن مي‌رساند كه در ابتدا عين مال بر عهده ضامن مي‌آيد و بايد همان را بازگرداند، اما زماني كه عين مال تلف شد و امكان پراخت آن نبود، ضمان به مثل منتقل مي‌شود و در صورت تعذّر مثل، به قيمت انتقال مي‌يابد و هيچ فرقي بين مثلي و قيمي در اين مطلب نيست.

ايشان از مطلب فوق استفاده مي‌كند كه ديدگاهي كه مي‌گويد حديث « علي اليد » متعرّض اداي بدل نيست، بلكه ظاهر در وجوب بازگرداندن عين مال به مالكش است و بي‌شك چنين وجوبي با تلف عين ساقط مي‌شود. (به عبارت ديگر حديث « علي اليد » فقط دلالت بر حكم تكليفي دارد)، باطل است و اين حديث هم حكم تكليفي و هم حكم وضعي را بيان مي‌كند [1]

احتمالات در دلالت حديث «علي اليد»

شايسته است كه در هر مسأله، پيش از بيان ديدگاه‌ها به احتمالات در آن مسأله توجه نمود. در اين جا با فرض اين كه حديث « علي اليد » حكم وضعي ضمان را بيان مي‌كند، سه احتمال نسبت به دلالت آن مي‌توان مطرح كرد:

نخست، اين حديث دلالت مي‌كند كه ضامن بايد مالي كه تلف شده است را ادا نمايد، ليكن نسبت به اين كه مضمون به چه چيزي است بايد به عرف مراجعه نمود و عرف هم مي‌گويد، ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت است. مرحوم نائيني و مرحوم امام خميني اين احتمال را پذيرفته و اثبات مي‌كنند. [2]

دوم، احتمال دوم چنان كه مرحوم خويي به عنوان ديدگاه خود مطرح نموده اين است كه حديث « علي اليد » دلالت بر اداي عين مال متعذّر و تلف شد بايد مالي كه از نظر عقل نزديك‌تر به عين مال است ( أقرب الي المال عقلاً ) پرداخت گردد و از نظر عقل نزديك‌ترين به عين مال، مثل همان مال است و در صورتي كه مثل، متعذّر بود بايد قيمت پرداخت شود و در اين حكم تفاوتي بين كالاي مثلي و قيمي نيست. [3]

سوم، حديث « علي اليد » فقط اصل ضمان را بيان مي‌كند و نسبت به مضمون به و اين كه مثلي باشد يا قيمي ساكت است و از اين جهت اجمال دارد چنان كه قاعده « من أتلف مال الغير فهو له ضامن » فقط دلالت بر اصل ضمان دارد.

به نظر مي‌رسد كه احتمال سوم موجّه‌تر باشد و از آنجا كه مطابق اين احتمال، ‌حديث « علي اليد » از جهت مضمون به اجمال دارد بايد براي رفع اجمال به سيره عقلاء مراجعه كرد.

بنابراين به نظر ما هيچ يك از ادله ضمان، دلالت (اعم از مطابقي و التزامي) بر ديدگاه مشهور (ضمان مثلي به مثل و قيمي به قيمت) ندارد و فقط اصل ضمان را بيان مي‌كند، برخلاف مرحوم نائيني كه معتقد است همه ادله ضمان به دلالت التزامي، ‌ديدگاه مشهور را ثابت مي‌نمايد [4]

پاره‌اي بر اين عقيده‌اند كه حديث « علي اليد » فرض تلف مال را بيان نمي‌كند بلكه مي‌گويد هر كس مال ديگري را گرفت بايد بازگرداند و ليكن به نظر ما فرض تلف مال را هم شامل مي‌شود و بيان مي‌كند كه ضامن تا زمان تلف است، اگر چه نسبت به مضمون به احتمال اجمال دارد.

نكته: فقيهان در معناي ضمان اختلاف ديدگاه دارند؛

1 ـ‌ شيخ انصاري ضمان را تدارك و خسارت شيئ مضمون بر عهده ضامن مي‌داند.

2 ـ شيخ طوسي و علامه حلي و مرحوم تستري مي‌گويند كه ضمان عبارت است از اين كه: «مال تلف شود در حالي كه مملوك ضامن است» به عنوان مثال در فرض تلف مال در دست غاصب، معاوضه قهري محقق مي‌شود به اين صورت كه مال تلف شده، يك لحظه پيش از تلف در ملك غاصب قرار مي‌گيرد و عوض آن به ملك صاحب مال تلف شده منتقل مي‌شود.

3 ـ محقق نائيني معتقد است كه ضمان عبارت است از اين كه مال در ذمّه شخص قرار بگيرد.

4 ـ مرحوم آخوند و مرحوم اصفهاني و محقق بروجردي ضمان را قرار گرفتن مال بر عهده ضامن مي‌دانند.

5 ـ مرحوم امام خميني ضمان را قرار گرفتن مال بر عهده گيرنده (آخذ) مي‌داند. [5]

[1] . « لا دلالة فيه علي مذهب المشهور أعني به الحكم بضمان المثل في المثلي و ضمان القيمة في القيمي لأن الظاهر منه هو ثبوت العين بدءاً في عهدة الآخذ و إذا تعذّر في عهدة الآخر و إذا تعذّر اداؤها بعينها انتقل الضمان الي المثل وإذا تعذّر المثل أيضاً انتقل الي القيمة من غير فرق في ذلك بين المثلي والقيمي... وقد ظهرك مما ذكرناه فساد ما قيل من ان حديث ضمان اليد غير متعرض لأداء البدل بل هو ظاهر في وجوب ردّ العين الي مالكها ولا شك في أن هذا الوجوب يسقط بتلف العين » مصباح الفقاهة، ج1، ص 146. [2] . منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1 ، ص 135 وكتاب البيع، ج1، ص 488. مرحوم امام خميني معتقد است كه اداء در نزد شارع همان اداء در نزد عرف است و اگر شارع نوع ديگري از اداء را در نظر داشت بايد بيان مي‌كرد. [3] . مصباح الفقاهة، ج3 ، ص 146. [4] . « فالعمدة نفس ادلة الضمانات و هي إن لم تكن متكفّلة بالدلالة المطابقيّة لكيفيّة الضمان إلا أنّها تدلّ عليها بدلالة الإلتزام » منية الطالب في حاشية المكاسب، ج1، ص 135. [5] . ر. ك: سيد جواد حسيني خواه، قاعده ضمان يد، تقريرات دروس استاد معظّم حاج شيخ جواد فاضل لنگراني، صص 95 ـ 76.

دلیل سوم بر دیدگاه مشهور:

برخی استدلال کرده‌اند که تسلط و ید عدوانی بر مال دیگری سبب می‌شود که آن مال با همه حیثیت‌هایش بر عهده آید که مجموع سه حیثیت آنست:

1ـ حیثیت شخصیه: که عین مال اخذ شده می‌باشد.

2ـ حیثیت طبیعیه: طبیعت آن مال که در خارج مصادیق فراوان دارد، مثل یک کیلو گندم کلی که هم بر یک کیلو گندم اخذ شده و هم بر باقی موارد صادق است.

3 ـ حیثیت مالیه: که ارزش مال اخذ شده می‌باشد، مثل این که یک کیلو گندم 500 تومان ارزش دارد.

ادای دین و رفع ضمان به پرداخت مالی است که هر سه حیثیت را دارا باشد، بنابراین اگر عین مال موجود است، باید همان را بپردازد که در این صورت تمام حیثیات رعایت شده است (در صورتی که قیمت آن تغییر پیدا نکرده باشد) و اگر عین مال تلف یا متعذّر شد حیثیت نخست (حیثیت شخصیه) ممتنع یا متعذّر می‌شود اما دو حیثیت دیگر بر عهده گیرنده باقی می‌ماند. در این صورت اگر مثل آن مال موجود است باید بپردازد تا هم حیثیت طبیعیه و هم حیثیت مالیه مراعات شده باشد و اگر مثل آن مال موجود نیست یا متعذّر است، تنها جبران حیثیت مالیه باقی می‌ماند که با پرداخت قیمت آن مال، حاصل می‌شود.[1]

به این دلیل اشکالاتی وارد شده است[2] لیکن مرحوم امام خمینی این دلیل را به گونه‌ای تقریب و بیان می‌کند که این اشکالات وارد نباشد، اگر چه خود در پایان اشکال دیگری را مطرح می‌کند. ایشان در مجموع چهار نکته را نسبت به این دلیل بیان کرده که هر نکته پاسخ به اشکالی می‌باشد. در ذیل به بیان اشکال‌ها و پاسخ‌ها می‌پردازیم:

اشکال اول: ظاهر دلیل این است که با گرفتن یک عین خارجی، سه حیثیت مستقل از هم بر عهده ضامن می‌آید یعنی سه اشتغال ذمه پدید می‌آید و بطلان این مطلب ضروری است.[3]

پاسخ: مرحوم امام خمینی می‌گوید مراد از این که عین مال به همراه سه حیثیت آن بر عهده ضامن آمده به این معنا نیست که این حیثیت‌ها مستقل از هم باشند و در نتیجه چند اشتغال ذمه برای او پدید آمده باشد، بلکه همه این حیثیت‌ها با یک وجود موجود شده و به هم مرتبطند پس یک چیز که دارای حیثیت‌ها و خصوصیات مختلف است بر عهده ضامن آمده است.

اشکال دوم: اگر بخواهیم به تفکیک حیثیت‌ها ملتزم شویم انحصار آنها در سه مورد و به این صورت که با فقدان یکی (مثلاً حیثیت شخصیه) به دیگری (مثلاً حیثیت طبیعیه) منتقل شویم وجهی ندارد بلکه باید همه حیثیت‌های ممکن در نظر گرفته شود یعنی در صورت امکان نسبت به هر یک از حیثیت‌ها نیز تفکیک صورت گیرد مثل اینکه با تعذّر حیثیت شخصیه به حیثیت نوعیه و بعد از تعذّر آن به حیثیت جنسیّه قریبه و با تعذّر آن به حیثیت جنسیه بعیده ملتزم شویم.[4]

پاسخ: مرحوم امام خمینی پاسخ می‌دهد که حیثیت‌ها و خصوصیاتی که عرف برای مال در نظر می‌گیرد در این جا معتبر است نه حیثیت‌هایی که عقل بر می‌شمارد و عرف هم به همین سه حیثیت شخصیه، طبیعیه و مالیه اکتفا می‌کند.

اشکال سوم:‌ حیثیت مالیه لازم نیست که با پرداخت قیمت جبران گردد، بلکه ضامن می‌تواند متاع دیگری که هم ارزش مال مأخوذ است بپردازد.[5]

پاسخ: مرحوم امام خمینی می‌گوید مراد از مالیت: ثمن‌هایی است که عقلا اعتبار می‌کنند و به حسب زمان‌ها و مکان‌ها متفاوت است نه اعم از ثمن و هر متاعی که مالیت دارد، چرا که عقلا مالیت هر چیزی را با ثمن اندازه‌گیری می‌کنند.

اشکال چهارم: عقل می‌گوید که طبیعی متکثر به تکثر افرادش است و هر فردی از بین برود طبیعی در ضمن همان فرد هم از بین می‌رود یعنی طبیعی موجود در ضمن فردی غیر از طبیعی موجود از ضمن فرد دیگر است. در این جا اگر حیثیت شخصیه مالی از بین برود، طبیعی‌ای که در ضمن آن مال موجود شده بود نیز از بین می‌رود، یعنی دو حیثیت دیگر (طبیعیه و مالیه) هم از بین می‌رود.[6]

پاسخ: مرحوم امام می‌گوید که بقای حیثیت طبیعیه و مالیه در اینجا عقلی نبوده بلکه عرفی است و طبیعی در نظر عرف، شئ واحدی است که با بقای هر فردی از آن، باقی می‌ماند. به دیگر سخن، عرف می‌گوید اگر یک فردی از بین رفت در صورت وجود افراد دیگر، طبیعی موجود است. همین بقای عرفی در استصحاب کلی قسم دوم و سوم پذیرفته است و اگر بقای عقلی در نظر گرفته شود نباید این دو قسم استصحاب را پذیرفت، زیرا در این صورت موضوع استصحاب از بین رفته و علم به حالت سابق نیست.[7]